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Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 9 de abril de 2014 (Dª. María Elena Corral Losada).
TERCERO.- (...) 1.- En un edificio o urbanización con división horizontal todo lo que no esté descrito en la escritura de división horizontal como elemento privativo es elemento común por imperativo legal. Así lo dispone el art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal cuando dice que: En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local: a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado. b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.". En suma, sólo es privativo el espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente descrito en el título y los anejos que hayan sido señalados en el título aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado, y todo lo que no esté expresamente señalado o descrito como privativo es siempre elemento común en copropiedad con los demás dueños de pisos o locales, resultando irrelevante que dichos elementos comunes lo sean por naturaleza, por destino o simplemente utilizado por la comunidad para fines distintos como elementos comunes susceptibles de uso individual (como sucede habitualmente en muchos edificios con la vivienda que inicialmente se destinaba a portería, que desafectada de su inicial destino, se alquila a terceros por las comunidades de propietarios, o con otros locales).
2.- No es posible en ningún caso que un comunero adquiera el dominio exclusivo o privativo de lo que es elemento común por usucapión o por prescripción adquisitiva frente a los otros comuneros. La relación jurídica existente entre los comuneros y toda la regulación jurídica de la comunidad de bienes (que no es otra cosa el condominio sobre los elementos comunes en régimen de propiedad horizontal). Pese a que el condominio lo sea por cuotas o porciones ideales para cada comunero, el art. 394 del CC dispone con claridad que "Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho", añade el art. 395 CC que aunque los gastos de la cosa común han de pagarse entre todos los comuneros y que aunque los haya pagado un solo comunero "tendrá derecho para obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común", el art. 397 del CC que "ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos". El artículo 1933 del Código Civil precisamente por ello, porque el comunero posee como tal comunero la cosa común, establece que "la prescripción ganada por un copropietario o comunero aprovecha a los demás" y el 1942 del Código Civil establece a su vez que "No aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño". Y es que la posesión de un comunero de un bien común lo es siempre como comunero que es, por definición no sólo tolerada o consentida por los otros condueños sino obligada para éstos -sin perjuicio de su propio derecho a poseer la cosa en las mismas condiciones-, y su posesión aprovecha a todos los condueños, y así se ha entendido siempre por la doctrina tanto anterior como posterior a la promulgación del Código Civil.
Así lo resalta, entre otras, la SAP de Barcelona de 5 de diciembre de 2013 que señala que "tradicionalmente ha sido negada la posibilidad de que un comunero pueda adquirir por usucapión la totalidad del bien en perjuicio del resto de comuneros .
Así lo señala la SAP, Civil sección 21 del 05 de Junio del 2012 (ROJ: SAP M 8740/2012) al referir que: "Al comentar este precepto se plantea la doctrina la posibilidad de la usucapión por uno de los comuneros, en su favor, de la totalidad del dominio de una de las cosas integrantes de la comunidad, frente a resto de los comuneros . Posibilidad que es categóricamente negada por Julio ya que, en base a lo dispuesto en el Código Civil, "la posesión del comunero aprovecha a todos los demás". Y, en el mismo sentido, se pronuncia Manresa, porque "la posesión del comunero no es propia ni personal sino que posee esa representación y en provecho de toda la comunidad". Posibilidad que también es negada en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1991 en la que se indica que "todo proindiviso excluye el descuido, la tolerancia o el abandono en que ha de descansar la prescripción "".
En el mismo sentido, la SAP de Madrid de 8 de marzo de 2013 al razonar que "La cuestión relativa a la usucapión entre copropietarios debe afrontarse tomando en consideración la Doctrina del Tribunal Supremo que se ha ido desarrollando sobre la institución. Parte el Alto Tribunal en su Sentencia de 5 de noviembre de 2012 de su carácter excepcional por oponerse " al principio según el cual cada comunero puede favorecer a sus condóminos en los actos que produzcan ganancias o ventajas, pero no les puede perjudicar en los que resulten nocivos (sentencias, entre otras, de 8 abril 1965, 14 marzo 1969 y 27 enero 1984) y lo sería transmutar en posesión a título de dueño la que nació con pleno reconocimiento de que la titularidad era compartida por varios condóminos ."
Mantiene también que resulta aplicable al caso el artículo 436 CC, siendo necesario destruir " la presunción contenida en dicha norma en el sentido de que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en el que se adquirió ". Ello exige acreditar la intervención posesoria o inversión del concepto o título posesorio, que " no puede operar por el mero "animus" o unilateral voluntad del tenedor sin aquella conducta externa (Sentencias 6 octubre 1975, 13 diciembre 1982, 16 mayo 1983, 29 febrero y 10 julio 1992, 25 octubre 1995), lo que por lo demás no supone más que aplicar una antigua regla del Derecho Romano recogida en textos del Corpus Iuris (D. 41. 2. 3. 19, y C. 7. 32. 5), aceptada por los ordenamientos jurídicos modernos, y de la que se hicieron eco diversas Sentencias de esta Sala (6 octubre 1975, 16 mayo 1983, 13 diciembre 1988 y 25 octubre 1995) con arreglo a la que "nadie puede por sí mismo cambiar la causa de su posesión " ("neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse", en el texto del Digesto; y "nemo causam sibi possessionis mutare possit" en el texto del Codex; y en los cuales también parece existir base -"sibi ipsum", D.; "nulla extrinsecus accedente causa", C.-, para entender que la prohibición se refiere sólo a la mera voluntad)» .".
Admite también (Sentencia de 11 de junio de 2012) detectar situación de renuncia a la copropiedad, aplicando el artículo 395 CC, cuando se deja de contribuir a los gastos comunes, pues se trata de " una renuncia abdicativa de carácter personal y unilateral, que no precisa para su validez y efectos del consentimiento de los demás partícipes, los cuales verán así incrementada proporcionalmente su participación en la comunidad ", pero exige, dada su naturaleza, que " la renuncia ha de ser clara, terminante, incondicional e inequívoca, aunque no resulta imprescindible que sea expresa, ya que puede deducirse de actos inequívocos y concluyentes, sin que dicha renuncia pueda deducirse de la mera concesión de una preferencia de uso ".".
Sentadas las anteriores premisas, debe entrarse a resolver el objeto de litigio (bastante frecuente, por otra parte, en relación con patios y azoteas o cubiertas en edificios en régimen de propiedad horizontal vertical, pero todavía mucho más en edificios en régimen de propiedad horizontal con igual rasante por hileras, adosados, o incluso viviendas unifamiliares.
CUARTO.- Pues bien, entrando en la valoración de la prueba, los hechos probados son los siguientes:
1.- D. Saturnino y DÑA. María Antonieta vendieron a D. Santiago y su esposa el día 10 de marzo de 2009 el apartamento número NUM000 de la URBANIZACIÓN000 " que claramente se describía en la escritura así: "CUARENTA Y NUEVE.- APARTAMENTO NÚMERO QUINIENTOS UNO.- TIPO A.- Se integra en el CONJUNTO EN CONSTRUCCIÓN "EL BALCÓN DE AMADORES", construido sobre la parcela integrada por las números NUM004 y NUM005, en la VI Fase de la Urbanización de Puerto Rico, en Puerto Rico, Municipio de Mogán. Tiene una terraza en su parte delantera. Ocupa una superficie útil de veintiocho metros noventa y ocho decímetros cuadrados y la terraza diez metros veintiséis decímetros cuadrados. Linderos del todo: al Norte o frente, galería descubierta de acceso; al Sur o fondo, galería general de servicios; al Naciente o izquierda, zona común y Poniente o derecha, apartamento NUM006 en su mismo nivel. Cuota 1,1494%". Además de ello, de la prueba practicada resulta que todas las terrazas descritas para los apartamentos o bungalows de la urbanización son de diez metros veintiséis decímetros cuadrados, exactamente iguales, así como iguales son las cuotas de participación de todos ellos. Resulta irrelevante respecto a la descripción del objeto de propiedad exclusiva la mera manifestación del vendedor sobre la existencia de más terrazas o de mayor superficie de las mismas desde que lo único descrito como privativo en el título constitutivo de la propiedad horizontal es lo transcrito (folios 53 y 54 de las actuaciones).
2.- En el momento de la adquisición del dominio por el vendedor, Don. Saturnino, el acceso a todos los apartamentos se hacía pasando por la zona de terrazas de los distintos apartamentos, para lo que existía una zona libre de dominio privativo que era común al frente de cada apartamento y que llegaba y permitía acceder en el fondo del pasillo y ubicada fuera de la terraza que correspondía al apartamento NUM000 en el frontal de su fachada, a la izquierda o naciente de dicho apartamento, terraza con la que lindaba al poniente el apartamento que era claramente la zona común descrita en el título, tanto esa terraza como el cuarto o zona edificada que también existe (con independencia de cuáles fueran los huecos de acceso al mismo) y es zona común también colindante con el apartamento NUM000 .
3.- En el año 1997, estando aún en explotación turística el Complejo, del que había sido promotor Don. Saturnino, la comunidad acordó ejecutar pasillos interiores en la parte trasera de los apartamentos que permitirían el acceso a los mismos desde la parte posterior. No consta que en aquél momento se permitiera a los propietarios aún separar las terrazas, pero de hecho, al quedar el pasillo frontal de acceso común sin uso, los comuneros pasaron a usar privativamente (que no a adquirir el dominio) dicho pasillo frontal ocupando cada uno la parte que correspondía al frontal de su edificación hacia el norte pero sin que, como se ha dicho, conste que dicho pasillo adquiriera la condición de zona común (el acta de 1997 nada expresa en este sentido), ni en su frontal, ni en la terraza al frente del cuarto comunitario (ambos al poniente del apartamento NUM000) que no se encontraba incluida en su título de dominio privativo que reflejaba la misma superficie para esta terraza que para las del resto de los apartamentos. Pese a ello con ocasión de esas obras en el año 1997 Don. Saturnino ocupó excluyendo del uso a los restantes comuneros la citada terraza (documento 11 de la demanda, corroborado por las declaraciones de vecinos que fueron testigos del hecho). Y lo hizo con pleno conocimiento de que era zona común y sin pedir autorización a la Comunidad de propietarios para ello (no consta siquiera solicitada dicha autorización, mucho menos emitida). En aquél momento además era miembro de la Junta Directiva de la Comunidad y como se ha dicho fue en su día también promotor de la edificación -que se encontraba en régimen de explotación por esa época- según su propia declaración en el juicio.
4.- En el año 2009 se adoptó por la Comunidad un acuerdo que permitió la división de las terrazas para tener mayor privacidad. En la Junta de 6 de junio de 2009 se planteó expresamente como punto del orden del día el siguiente: "Aprobación, si procede, de vender el cuarto comunitario de 19m2 y su terraza de aproximadamente 7 m2 situado al lado del apartamento NUM000 ". En dicha junta se hace constar expresamente que "Se ha incluido este punto en el orden del día porque el Sr. Santiago (nuevo propietario del apartamento NUM000) ha realizado una oferta a la comunidad: desea comprar el cuarto de aproximadamente 19 m2 por 12.000€, adelantaría el pago de dos años de cuota y todos los gastos que se deriven de la compraventa, corriendo a cuenta de la comunidad. Los propietarios no están de acuerdo con la oferta considerándola insuficiente. Oponan que hay peritaciones de apartamentos por 90.000€m se barajan diferentes importes como 50.000€ o 30.000€, pero considerando la dificultad en su registro se aprueba que la oferta de venta se quede en 25.000€ el cuarto comunitario de aproximadamente 19 m2+la terraza de 7m2, pagando una cuota comunitaria de 40€/mes y con los gastos a cuenta del comprador. Quedando libre la oferta para cualquier propietario interesado siempre y cuando la oferta se presente antes de la próxima Junta General del año 2010 y dicha venta sea aprobada por unanimidad. El Sr. Saturnino desa que conste en acta que no entiende por qué se ha incluido este punto en el orden del día porque la terraza es privativa del NUM000 . Doña. Esmeralda le responde que en el Registro de Mogán y en las escrituras de venta del NUM000 este apartamento tiene de vivienda 28,98 m2, de terraza 10,26 m2 como el resto de los 86 apartamentos. En cambio el cuarto de al lado (de 19 m2) y su terraza adjunta (de 7 m2) según la división horizontal se encuentran en zonas comunes".
5.- Se observa con claridad en las fotografías presentadas por el propio actor (folio 24) que en la planta NUM007 existe un cuarto de las mismas dimensiones que el comunitario de 19 m2 objeto de autos y la terraza que se encuentra al frente de la misma, y que la terraza en esa esquina, también de las mismas dimensiones que la litigiosa, está claramente separada de la del apartamento NUM008 . Es decir, que en la planta NUM007 existe igualmente un cuarto y terraza final, lateral al apartamento NUM008, y dicha terraza no forma parte del apartamento NUM008 sino del apartamento NUM009, desde que el apartamento NUM008 linda al naciente con el apartamento NUM009, no con zona común, y se describe un apartamento NUM009 sin que exista un apartamento NUM010 al naciente del apartamento NUM000 sino claramente "zona común" (folios 59 y 53, ambos vueltos).
Todo lo anteriormente expuesto permite concluir que indudablemente ni el cuarto comunitario ni la terraza al naciente del apartamento NUM000 se encuentran incluidos ni descritos como parte del apartamento NUM000 en el título de división horizontal, ni como de propiedad privativa de ningún comunero, teniendo en consecuencia carácter claramente común. Que la terraza al naciente del apartamento NUM000 no formaba una unidad constructiva dentro de dicho apartamento (cuando al menos hasta el año 1997 no existió división o separación entre las terrazas y cuanto no fue hasta el año 2009 que se autorizó la división o separación unas de otras para mayor privacidad), y que, con acceso o sin acceso directo a dicha terraza desde el cuarto comunitario existente al naciente del apartamento NUM000 dicha terraza era elemento común y no formaba parte de la unidad NUM000 en la escritura de división horizontal. Por tanto resulta irrelevante si la comunidad abrió huecos desde el cuarto comunitario hacia la terraza comunitaria - huecos cuya ejecución necesariamente tenían que tenerse por autorizados por la comunidad sobre la base primero de la obra del pasillo de acceso trasero pero sobre todo de la autorización de separación de las terrazas, pero que de no entenderse autorizados ello no permitiría presumir autorizada la apropiación por un comunero de una zona común y obligaría a todos los comuneros del nivel 5, también al del apartamento NUM000, a permitir el paso de la comunidad u otros comuneros para acceder a esa terraza comunitaria si es que no otro acceso quedaba para ella, a través del que seguía siendo pasillo común; huecos además, los litigiosos, que en principio no se ha acreditado que no existieran con anterioridad y cuya existencia sería congruente con la configuración total del edificio y con la de la unidad NUM009 existente sobre el cuarto y terraza comunitarios de la puerta, que no unidad privativa, NUM010 ya que en dicha unidad NUM009 aparecen claramente una puerta y ventana abiertas y siguiendo el mismo patrón de tamaño y distribución que el resto de los apartamentos-. Y resulta también irrelevante si la obra de apertura de dichos huecos o de modificación de los mismos ha sido o no autorizada por el Ayuntamiento, desde que la intervención administrativa no puede en ningún caso modificar ni afectar a la titularidad jurídico privada de las fincas (salvo, obviamente, en el supuesto de expropiación forzosa, que no es el caso), por lo que finalmente ninguna relevancia para la resolución del litigio tiene el documento que ha sido admitido en la alzada.
Tampoco puede aceptarse el pretendido "error" en la escritura de división horizontal ya que como se ha razonado ampliamente no existió error alguno. El apartamento NUM000 se describió con la misma superficie de vivienda y terraza que todos los demás apartamentos (salvo precisamente el apartamento NUM009, el ubicado sobre el cuarto y terraza comunitarios de la planta NUM011) y su linde al naciente era simplemente zona común, sin que el propietario de dicho bungalow (ni el anterior que vendió al actor ni el actor mismo) pueda modificar ni rectificar la escritura de división horizontal unilateralmente ya que para ello en cualquier caso sería precisa la concurrencia de la unanimidad de los comuneros.
Sin que, por último, en la demanda se hubiera hecho mención alguna a tratos discriminatorios para otros comuneros por parte de la comunidad (y sin que se observe, por la especial configuración y ubicación de esta terraza, razón alguna que permita la equiparación de este supuesto al de ningún otro apartamento), cuestión extemporáneamente introducida en la alzada y que además tampoco permitiría fundar el dominio reivindicado por la parte actora.
En suma, si el propietario del apartamento NUM000 hizo uso o poseyó la terraza comunitaria existente al naciente del mismo lo hizo como comunero y su posesión aprovechaba a toda la comunidad, sin que pueda alterar unilateralmente el concepto bajo el que comenzó a poseer desde el principio (concepto, el de condueño usando elemento común, entonces manifiesto y evidente, tanto por la descripción en su título de lo que se le vendió como privativo como por el libre acceso que tenían todos los comuneros a dicha terraza lateral) y sin que su posesión de un elemento común pueda perjudicar a la comunidad, frente a la que como comunero no puede usucapir.
Es decir, que el demandante ni es dueño de la terraza litigiosa por título de compraventa ni es ni puede serlo por título de usucapión de un elemento común del que es copartícipe.
Todo ello obliga a desestimar totalmente el recurso de apelación y a confirmar la sentencia recurrida.
