Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Aplicación de las normas de la comunidad de propietarios contenidas en el título no obstante aplicado otras distintas durante algún tiempo. Doctrina de los actos propios. No es necesaria la unanimidad para modificar gastos comunes, que ya vienen previstos en los estatutos, aunque a lo largo de los años y de forma tácita la comunidad haya adoptado un sistema de contribución distinto del previsto.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2014 (José Antonio Seijas Quintana).  

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SEGUNDO.-La jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto.

En régimen de propiedad horizontal, esta Sala ha declarado con reiteración (SSTS 3 de septiembre y 16 de noviembre 2004; 22 de mayo de 2008 y 7 de marzo 2013) que la forma de contribución a los gastos comunes es según la cuota de participación fijada en el Título o a lo que especialmente se haya establecido, por lo que, en principio, todos los comuneros deben aportar conforme a su coeficiente, el cual, a veces, no coincide con su cuota de propiedad, pues caben reglas especiales para los gastos, que es precisamente "lo especialmente establecido" mencionado en el precepto, y que, aunque sea la Junta de Propietarios quién establezca un sistema singular para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos o mantenimiento, ello supone una modificación estatutaria contraria a la ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo, sin que la tolerancia de cuentas o presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía, en base a lo que especialmente se haya establecido en los Estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en una Junta posterior.

Como precisa la sentencia más reciente de 7 de marzo de 2013 "el hecho de que durante años se haya venido contribuyendo a los gastos comunes de una forma distinta a la prevista en los estatutos de una forma arbitraria, caprichosa o por simple comodidad o inercia en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una práctica simplemente tolerada. En estos supuestos bastaría el acuerdo mayoritario que no solo no pretende la modificación del título, sino precisamente la aplicación del mismo"

La Audiencia Provincial contradice esta doctrina jurisprudencial, toda vez que dice que se ha acreditado un régimen de imputación de gastos comunes a los diferentes pisos y locales diferente al porcentaje de participación que el título establece y que dicho sistema se ha aplicado desde hace muchos años sin que hubiera sido objeto de impugnación, lo que revela la existencia de un consentimiento tácito, pese a lo cual exige la unanimidad para la validez del nuevo acuerdo por el que se pretende volver a la situación de origen recogida en el título constitutivo, lo que no es correcto. Sin duda, no es irrazonable deducir que de forma tácita la comunidad durante años aceptó un sistema de contribución a los gastos distinto del previsto en el título constitutivo al no haber constancia registral de que se acordase un acuerdo explícito de modificación en tal sentido. Pero el acuerdo que ahora se impugna supone volver a lo dispuesto en el título constitutivo, que no ha sido modificado, en cuanto a la distribución de los gastos, por lo que no es necesaria la unanimidad de todos los copropietarios para la adopción del mismo, puesto que nada se modifica, ni se quiso modificar en dicho periodo.

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Cambio de destino de la vivienda del portero. Elementos comunes. Título constitutivo. Mayoría necesaria para su aprobación por la Junta de Propietarios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2012 (D. ROMAN GARCIA VARELA).

SEGUNDO.- El motivo primero del recurso acusa la infracción de los artículos 33 de la Constitución, 348 del Código Civil, 5, 12, y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 1993, 5 de marzo de 1998, 23 de febrero de 2006 y 20 de octubre de 2008, referente a que el dominio se presume libre de cargas y limitaciones, con base en que la sentencia impugnada sostiene que la descripción efectuada en el Título Constitutivo del cuarto o habitación ubicado en la planta NUM001 del edificio como «vivienda de portero» implica la asignación de un uso específico y, para darle otro destino, resultaría precisa la adopción de un acuerdo por unanimidad, al tratarse de una modificación de las reglas contenidas en tal Título, sin embargo esta argumentación supone una disminución de las facultades dominicales e infringe los preceptos expresamente previstos en las leyes citadas y, además, las establecidas convencionalmente, lo cual produce dos consecuencias: la primera se refiere a que la propiedad se presume libre de cargas y limitaciones; y la segunda significa que las disminuciones factibles siempre han de interpretarse restrictivamente.

El motivo se estima.

Se esgrime la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y ello en relación con la infracción de los artículos 5, 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, al entender que la mera descripción del uso o destino de un piso en el Título Constitutivo, no supone limitación del uso o de las facultades dominicales, y la adopción de un acuerdo como el presente, donde se alquila la vivienda destinada al portero, no precisaría de unanimidad para ser válido.

Se trata de determinar si la descripción que se hace de la «vivienda de portero», en el Título Constitutivo, comporta la asignación de un uso específico, como es el de servir para la residencia de aquél, por lo cual, para concederle otro uso o destino resultaría necesario la adopción del acuerdo por unanimidad, posición mantenida por la sentencia impugnada, o si, por el contrario, la simple descripción del piso de la manera indicada, sólo lo sería a efectos meramente enunciativos, sin que se limite el uso o las facultades dominicales, y sin precisar de la unanimidad los acuerdos que afecten a dicha vivienda para su validez y eficacia. En el Título Constitutivo se dispone lo siguiente: «Que sobre los elementos comunes del edificio entre los cuales se comprende la vivienda del portero, situada en la planta NUM001, queda establecido el condominio indivisible que determina el artículo 396 del Código Civil ».

Procede recordar que, a partir de la STS de 16 de julio de 1992, respecto a la supresión o creación del servicio de portería o conserjería, se ha declarado en esta sede que no cabe obligar al mantenimiento del portero o conserje con los grandes costes actuales, con lo limitado del horario de trabajo, impeditivo de una vigilancia completa del inmueble, además de que las prestaciones pueden llevarse a cabo mediante empresas especializadas, doctrina ésta seguida según la dicción del artículo 3.1 del Código Civil, que dispone lo siguiente: «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas».

Conforme con dicha doctrina, se ha mantenido en la jurisprudencia la supresión del portero, siempre seguida con la prestación de los servicios por otros medios, sólo con el acuerdo de la mayoría de la Juntade Propietarios del anterior artículo 16.3 de la Ley (en la actualidad, el artículo 17.3º).

En cuanto a este servicio se refiere, la ley de Reforma 8/1999 determina que únicamente se podrá exigir su creación o supresión a los propietarios, si se alcanza la mayoría cualificada de las tres quintas partes, tanto de los dueños en número, como de las cuotas de participación.

En este caso, la cuestión debatida se refiere al arrendamiento de la vivienda del portero, no a la supresión del servicio, pues según se precisa en la sentencia de instancia, la comunidad aceptó tácitamente la sustitución de la figura del portero por la de un conserje.

El Titulo Constitutivo únicamente ha anunciado el condominio indivisible de los comuneros, sin determinar limitaciones a sus derechos dominicales, ni someter la vivienda del portero a un uso específico, de manera que su alquiler no entraña desafectación, al continuar con la condición de elemento común.

En este supuesto, debe admitirse la mayoría de las tres quintas partes y, a tenor del resultado de la Junta GeneralExtraordinaria de 19 de diciembre de 2007, donde se acordó el arrendamiento de la vivienda del portero con el voto del 87% de las cuotas de participación y la circunstancia de que el demandante sólo tiene una cuota de participación del 7,75%, lo que determina la casación de la sentencia de apelación.

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Autorización para la instalación de un ascensor que supone la privación del uso de un patio privativo. Se necesita la autorización del propietario de dicho patio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (D. ROMAN GARCIA VARELA).

SEGUNDO.- El único motivo del recurso acusa la infracción de los artículos 2, 4, 6 y 7 de la Ley 51/2003, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, según los cuales han quedado superados los criterios sobre la necesidad de consentimiento del usuario afectado «ex artículo» 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal, pues, en caso contrario, se perpetuaría una situación discriminatoria a instancia de la demandada.

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho tercero, contiene el razonamiento siguiente: «(...) No ofreciendo lugar a la duda la aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal, procede entrar en el estudio de si en el caso de autos, en el que el patio en donde se va a instalar el ascensor es elemento común de uso privativo del piso titularidad de la demandada, es encuadrable en dicha norma. La respuesta es afirmativa pues, al hacer mención a la inservibilidad de alguna parte del edificio «para el uso y disfrute de un propietario», se está ciñendo el supuesto a «parte de un propietario» sino a cualquier parte sobre la que «un propietario» (no necesariamente de tal parte) ejercite el uso y disfrute, pues en otro caso el legislador le hubiere bastado señalar «para el uso y disfrute de un propietario de la misma». (...). (Sic).

Esta Sala acepta la argumentación de la decisión de instancia.

Los preceptos de la Ley 51/2003, indicados en el encabezamiento del motivo, ni siquiera son mencionados por la sentencia impugnada y no han sido vulnerados por esta resolución.

La Ley de Propiedad Horizontal, conforme a la redacción dada por la Ley 51/2003, establece un nuevo sistema de mayorías para la adopción de determinados acuerdos de la Junta, según dispone su artículo 17.1, párrafo tercero, pues si se pretende un acuerdo «sobre la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de persona con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del Título Constitutivo o de los Estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación».

Sin embargo, si la innovación supone la privación a un propietario de un elemento común, usado y disfrutado de forma privativa, es necesario, como requisito añadido, el asentimiento expreso del comunero perjudicado, como avisa el precepto recién mencionado en primer lugar, con la expresión de «sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 10 y 11».

De una parte, el artículo 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal, en todo caso, exige el consentimiento del propietario afectado y, de otra, el artículo 11.1, distingue entre las innovaciones exigibles y las no exigibles por parte de los dueños, no obstante tanto unas como otras, si afectan o hacen inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario, requerirán el consentimiento expreso de éste, tal como establece el artículo 11.4, que, al mencionarlas, no distingue entre las exigibles y las no exigibles.

En definitiva, no hay duda de que la instalación de un ascensor es una innovación, a la que es aplicable plenamente el artículo 11.4, toda vez que el artículo 17 aborda tan solo el régimen de mayorías necesarias para adoptar válidamente los acuerdos por la Junta de Propietarios.

Es evidente que el artículo 11.4 integra una importante restricción relativa a los acuerdos de la Junta sobre mejoras, servicios o nuevas instalaciones, que hagan inservible cualquier parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario.

Según el mentado precepto, no cabe admitir la imposición del establecimiento de un ascensor si lleva consigo la rotura o alteración de elementos comunes, en perjuicio de uno o varios copropietarios, amén de que la ubicación del ascensor en el patio de luces supone la inutilización práctica del espacio resultante para su uso y disfrute.

Finalmente, la parte recurrente aduce la existencia de una situación discriminatoria que la demandada, abusiva y antijurídicamente, quiere perpetuar, con el objetivo de apoyar la aplicación de los preceptos de la Ley51/2003, invocados en el motivo y destinados a restablecer actitudes de esta índole, pero el planteamiento decae porque, en el caso, con la innovación que se intenta, se producirá la privación del uso y disfrute del patio, y lo realizado por la demandada consiste en la defensa de los derechos legítimos que le asisten.

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Instalación de ascensor. Alteración de cuotas de participación. Los acuerdos que versen sobre modificación de la participación en los gastos y no se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, requieren unanimidad para su validez.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2011 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

TERCERO.- Los acuerdos que versen sobre modificación de la participación en los gastos y no se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, requieren unanimidad para su validez.

A) Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la interpretación y alcance del artículo 17.1 LPH en las sentencias de 18 de diciembre de 2008 [RC 2469/2003 y RC 880/2004], y de 13 de septiembre de 2010 [RC 2029/2006], cuyos razonamientos son de plena aplicación al caso que nos ocupa. En la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2008 [RC 880/2004 ], acreditada la presencia de vecinos minusválidos en la finca, en el marco de la instalación de un ascensor ex novo [sin antecedente alguno] en la comunidad, se estableció que « a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría para la supresión de las "barreras arquitectónicas", que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre [ocupación de parte de un local privativo para la instalación del ascensor] para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios ». Por tanto, en ella se exige el mismo régimen de mayorías previsto en el artículo 17 LPH para la adopción de aquellos acuerdos que se deriven necesariamente de la instalación del ascensor, incluido el resarcimiento del daño que la imposición de una servidumbre en un elemento privativo pueda acarrear a alguno de los propietarios.

Asimismo la sentencia de 13 de septiembre de 2010 [RC 2029/2006 ], en aplicación de la anterior doctrina, estableció que: «...no puede exigirse a tal acuerdo otra mayoría que la establecida en la Ley para la instalación del ascensor, o sea, la mayoría simple al haberse acreditado la presencia de vecinos minusválidos en la finca, al ser consecuencia directa del acuerdo y por constituir la permuta un negocio jurídico de resarcimiento del daño causado por la servidumbre impuesta».

En definitiva, para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo. No obstante, la aplicación de esta jurisprudencia no permite que los acuerdos adoptados en esta materia puedan ser alterados con posterioridad, cuando se vea afectado el título constitutivo o estatutos de la comunidad, por mayoría sino por unanimidad.

B) La aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso examinado exige su desestimación.

Efectivamente, en el presente supuesto el acuerdo adoptado por la mayoría establecida en el artículo 17.1 LPH, en junta extraordinaria celebrada el 8 de noviembre de 2005, decide no solo sobre la efectiva instalación del ascensor, como elemento que permite la supresión de las barreras arquitectónicas, sino que a su vez modifica un acuerdo previo, adoptado en junta de propietarios celebrada el 26 de junio de 2002, deja sin efecto la exoneración en el pago de los gastos de instalación y uso del ascensor que este acuerdo concedía en beneficio de la ahora parte recurrida, y establece la obligatoriedad para los copropietarios, antes exentos, de contribuir a los gastos de instalación y uso del ascensor. Pues bien, el acuerdo objeto de impugnación modifica o altera, tras el transcurso de un importante lapso de tiempo, el acuerdo anterior de 2002, y fija un nuevo reparto de los gastos de instalación y uso del ascensor, por lo que no puede entenderse como consecuencia directa e inmediata del acuerdo, de contenido principal, cual es el de la autorización de la instalación del ascensor y precisa para su validez unanimidad según lo dispuesto en el artículo 17, regla 1.ª, párrafo primero LPH.

Por lo anterior ha de concluirse que la interpretación del artículo 17. regla 1.ª, párrafo primero LPH efectuada por la sentencia recurrida resulta acorde o ajustada a la jurisprudencia citada, ya que en el presente supuesto el acuerdo impugnado altera o modifica un acuerdo previo y versa sobre cuotas de participación no resulta accesorio del principal, adoptado en junio de 2002 relativo a la autorización de ascensor, sino independiente de aquel, por lo que es nulo al haber sido adoptado por simple mayoría y no por unanimidad, régimen de mayorías exigido al afectar a las cuotas de participación en los gastos y por tanto al título constitutivo o estatutos de la comunidad.

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque comporten modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requieren la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

TERCERO. - Propiedad horizontal. Los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque comporten modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requieren la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo.

A) Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la interpretación y alcance del artículo 17.1 LPH en las sentencias de 18 de diciembre de 2008 [RC 2469/2003 y RC 880/2004], y de 13 de septiembre de 2010 [RC 2029/2006], cuyos razonamientos son de plena aplicación al caso que nos ocupa, superando por tanto la doctrina contrapuesta, que sobre dicha cuestión jurídica, mantenían las Audiencias Provinciales.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2008 [RC 880/2004], acreditada la presencia de vecinos minusválidos en la finca, en el marco de la instalación de un ascensor ex novo en la comunidad, se estableció que « a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría para la supresión de las "barreras arquitectónicas", que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre [ocupación de parte de un local privativo para la instalación del ascensor] para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios ». Por tanto, en ella se exige el mismo régimen de mayorías previsto en el artículo 17 LPH  para la adopción de aquellos acuerdos que se deriven necesariamente de la instalación del ascensor, incluido el resarcimiento del daño que la imposición de una servidumbre en un elemento privativo pueda acarrear a alguno de los propietarios.

Asimismo la sentencia de 13 de septiembre de 2010 [RC 2029/2006 ], en aplicación de la anterior doctrina, estableció que: «...no puede exigirse a tal acuerdo otra mayoría que la establecida en la Ley para la instalación del ascensor, o sea, la mayoría simple al haberse acreditado la presencia de vecinos minusválidos en la finca, al ser consecuencia directa del acuerdo y por constituir la permuta un negocio jurídico de resarcimiento del daño causado por la servidumbre impuesta».

En definitiva, para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo. No obstante, la aplicación de esta jurisprudencia, no permite que los acuerdos adoptados en esta materia puedan ser alterados con posterioridad, cuando se vea afectado el título constitutivo o estatutos de la comunidad, por mayoría simple sino por unanimidad, tal y como se declara en sentencia dictada por esta Sala [RC n.º 2207/2009].

B) La aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso examinado exige su desestimación. En el presente supuesto se adoptó un primer acuerdo en junta de propietarios celebrada el 2 de diciembre de 2003 autorizando la instalación de ascensor como elemento común y al servicio de la comunidad. Como consecuencia de dicho acuerdo, posteriormente, el 2 de mayo de 2006 se adoptó por la mayoría exigida legalmente el acuerdo, objeto de impugnación, por el cual se excluía de los gastos de instalación, reparación y conservación del ascensor a la comunidad de propietarios nº NUM004 de la C/ DIRECCION000. Pues bien, este último acuerdo ha de entenderse necesariamente como una consecuencia directa e inmediata del acuerdo, de contenido principal, cual es el de la autorización de la instalación del ascensor, por lo que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, ha de aplicársele idéntico régimen de mayoría que el establecido para el acuerdo que decide o autoriza la instalación del ascensor como servicio común.

Por lo anterior ha de concluirse que la interpretación del artículo 17.1 LPH efectuada por la sentencia recurrida resulta plenamente acorde y ajustada a la jurisprudencia citada, al concluir que el acuerdo objeto de impugnación es válido al haberse adoptado por la mayoría exigida para el acuerdo principal, adoptado el 2 de diciembre de 2003, por el cual se autorizó la instalación del ascensor.

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Civil - D. Reales. Propiedad horizontal. Interés casacional. Instalación de ascensor. Constitución de servidumbre sobre elementos privativos. Mayorías. Resarcimiento de daños y perjuicios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2010 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

TERCERO.- El recurso de casación se articula en dos motivos. En el primero, se invoca la infracción de los arts. 9.1.c y 17 LPH, para defender que la instalación de un ascensor, con ocupación de parte de la superficie del local de la planta baja, está amparada por el art. 9.1.c LPH, suponiendo un gravamen impuesto sobre el elemento privativo en beneficio de la totalidad del edificio, que no priva a los demandados de sus facultades dominicales sobre el mismo. El segundo, funda el interés casacional en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando a favor de mantener la tesis de la sentencia recurrida, que considera que la privación de una parte de la superficie del local de los demandados para instalar el servicio de ascensor, no puede estar amparado en el art. 9.1.c LPH, al tratarse de una privación de derechos dominicales, que excede del concepto de servidumbre, las SSAP de Guipúzcoa (Sección 2ª) de 15 de marzo de 2005 y 7 de marzo de 2006. En sentido contrario, entendiendo que el art. 9.1.c LPH ampara la constitución de una servidumbre sobre elementos privativos de parte de su superficie, en beneficio de la comunidad, como es el servicio de ascensor, se citan las SSAP de Vizcaya (Sección 3ª) de 30 de marzo de 2005, de 21 de octubre de 2004 y de 31 de mayo de 2002.

El interés casacional está basado, por tanto, en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Desde las sentencias que se muestran a favor de considerar que las obras necesarias para la instalación de un ascensor en el edificio comunitario implican la desaparición -similar a la expropiación forzosa-, de una porción del local, por lo que afectan al derecho de propiedad sobre los elementos privativos de uno de los comuneros que no puede realizarse sin su consentimiento (SSAP de Asturias de 16 de marzo 2006 y 19 de enero de 2007), hasta aquellas otras sentencias que es posible constituir una servidumbre amparada en el art. 9.1.c LPH, sin tal carácter expropiatorio, como son las sentencias citadas en motivo de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 30 de marzo 2005; 21 de octubre de 2004 y 31 de mayo de 2002, así como la de Guipúzcoa de 15 de marzo de 2005, sentencia esta última cuya contradicción con la dictada por la misma Sección y Audiencia de 7 de marzo de 2006, objeto de recurso, resulta más aparente que real si se tiene en cuenta que resuelve el caso en función del resultado de la prueba de tal forma que, como sostiene, de haber sido otro inclinaría la solución del litigio "a favor del interés general representado por la actora".

También se ha pronunciado esta Sala respecto a la imposición de una servidumbre para crear un servicio común de interés general, cual es el de un ascensor en un edificio en el que residen once minusválidos, cuando se dan las mayorías precisas y no se ocasiona un perjuicio irreparable al local, ni al negocio instalado en el mismo, si afecta a una pequeña parte de la propiedad privada del recurrente (STS 18 de diciembre 2008, Rec. 880/2004). Declarando la sentencia de la misma fecha (STS 18 de diciembre 2008, Rec. 2469/2003) como doctrina jurisprudencial "de que el acuerdo de la Junta de Propietarios validamente adoptado obliga a todos los comuneros desde la óptica de que existe una norma específica que regula la instalación del servicio de ascensor, con la añadidura de que su interpretación se efectuará de acuerdo con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada"; doctrina que habrá de tenerse en cuenta para estimar el recurso.

CUARTO.- La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos es algo que no se cuestiona. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho sin limitaciones de la Comunidad por el que, sin más requisitos que la obtención del "quórum" necesario, que con la nueva redacción del art. 17.1 de la LPH, es el de las 3/5 partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta es afirmativa con matices.

El régimen jurídico impuesto en la LPH permite que los elementos privativos estén sujetos, en beneficio de los demás y de la comunidad, a determinadas limitaciones, como son las impuestas en el artículo 9.1 c) consistentes en "consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados". Supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son imprescindibles para la ejecución de los acuerdos aprobados con las mayorías necesarias y responden a un interés general de todos los comuneros.

El interés general, con referencia a las fincas antiguas, resulta de ser el ascensor un elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en el inmueble, que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización de las viviendas y se asimila en cierto modo al concepto de "barreras arquitectónicas", que es posible y necesario suprimir.

De esa forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, mas allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del CC, y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 a) de la Ley.

En el caso, la prueba practicada y valorada correctamente en la sentencia del Juzgado, cuyas conclusiones se admiten, pone de relieve el escaso grado de afectación de la propiedad de la demandada y el escaso menoscabo de las posibilidades de aprovechamiento del local, teniendo en cuenta que está destinado y siempre lo ha estado a actividad comercial (actualmente a informática y, anteriormente, a mercería); que tiene una superficie de 49 metros y 38 decímetros cuadrados y que consta de dos partes claramente diferenciadas que son la superficie o zona comercial abierta al público con una superficie de 20 metros y una zona de trastienda destinada a almacén, con la ubicación de un baño que ocupa la restante superficie del local.

La superficie que se necesita para la instalación del ascensor se ubica siempre en la zona de la trastienda con la particularidad de que tan sólo se prevé instalar el hueco del ascensor sin que, en ningún caso, se sitúe en el local el cuarto de máquinas ni se condenen ventanas del patio interior ni se incumple la normativa sobre distancias que ya se han contemplado en el volumen de ocupación. El hueco del ascensor iría detrás de la puerta de la trastienda en un lateral sin interrumpir el paso a otras zonas de la trastienda afectando exclusivamente a una zona de estanterías, con lo que queda sin tocar la zona de baño y demás de las trastiendas, con una superficie ocupada de 1,64 x 1,67, más la superficie de ocupación hasta el techo, y, obviamente, sin que las medidas de aislamiento ni insonorización supongan aumento o incremento de la superficie a ocupar.

Es evidente que con la instalación del ascensor no se inutiliza funcional ni económicamente el local ya que no se afecta la parte abierta al público y resta sin ocupar una zona importante de trastienda y servicios instalados en la misma (baño) que no se ven afectados en modo alguno por la ubicación del hueco del ascensor.

Lo pedido por la comunidad se puede entender, por tanto, incluido en el ámbito de las servidumbres que debe soportar el propietario porque si bien es cierto que la obra de instalación de ascensor supone una carga importante, también lo es que no es arbitraria ni innecesaria para la Comunidad, de tal forma que más que una verdadera expropiación, lo que implica es una ocupación de carácter menor.

QUINTO.- Como contraprestación a la obligación impuesta al propietario, el artículo 9.1 letra c de la LPH le reconoce al propietario afectado el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios causados, los cuales vienen correctamente fijados en la sentencia de 1ª Instancia, a determinar en ejecución de sentencia, a salvo de los acuerdos a que pudieran llegar las partes, conforme a los siguientes criterios: a) una indemnización a precio de mercado, según locales de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad, correspondiente a la superficie en m2 invadida, según dictamen pericial, incluida la superficie de vuelo que se va a ocupar y calculada conforme al tiempo en que se proceda a la ejecución de las obras; b) una cantidad a tanto alzado por el demérito experimentado por el local como consecuencia de su menor superficie en la zona de trastienda precisando que, a falta de acuerdo sobre dicha cantidad y siendo necesario acudir en ejecución de sentencia a la designación de un perito judicial, los gastos de todo tipo que se generen correrán a cargo de la comunidad de propietarios actora; c) una indemnización dineraria por todas las consecuencias que la instalación del ascensor pueda producir a las demandadas en la relación arrendaticia existente en el local, debidamente acreditadas, incluidas posibles reducciones de la renta a percibir por la parte demandada durante la ejecución de las obras precisas para la instalación del ascensor u otras vicisitudes que, como consecuencia de las mismas, afecten a la relación arrendaticia y d) una indemnización dineraria para el supuesto de que, como consecuencia de la ejecución de las obras precisas, se causen daños al local previa acreditación fehaciente de los mismos.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  

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Civil - D. Reales. Propiedad Horizontal. Acuerdos de instalación de ascensores. Mayorías necesarias.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2010 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).

SEGUNDO. Los motivos primero y segundo denuncian infracción del artículo 17.1 párrafos 2º y 3º en relación con los artículos 10, 11 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, en la redacción dada por la Ley 53/2003, en cuanto a la mayoría necesaria para la toma de acuerdo de permuta de espacios con destino a la instalación del ascensor. La parte recurrente entiende que es de plena aplicación el artículo 17.1.2º y 3º de la Ley de Propiedad Horizontal en el negocio jurídico de permuta, excluyendo la aplicación del artículo 12 del mismo texto legal -que exige la unanimidad para la alteración de las cosas comunes-, puesto que el artículo 17 LPH se refiere al supuesto especial de instalación del servicio general de ascensor, mientras que el artículo 12 LPH regula el resto de elementos comunes de carácter general. Aduce la recurrente que el artículo 17 LPH, en su nueva redacción, garantiza la accesibilidad de las personas con discapacidad, excluyendo de esta forma la unanimidad para la adopción de acuerdos que afecten a elementos comunes, cuando de la instalación de un ascensor se trate. En cuanto a la vinculación de los acuerdos de instalación del ascensor y de la permuta de zona común por zona privativa para su instalación y la exoneración de la contribución a los gastos de instalación, la recurrente entiende que estaríamos ante dos acuerdos, uno principal y otro subordinado, por cuanto «la permuta de metros de portal por los mismos del local es la única solución arquitectónica válida para la viabilidad de esa instalación (no se ha planteado ninguna posible distinta), bien porque la exención en los gastos de instalación de los propietarios del local necesario de la operación es cuestión necesaria, como complemento exigido, o bien porque se entienda como parte de la contraprestación en que consiste el negocio jurídico planteado». Además, aduce que las cuotas de participación en los gastos comunes no se ven alteradas, por cuanto la parte comunitaria permutada por la privativa es equivalente en superficie, dejando, por ello, intacto el porcentaje de participación comunitario.

Los motivos primero y segundo deben ser estimados.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre cuestiones semejantes en las Sentencias de 18 de diciembre de 2008 (Recursos 2469/2003 y 880/2004), cuyos razonamientos son de plena aplicación al caso que nos ocupa, si bien en ninguna de las dos se ha sentado doctrina jurisprudencial en los términos del artículo 487.3 LEC, al ser ambas desestimatorias de los recursos interpuestos.

En la sentencia de 18 de diciembre de 2008, correspondiente al recurso 880/2004, acreditada la presencia de vecinos minusválidos en la finca, en el marco de la instalación de un ascensor ex novo en la comunidad, se estableció que «a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría para la supresión de las "barreras arquitectónicas", que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre [ocupación de parte de un local privativo para la instalación del ascensor] para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios». Por tanto, en ella se exige el mismo régimen de mayorías previsto en el artículo 17 LPH para la adopción de aquellos acuerdos que se deriven necesariamente de la instalación del ascensor, incluido el resarcimiento del daño que la imposición de una servidumbre en un elemento privativo pueda acarrear a alguno de los propietarios.

En aplicación de la anterior doctrina, ha de entenderse que el acuerdo de fecha 15 de junio de 2004 por el cual la comunidad de propietarios recurrente establecía la permuta de una parte del portal comunitario de las mismas dimensiones que la porción de superficie de la que era privado el propietario del local comercial para favorecer la instalación del ascensor, ha de considerarse consecuencia lógica y directa del establecimiento de tal servicio común. Por tanto, no puede exigirse a tal acuerdo otra mayoría que la establecida en la Ley para la instalación del ascensor, o sea, la mayoría simple al haberse acreditado la presencia de vecinos minusválidos en la finca, al ser consecuencia directa del acuerdo y por constituir la permuta un negocio jurídico de resarcimiento del daño causado por la servidumbre impuesta. Que en este supuesto de hecho la comunidad hubiera preferido la permuta de espacio común en lugar de una indemnización a tanto alzado como en el supuesto previsto en la Sentencia de 18 de diciembre de 2008, no impide que sea de aplicación el mismo razonamiento que ya se expusiera en tal resolución.

En cuanto al otro acuerdo cuya nulidad se solicitaba por los actores ahora recurridos, la Sentencia de 18 de diciembre de 2008 recaída en el Recurso 2469/2003 consideró, acogiendo el planteamiento de la sentencia de apelación al desestimar el recurso de casación contra ella interpuesto, que el acuerdo por el cual se había exonerado a un propietario del pago en el futuro de los gastos de reparación, sustitución y mantenimiento del ascensor «ha sido como contraprestación a la servidumbre impuesta a sus locales para la instalación del ascensor, que es necesaria para la creación de este servicio común de interés general y por el que tiene derecho a ser resarcido por los daños y perjuicios que se le ocasionen (artículo 9 c) de la Ley de Propiedad Horizontal). Si un propietario soporta una servidumbre para permitir el establecimiento de un servicio de interés general autorizada por la mayoría determinada en el artículo 17 de la Ley, la aprobación de la indemnización a percibir por este propietario ha de ser aceptada por idéntica mayoría, y carece de sentido la exigencia de la recurrente con relación a la unanimidad del acuerdo de la indemnización».

En vista de lo anterior, el acuerdo de 15 de junio de 2004 por el cual se exoneraba al propietario del local comercial del pago de los gastos de instalación del ascensor así como los futuros de mantenimiento, fue adoptado por la mayoría necesaria exigida para la instalación del servicio de ascensor, como consecuencia directa de este acuerdo, al ser, en definitiva, una parte de la indemnización por la servidumbre que tal propietario se ve obligado a soportar para la instalación del ascensor.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]

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