Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Problemática derivada de la instalación de un ascensor, en aquellos inmuebles que no tienen este servicio, y que exige la ocupación de parte de un espacio de naturaleza privativa. Resarcimiento de daños y perjuicios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

CUARTO.- Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a los problemas surgidos en aquellas ocasiones relativas a la instalación de un ascensor, en aquellos inmuebles que no tienen este servicio, exige la ocupación de parte de un espacio de naturaleza privativa, ocupación, que con carácter general no va a contar con el consentimiento del propietario afectado. El problema se ha resuelto a partir de la ponderación de los bienes jurídicos que se ven afectados... Establecido por esta Sala que en estos supuestos en los que es necesaria la ocupación de un espacio privativo, se constituye una servidumbre (SSTS 22 de octubre de 2010 [RC 1574/2006 ] o 6 de septiembre de 2011 [RC 1337/2008 ]), se ha declarado, con valor de doctrina jurisprudencial que «la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo...

(STS 10 de octubre de 2011 [RC 2240/2008 ]).

STS, Civil del 20 de Julio del 2012. Recurso: 1678/2009.

En el mismo sentido TS, Civil del 04 de Octubre del 2011, recurso: 1337/2008. STS, Civil del 22 de Diciembre del 2010, recurso: 1574/2006.

Como contraprestación a la obligación impuesta al propietario, el artículo 9.1 letra c de la LPH le reconoce al propietario afectado el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios causados, los cuales vienen correctamente fijados en la sentencia de 1ª Instancia, a determinar en ejecución de sentencia, a salvo de los acuerdos a que pudieran llegar las partes, conforme a los siguientes criterios:

a) una indemnización a precio de mercado, según locales de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad, correspondiente a la superficie en m2 invadida, según dictamen pericial, incluida la superficie de vuelo que se va a ocupar y calculada conforme al tiempo en que se proceda a la ejecución de las obras.

b) una cantidad a tanto alzado por el demérito experimentado por el local como consecuencia de su menor superficie en la zona de trastienda precisando que, a falta de acuerdo sobre dicha cantidad y siendo necesario acudir en ejecución de sentencia a la designación de un perito judicial, los gastos de todo tipo que se generen correrán a cargo de la comunidad de propietarios actora...

c) una indemnización dineraria para el supuesto de que, como consecuencia de la ejecución de las obras precisas, se causen daños al local previa acreditación fehaciente de los mismos.

STS, Civil sección 1 del 15 de Diciembre del 2010. Recurso: 506/2007.

QUINTO.- Concretado lo que piden las partes, las razones por las que se denegó y la decantada jurisprudencia sobre la cuestión debemos declarar que pese a las fluctuaciones de la parte actora y de la demandada, lo que se pidió en la demanda, y sobre lo que debemos resolver como se reconoce en la sentencia de la Audiencia Provincial, es la acción del art. 9.1 c) de la LPH.

Establece dicho precepto que cada propietario tiene la obligación de consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados.

En la sentencia recurrida se declara que al haber cambiado de opinión la comunidad y modificado el acuerdo de Junta General de propietarios, debió impugnar este segundo acuerdo.

Sin embargo, el art. 9.1 c) de la LPHpor su claridad no admite dudas, pues habiéndose aceptado la constitución de una servidumbre, el propietario afectado es acreedor a la indemnización de daños y perjuicios correspondiente.

Esa indemnización se pactó en especie, en concreto, mediante la aceptación por la comunidad de la transformación del local en vivienda y admitiendo el paso de tubos de evacuación. Ciertamente la ambigüedad técnica de la propuesta provocó que la comunidad al comprobar que el hueco de la escalera iba a quedar absorbido en gran parte por la citada conducción, dejó sin efecto la autorización.

Dicha negativa no era necesario impugnarla, pues la actora tenía una respuesta legal a su dilema cual es la ofrecida en el art. 9.1 c) de la LPH. No era necesario impugnarlo para hacer valer una prescripción legal como la del art. 9. Solo debería haberlo impugnado si lo que quisiera era mantener la adaptación en vivienda y los tubos de ventilación por las escaleras y no es ese su planteamiento al que renunció por la oposición de la Comunidad.

Por tanto, hemos de estimar el motivo de casación, concluyendo que la parte actora es acreedora de la correspondiente indemnización por la instalación de ascensor en el espacio ocupado por el mismo dentro de su local que habrá de incluir el precio de los metros cuadrados ocupados, la depreciación del local como objeto de arrendamiento y los gastos de adaptación al haber perdido aseo y cocina, conceptos todos ellos recogidos en la demanda y en el recurso.

El perito de la actora fija entre 1.500 y 1.800 Euros metro cuadrado el valor de la obra y entiende que afecta a todo el local. Y mide en 16,32 metros cuadradosla superficie ocupada por el ascensor. Dice que la superficie total de la planta baja es de 74,73 metros cuadrados.

El perito de la demandada lo evalúa en 1.100 Euros metro cuadrado y lo multiplica por 12.60 metros cuadrados. Esas son las dos razones de la diferencia de precio.

Ante la disparidad, será necesario que en ejecución de sentencia por el Juzgado se determine la concreta cuantía, que no podrá superar la solicitada en la demanda, y que habrá de tener en cuenta el precio de los metros cuadrados ocupados, la depreciación del local como objeto de arrendamiento y los gastos de adaptación, previo informe de perito judicial, en su caso (art. 219 LEC, interpretado en SSTS de 16-1-2012, rec. 460 de 2008 y 6-11-2012, rec. 999 de 2010).

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Realización de obras en elementos privativos (cerramiento de garaje). Requieron el consentimiento de la comunidad aquellas modificaciones que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estados exteriores, o perjudiquen los derechos de otro propietario.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Málaga (s. 5ª) de 22 de julio de 2013 (Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ).

SEGUNDO.- (...) Entrando pues, a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada en torno al cierre efectuado por la entidad demandada en la plaza de garaje nº NUM000 de su propiedad, sita en la planta destinada a los garajes del edificio donde se ubica, la jurisprudencia, en interpretación de la LPHen relación con los arts. 394, 396 y 397 CC, ha venido a establecer una limitación sobre la facultad de los propietarios, de modificar elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de un edificio sometido a dicho régimen jurídico, sometiéndola al ius prohibendi de la comunidad de propietarios por cuanto su ejercicio requiere el previo consentimiento de éstos.

Ahora bien, esta prohibición tiene un doble ámbito, según la alteración afecta a los elementos y cosas comunes del inmueble y a su estructura o fábrica, en cuyo caso la limitación tiene carácter absoluto, cualquiera que sea la obra ejecutada, o bien se proyecta sobre elementos pertenecientes al piso privativo del interesado o interesados o incluidos en él, en cuyo supuesto la prohibición es relativa y concretada a aquellas modificaciones que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estados exteriores, o perjudiquen los derechos de otro propietario. En el presente supuesto, la demandada han procedido al cierre del espacio de la plaza de su aparcamiento, de suelo a techo, mediante elementos constructivos de mampostería, situando una puerta de salida peatonal directamente al espacio del aparcamiento, sin elementos de ventilación, cambiando su destino originario de aparcamiento al de trastero. Bien es cierto que dicho cierre se ha efectuado dentro de los limites de su propiedad, por lo que se proyecta sobre elementos privativos, pero afecta a zonas comunes de tránsito de peatones y de rodadura y maniobra de vehículos, así como a las conducciones de saneamiento del edificio que discurren bajo el techo del forjado de la planta, alterando con ello la configuración de la dicha planta, donde se ubican las demás plazas de aparcamiento. Esto es, aunque se proyecte sobre elementos privativos, como antes se ha dicho, la obra no puede alterar la configuración y seguridad del edificio sin el consentimiento de la Comunidad o contrariando los acuerdos que en éste sentido se hayan adoptado al efecto.

TERCERO.- Así, tal y como consta en el acta de la Junta de Propietarios de 29 de marzo del 2007, aportada como documento nº 6 de la demanda, en relación con las obras de la comunidad, tras comentarse en ese acto la posibilidad de aceptar las obras del cierre de la plaza de aparcamiento que nos ocupa, se acordó por mayoría y de forma expresa, que no se autorizaba el citado cierre y que se requiriera a su propietaria para que el plazo de un mes restituyera el mismo a su situación original, y que de no cumplir lo anterior que se procediera al ejercicio de las acciones judiciales correspondientes. Pese a ello, la demandada procedió a instalar el tan repetido cierre. Dicho cierre así instalado, altera la configuración o estado exterior de la planta de garajes del edificio, contemplada inicialmente con plazas de espacio abierto, lo que supondría de mutación del espacio general tal como ha sido originariamente concebido. Así mismo, se procede a efectuar un cambio en el destino del citado espacio, pues no permite su utilización como aparcamiento, si no dedicado a otros fines.

Por último, los materiales y la construcción realizada no permiten la aireación suficiente de gases, dificultando la maniobrabilidad de los vehículos de las plazas colindantes. Por todo lo cual, la demandada debió ajustarse a la configuración original de las citadas plazas de aparcamiento, o en su caso, si interesaba su variación, debió contar con la aprobación de los demás comuneros y no contravenir de forma expresa los acuerdos adoptados por éstos. Se alega también por la recurrente que la Comunidadactora incurre en abuso de derecho, al ejercitar la presente acción. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación al abuso del derecho, define el mismo como aquellos actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético del precepto o normas en que se amparan. Aplicando esta doctrina al caso de autos el motivo no puede prosperar. En primer lugar no se aprecia, y ni tan siquiera se denuncian, irregularidades o violaciones de precepto legal alguno. En segundo lugar no se constata que la única intención de la actora fuere perjudicar a la demandada, actuando de manera inmoral o antisocial, o excediéndose en el ejercicio de su derecho, pues su única pretensión fue hacer estricto y legitimo uso del derecho que legalmente tiene reconocido, en defensa de los intereses comunes, no apreciando ninguna actitud de fraude de ley, ni de abuso de derecho, ni contraría a la existencia de la buena fe. Tampoco consta que se haya vulnerado el principio de igualdad entre comuneros, porque existan otros cerramientos como se alega por la recurrente, en primer lugar porque no se ha acreditado nada al respecto, ni si, en su caso, de existir tales cerramientos estos son de las mismas características del que nos ocupa, lo que impide, a su vez, apreciar que exista consentimiento tácito por parte de la comunidad en relación con las citadas obras. Razones todas ellas que llevan a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

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Civil – D. Reales. Propiedad Horizontal. Doctrina relativa a la validez o no de la reserva en el Título Constitutivo del uso privativo de un elemento común y, en concreto, si ello supone una contravención o no del régimen de propiedad horizontal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2012 (D. ROMAN GARCIA VARELA).

SEGUNDO.- El único motivo del recurso acusa la infracción de los artículos 5 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, 396 y 1255 del Código Civil y de la jurisprudencia de esta Sala, contenida, entre otras, en las sentencias de 23 de mayo de 1984, 5 de mayo de 1986, 31 de diciembre de 1993, 9 de mayo de 1994 y 19 de mayo de 2006, y referente a que «las reservas realizadas en el Título Constitutivo de propiedad horizontal son válidas cuando son establecidas por el único propietario del inmueble antes de verificar su venta por espacios independientes, para instrumentar y delimitar ciertas aspectos fundamentales de la misma siempre que no alteren o contradigan el régimen de Propiedad Horizontal, siendo posible dar un uso privativo a un elemento común. Si bien las normas reguladoras de la Propiedad Horizontal tienen un carácter general de "ius cogens" no obstante la libertad de contratación y la obligatoriedad de los pactos, con todas las consecuencias que de ellos se deriven según su naturaleza y sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, tienen plena aplicación en esta esfera jurídica».

El motivo se estima.

Se plantea una cuestión jurídica relativa a la validez o no de la reserva en el Título Constitutivo del uso privativo de un elemento común y, en concreto, si ello supone una contravención o no del régimen de propiedad horizontal, Los artículos 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código Civil se refieren al Título Constitutivo, los Estatutos y la cuota de participación, y son esenciales para el conocimiento de los datos del inmueble y las reglas de su funcionamiento, amén de participar el sistema jurídico para el desenvolvimiento de las Comunidades de Propietarios, sin perjuicio de los acuerdos de modificación adoptados posteriormente con el «quorum» expresado en el artículo 17.1 de la citada Ley.

La cuota señala la identificación y la clasificación de cada piso o local y, sin ella, no cabe sacar a colación la propiedad privada, de modo que la Comunidad podrá reivindicar como elemento común aquella parte del inmueble no precisada como independiente y con asignación de coeficiente, con la salvedad de la utilización personal de zonas o espacios concretos del inmueble, por disposición del Título o de los Estatutos, que provoca la utilización privativa de un elemento común.

La redacción y otorgamiento de la escritura de división horizontal, con la precisión del coeficiente de cada piso, local, estancia o finca independiente del edificio, se efectúa, de ordinario, por el promotor o propietario único al iniciar su venta.

En el caso debatido, en el Título Constitutivo, después de la descripción del inmueble y su sometimiento al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal, se hace la asignación de cuotas y, entre otras disposiciones, se recoge la de reservar a los propietarios «el uso de los desvanes pudiendo cederlos a terceros».

Esta Sala tiene declarado que «las reglas contenidas en el Titulo de Constitución de la Propiedad Horizontal pueden abarcar aspectos relacionados con el uso o destino del edificio y sus diferentes pisos o locales, instalaciones, servicios, gastos, administración, gobierno, entre otros (artículo 5 III LPH EDL. 1960/55), y su modificación está sujeta a los mismos requisitos para su constitución (artículo 5 III LPH EDL. 1960/55)» (STS de 19 de mayo de 2006), cuya posición es aplicable para la resolución del caso debatido.

Aunque los desvanes se consideren elementos comunes es factible conferirles un uso privativo y, en este caso, el Título Constitutivo, instaurado por el único dueño del edificio, concede la reserva antes indicada a los propietarios, conforme a los límites y las reglas establecidas en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, cuyo precepto no fue vulnerado, ya que se verificó por quien estaba legitimado para ello, concretamente el titular exclusivo del edificio antes de la venta de pisos o locales.

Esta Sala manifiesta que, como la cláusula de reserva concerniente al uso privativo de los desvanes es válida y no atenta contra precepto alguno de los mencionados en el motivo como conculcados, ya que las normas de la repetida Ley, aunque imperativas, han de respetar el contenido del artículo 1255 del Código Civil.

Doña Elisa carecía del dominio sobre los trasteros, pues el Título Constitutivo no menciona anexo alguno asignado a ella, y las escrituras de 9 de diciembre de 1975 y 12 de diciembre de 1979 no desvirtúan la condición de elementos comunes de las piezas mencionadas, aunque esta temática ya no tiene trascendencia por mor de que la recurrida limitó las peticiones de la reconvención, al suplicar en la casación sólo la estimación de su derecho de usar y disfrutar de los trasteros o desvanes con carácter privativo, sin limitación temporal alguna.

TERCERO.- En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 487.2 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el recurso de casación sea de los previstos en el número 3º del apartado 2 del artículo 477 de esta Ley, si la sentencia considera fundado el recurso, casará la resolución impugnada y resolverá sobre el caso, declarando lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de jurisprudencia.

En este supuesto, la sentencia de apelación ha infringido la doctrina jurisprudencial reseñada en el párrafo primero del fundamento de derecho precedente y ha de casarse, con la desestimación de la demanda y el acogimiento de la reconvención en los términos antes apuntados del uso y disfrute de los trasteros o desvanes con carácter privativo sin limitación temporal alguna.

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Autorización para la instalación de un ascensor que supone la privación del uso de un patio privativo. Se necesita la autorización del propietario de dicho patio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (D. ROMAN GARCIA VARELA).

SEGUNDO.- El único motivo del recurso acusa la infracción de los artículos 2, 4, 6 y 7 de la Ley 51/2003, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, según los cuales han quedado superados los criterios sobre la necesidad de consentimiento del usuario afectado «ex artículo» 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal, pues, en caso contrario, se perpetuaría una situación discriminatoria a instancia de la demandada.

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho tercero, contiene el razonamiento siguiente: «(...) No ofreciendo lugar a la duda la aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal, procede entrar en el estudio de si en el caso de autos, en el que el patio en donde se va a instalar el ascensor es elemento común de uso privativo del piso titularidad de la demandada, es encuadrable en dicha norma. La respuesta es afirmativa pues, al hacer mención a la inservibilidad de alguna parte del edificio «para el uso y disfrute de un propietario», se está ciñendo el supuesto a «parte de un propietario» sino a cualquier parte sobre la que «un propietario» (no necesariamente de tal parte) ejercite el uso y disfrute, pues en otro caso el legislador le hubiere bastado señalar «para el uso y disfrute de un propietario de la misma». (...). (Sic).

Esta Sala acepta la argumentación de la decisión de instancia.

Los preceptos de la Ley 51/2003, indicados en el encabezamiento del motivo, ni siquiera son mencionados por la sentencia impugnada y no han sido vulnerados por esta resolución.

La Ley de Propiedad Horizontal, conforme a la redacción dada por la Ley 51/2003, establece un nuevo sistema de mayorías para la adopción de determinados acuerdos de la Junta, según dispone su artículo 17.1, párrafo tercero, pues si se pretende un acuerdo «sobre la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de persona con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del Título Constitutivo o de los Estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación».

Sin embargo, si la innovación supone la privación a un propietario de un elemento común, usado y disfrutado de forma privativa, es necesario, como requisito añadido, el asentimiento expreso del comunero perjudicado, como avisa el precepto recién mencionado en primer lugar, con la expresión de «sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 10 y 11».

De una parte, el artículo 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal, en todo caso, exige el consentimiento del propietario afectado y, de otra, el artículo 11.1, distingue entre las innovaciones exigibles y las no exigibles por parte de los dueños, no obstante tanto unas como otras, si afectan o hacen inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario, requerirán el consentimiento expreso de éste, tal como establece el artículo 11.4, que, al mencionarlas, no distingue entre las exigibles y las no exigibles.

En definitiva, no hay duda de que la instalación de un ascensor es una innovación, a la que es aplicable plenamente el artículo 11.4, toda vez que el artículo 17 aborda tan solo el régimen de mayorías necesarias para adoptar válidamente los acuerdos por la Junta de Propietarios.

Es evidente que el artículo 11.4 integra una importante restricción relativa a los acuerdos de la Junta sobre mejoras, servicios o nuevas instalaciones, que hagan inservible cualquier parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario.

Según el mentado precepto, no cabe admitir la imposición del establecimiento de un ascensor si lleva consigo la rotura o alteración de elementos comunes, en perjuicio de uno o varios copropietarios, amén de que la ubicación del ascensor en el patio de luces supone la inutilización práctica del espacio resultante para su uso y disfrute.

Finalmente, la parte recurrente aduce la existencia de una situación discriminatoria que la demandada, abusiva y antijurídicamente, quiere perpetuar, con el objetivo de apoyar la aplicación de los preceptos de la Ley51/2003, invocados en el motivo y destinados a restablecer actitudes de esta índole, pero el planteamiento decae porque, en el caso, con la innovación que se intenta, se producirá la privación del uso y disfrute del patio, y lo realizado por la demandada consiste en la defensa de los derechos legítimos que le asisten.

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Constitución de servidumbre en un elemento privativo para la instalación del servicio de ascensor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011. Pte: ROMAN GARCIA VARELA. (1.335)

SEGUNDO.- El motivo primero del recurso alega la existencia de interés casacional de norma con vigencia inferior a cinco años, artículo 9.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal, que remite al artículo 17.1º del mismo ordenamiento en la redacción dada por la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, con la indicación de que, cuando estos preceptos establecen entre las obligaciones concernientes a los propietarios la de consentir las servidumbres imprescindibles para la creación de servicios comunes de interés general, no imponen la de soportar una obra de instalación como la de ascensor, verificada mediante la invasión u ocupación, con carácter permanente, de propiedad privada perteneciente al condueño afectado, al traspasar el alcance y la naturaleza de la servidumbre.

El motivo se desestima.

Procede traer a colación la STS de 24 de noviembre de 2010, recurso número 506/207, donde se ha dado respuesta a una cuestión similar a la del motivo que aquí se examina, cuyos criterios seguimos y exponemos a continuación.

La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos es algo que no se cuestiona. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho sin limitaciones de la Comunidad por el que, sin más requisitos que la obtención del «quorum» necesario, que con la nueva redacción del artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, es el de las 3/5 partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta es afirmativa con matices.

El régimen jurídico impuesto en la Ley de Propiedad Horizontal permite que los elementos privativos estén sujetos, en beneficio de los demás y de la comunidad, a determinadas limitaciones, como son las impuestas en el artículo 9.1 c) consistentes en «consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados». Supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son imprescindibles para la ejecución.

El interés general, con referencia a las fincas antiguas, resulta de ser el ascensor un elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en el inmueble, que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización de las viviendas y se asimila en cierto modo al concepto de «barreras arquitectónicas», que es posible y necesario suprimir.

De esa forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del Código Civil, y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3 a) de la Ley.

El artículo 9 c), en relación con el artículo 17, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal, con el acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios por mayoría, permiten la constitución de servidumbres para la creación de servicios comunes con la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía, obviamente con el resarcimiento de daños y perjuicios, cuya valoración deberá efectuarse en cada supuesto concreto según el espacio ocupado, las molestias y el grado de la propia servidumbre.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Naturaleza común o privativa del espacio situado en el subsuelo de un edificio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011. (1.171)

TERCERO.- Los dos primeros motivos del recurso plantean una misma cuestión jurídica centrada en determinar la naturaleza común o privativa de un espacio situado en el subsuelo del edificio, van a ser examinados conjuntamente.

La sentencia recurrida funda su decisión de otorgar naturaleza privativa a un espacio situado en el subsuelo de un edificio sometido a la regulación de la propiedad horizontal y que no aparece descrito en el título constitutivo de la misma, en el hecho de que la promotora del edificio atribuyó físicamente esa zona al titular del local demandado; esta situación queda probada en atención a que para la Audiencia Provincial por cuanto cuando se ejecutó el forjado del edificio se dejaron unos huecos sin hormigonar «tapados con porespán a fin de que tras la inspección municipal pudiera retirarse ese material y acceder desde los locales hasta esa zona». En definitiva, la sentencia determina el carácter privativo y por tanto la propiedad de 500 metros cuadrados situados en el subsuelo del edificio al demandado, pese a que considera probado que este subsuelo no solo no estaba descrito, sino que fue ocultado intencionadamente para poder pasar con éxito una inspección administrativa, como consecuencia de lo que la propia sentencia denomina «inconvenientes urbanísticos»; la Audiencia considera de aplicación la doctrina expuesta en la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2003.

Los dos motivos del recurso de casación deben ser estimados.

No es un hecho discutido que el espacio litigioso no estaba descrito ni mencionado en el título de división de propiedad horizontal, tampoco en las modificaciones que, según consta en las actuaciones, se llevaron a efecto posteriormente.

En principio, el subsuelo existente en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal es un elemento común; los supuestos en los que esta Sala ha llegado a una conclusión diferente, tal y como indica la parte recurrente, se justificaban en la existencia de un error material en la descripción contenida en la escritura de división de propiedad horizontal o en las necesidades derivadas de un proceso de edificación, pero, en todo caso, se rechaza que la construcción se hubiere llevada a cabo de un modo clandestino; esta circunstancia precisamente es la que permite, en el supuesto que cita la sentencia recurrida, rechazar que un espacio del subsuelo tenga la naturaleza privativa; sin embargo, la irregularidad probada por la sentencia recurrida, consistente en la falta de descripción del espacio, su ocultación, tras una inspección administrativa, para poder proceder a su apertura realizando actuaciones sobre un elemento común sin el consentimiento de la comunidad, no puede ser obviada, ni cabe, a pesar de ella, otorgarse la propiedad privada de 500 metros cuadrados a un copropietario, sin que exista título de propiedad, ni causa que pueda justificar tal atribución, y sin que estos metros cuadrados tengan su correspondiente reflejo a efectos de determinar los coeficientes de participación en la comunidad.

En consecuencia, han de considerarse infringidas las normas citadas en ambos motivos según su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala que reiteradamente declara el carácter de elemento común del suelo y el subsuelo (SSTS 27-5-93 en recurso nº 3132/90, 31-10-96 en recurso nº 104/93, con cita a su vez de otras muchas, y 10-5-99 en recurso nº 2761/94).

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia] 

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Civil - D. Reales. Propiedad horizontal. Elementos comunes por naturaleza y por destino. Naturaleza privativa o no de las terrazas y cubiertas del edificio.

Sentencia T.S. de 8 de abril de 2010.

TERCERO.- Propiedad horizontal. Elementos comunes por naturaleza y por destino.

A) El interés casacional que sustenta el recurso de casación en su modalidad de oposición a la jurisprudencia de esta Sala, exige que la sentencia que se recurre haya vulnerado una doctrina, que en relación al mismo supuesto de hecho, haya fijado esta Sala. En este sentido se debe señalar que de una detenida lectura de las resoluciones que se citan, resulta que en ninguna de ellas se examina el supuesto de hecho que es defendido por la parte recurrente, a saber, que la cubierta del edificio puede quedar desafectada al límite de atribuir su propiedad exclusiva a uno de los copropietarios. Esto es así porque de alguna de las resoluciones que se citan se resuelven situaciones relativas a la naturaleza privativa o no de terrazas, que no tienen la cualidad de constituir la cubierta del edificio (así las SSTS 23 de febrero de 1993 y 15 de marzo de 1985) y en otras se analiza la posibilidad de que las terrazas que constituyen una parte de la cubierta del edificio, puedan quedar desafectadas, a los efectos de su uso privativo por parte de alguno de los copropietarios (SSTS 6 de julio de 2006, 8 de octubre de 1999, entre otras).

Ciertamente, como señala el recurrente, la enumeración que de los elementos comunes contiene el artículo 396 CC, es meramente enunciativa y dentro de los elementos que allí se citan, algunos tienen la consideración de comunes por naturaleza y otros por destino. En todo caso los denominados elementos comunes por naturaleza serían imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales y no podrían quedar desafectados, mientras que en los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación.

De las sentencias que se citan por el recurrente, cabe concluir que, sin duda, las terrazas los edificios constituidos en el régimen de propiedad horizontal son elementos comunes por destino, lo que permite atribuir el uso privativo de las mismas a uno de los propietarios sin embargo ninguna de las resoluciones que aporta refieren la posibilidad de atribuir la propiedad exclusiva en favor de algún propietario, de las cubiertas de los edificios configurados en régimen de propiedad horizontal donde se sitúan las cámaras de aire, debajo del tejado y encima del techo, con objeto de aislar del frío y del calor.

B) La recurrente defiende en todo caso, que la terraza del actor, incluyendo la cubierta del edificio es un elemento de naturaleza privativa, tal y como prevén los estatutos de la comunidad. Lo cierto es que los estatutos se limitan a señalar el carácter privativo de la terraza del actor, pese a ser cubierta del edificio, pero no se dota de tal naturaleza privativa a la cubierta, que resulta ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios tal como los cimientos o la fachada del edificio por ser el elemento común que limita el edificio por la parte superior. En definitiva, esta Sala no comparte el criterio de la Audiencia Provincial cuando afirma que la terraza litigiosa es, en todo caso, un elemento común por naturaleza ya que, como se ha indicado las terrazas de los edificios pueden ser objeto de desafección, por lo que en este punto el recurso de casación podría ser estimado. Sin embargo, el recurrente defiende en realidad el carácter privativo no sólo de la terraza sino también de la cubierta del edificio, en la que se han realizado las obras por el actor. La cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa, como se expone en los estatutos de la comunidad de propietarios del supuesto que se examina.

La conclusión que se alcanza es la misma que la que ofrece la Audiencia Provincial: el pago de las obras realizadas que la parte actora exige a la demandada son obligación de la comunidad de propietarios, por cuanto no afectaron a la terraza en sí misma considerada, ni constituyeron obras de conservación o mantenimiento de la misma, o tuvieron su origen en una actuación dolosa o negligente del titular de la terraza, que hubieran podido afectar a la cubierta, sino a un elemento estructural como es la cámara de aire que existe en la cubierta del edificio, y más en concreto al necesario aislamiento que esta precisa para proteger al edificio de las inclemencias atmosféricas, como consecuencia del mal estado de las láminas de impermeabilización.

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Instalación de ascensor. Constitución de servidumbre sobre elementos privativos. Mayorías.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2011.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de casación se funda en la vulneración del artículo 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 19 de diciembre de 1990, 23 de marzo de 1991 y 11 de junio de 1994, sobre el consentimiento de los propietarios del régimen de propiedad horizontal en orden a la realización de obras que afectan a elementos privativos. El motivo debe ser desestimado. Las sentencias que cita no recogen supuestos de hecho similares al resuelto por la sentencia que se recurre, lo que resulta ser uno de los presupuestos esenciales para la estimación de un recurso de casación fundado en la existencia de interés casacional. En ellas se examina el consentimiento expreso como requisito necesario para adoptar un acuerdo por parte de la comunidad de propietarios, que suponga la afectación o privación de un elemento privativo. En el presente caso, se debe indicar que la Audiencia Provincial, ha concluido que la actora prestó su consentimiento de modo expreso, en el mismo momento en que se acordó por unanimidad la instalación del ascensor, y ello porque considera plenamente acreditado que en ese momento los propietarios ya eran conscientes, y más aún la actora, arquitecta de profesión, de que esta instalación sólo podía ser viable con arreglo a dos posibilidades y ambas suponían la afectación de elementos privativos. Por ello considera que supone una conducta contraria a la doctrina de los actos propios, impugnar el posterior acuerdo de ubicación del ascensor, fundado únicamente, a juicio de la Audiencia Provincial, en el hecho de que se ha adoptado la alternativa diferente a la querida por la actora. En definitiva el interés casacional que se alega es inexistente.

Pero es que además, resulta que esta Sala (SSTS de 15 y 22 de diciembre de 2010, entre otras), al examinar supuestos en los que la instalación de un ascensor supone que un espacio privativo va a verse afectado, no exige ineludiblemente, como parece defender la recurrente, el consentimiento del propietario afectado. La instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo. La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, que por tanto no se constituye en presupuesto ineludible en casos como el que se examina, encuentra su límite en el supuesto de que la privación del derecho de propiedad se lleve al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo, circunstancias que no se han probado en el presente caso.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 

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Civil - D. Reales. Propiedad horizontal. Interés casacional. Instalación de ascensor. Constitución de servidumbre sobre elementos privativos. Mayorías. Resarcimiento de daños y perjuicios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2010 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

TERCERO.- El recurso de casación se articula en dos motivos. En el primero, se invoca la infracción de los arts. 9.1.c y 17 LPH, para defender que la instalación de un ascensor, con ocupación de parte de la superficie del local de la planta baja, está amparada por el art. 9.1.c LPH, suponiendo un gravamen impuesto sobre el elemento privativo en beneficio de la totalidad del edificio, que no priva a los demandados de sus facultades dominicales sobre el mismo. El segundo, funda el interés casacional en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando a favor de mantener la tesis de la sentencia recurrida, que considera que la privación de una parte de la superficie del local de los demandados para instalar el servicio de ascensor, no puede estar amparado en el art. 9.1.c LPH, al tratarse de una privación de derechos dominicales, que excede del concepto de servidumbre, las SSAP de Guipúzcoa (Sección 2ª) de 15 de marzo de 2005 y 7 de marzo de 2006. En sentido contrario, entendiendo que el art. 9.1.c LPH ampara la constitución de una servidumbre sobre elementos privativos de parte de su superficie, en beneficio de la comunidad, como es el servicio de ascensor, se citan las SSAP de Vizcaya (Sección 3ª) de 30 de marzo de 2005, de 21 de octubre de 2004 y de 31 de mayo de 2002.

El interés casacional está basado, por tanto, en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Desde las sentencias que se muestran a favor de considerar que las obras necesarias para la instalación de un ascensor en el edificio comunitario implican la desaparición -similar a la expropiación forzosa-, de una porción del local, por lo que afectan al derecho de propiedad sobre los elementos privativos de uno de los comuneros que no puede realizarse sin su consentimiento (SSAP de Asturias de 16 de marzo 2006 y 19 de enero de 2007), hasta aquellas otras sentencias que es posible constituir una servidumbre amparada en el art. 9.1.c LPH, sin tal carácter expropiatorio, como son las sentencias citadas en motivo de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 30 de marzo 2005; 21 de octubre de 2004 y 31 de mayo de 2002, así como la de Guipúzcoa de 15 de marzo de 2005, sentencia esta última cuya contradicción con la dictada por la misma Sección y Audiencia de 7 de marzo de 2006, objeto de recurso, resulta más aparente que real si se tiene en cuenta que resuelve el caso en función del resultado de la prueba de tal forma que, como sostiene, de haber sido otro inclinaría la solución del litigio "a favor del interés general representado por la actora".

También se ha pronunciado esta Sala respecto a la imposición de una servidumbre para crear un servicio común de interés general, cual es el de un ascensor en un edificio en el que residen once minusválidos, cuando se dan las mayorías precisas y no se ocasiona un perjuicio irreparable al local, ni al negocio instalado en el mismo, si afecta a una pequeña parte de la propiedad privada del recurrente (STS 18 de diciembre 2008, Rec. 880/2004). Declarando la sentencia de la misma fecha (STS 18 de diciembre 2008, Rec. 2469/2003) como doctrina jurisprudencial "de que el acuerdo de la Junta de Propietarios validamente adoptado obliga a todos los comuneros desde la óptica de que existe una norma específica que regula la instalación del servicio de ascensor, con la añadidura de que su interpretación se efectuará de acuerdo con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada"; doctrina que habrá de tenerse en cuenta para estimar el recurso.

CUARTO.- La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos es algo que no se cuestiona. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho sin limitaciones de la Comunidad por el que, sin más requisitos que la obtención del "quórum" necesario, que con la nueva redacción del art. 17.1 de la LPH, es el de las 3/5 partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta es afirmativa con matices.

El régimen jurídico impuesto en la LPH permite que los elementos privativos estén sujetos, en beneficio de los demás y de la comunidad, a determinadas limitaciones, como son las impuestas en el artículo 9.1 c) consistentes en "consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados". Supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son imprescindibles para la ejecución de los acuerdos aprobados con las mayorías necesarias y responden a un interés general de todos los comuneros.

El interés general, con referencia a las fincas antiguas, resulta de ser el ascensor un elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en el inmueble, que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización de las viviendas y se asimila en cierto modo al concepto de "barreras arquitectónicas", que es posible y necesario suprimir.

De esa forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, mas allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del CC, y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 a) de la Ley.

En el caso, la prueba practicada y valorada correctamente en la sentencia del Juzgado, cuyas conclusiones se admiten, pone de relieve el escaso grado de afectación de la propiedad de la demandada y el escaso menoscabo de las posibilidades de aprovechamiento del local, teniendo en cuenta que está destinado y siempre lo ha estado a actividad comercial (actualmente a informática y, anteriormente, a mercería); que tiene una superficie de 49 metros y 38 decímetros cuadrados y que consta de dos partes claramente diferenciadas que son la superficie o zona comercial abierta al público con una superficie de 20 metros y una zona de trastienda destinada a almacén, con la ubicación de un baño que ocupa la restante superficie del local.

La superficie que se necesita para la instalación del ascensor se ubica siempre en la zona de la trastienda con la particularidad de que tan sólo se prevé instalar el hueco del ascensor sin que, en ningún caso, se sitúe en el local el cuarto de máquinas ni se condenen ventanas del patio interior ni se incumple la normativa sobre distancias que ya se han contemplado en el volumen de ocupación. El hueco del ascensor iría detrás de la puerta de la trastienda en un lateral sin interrumpir el paso a otras zonas de la trastienda afectando exclusivamente a una zona de estanterías, con lo que queda sin tocar la zona de baño y demás de las trastiendas, con una superficie ocupada de 1,64 x 1,67, más la superficie de ocupación hasta el techo, y, obviamente, sin que las medidas de aislamiento ni insonorización supongan aumento o incremento de la superficie a ocupar.

Es evidente que con la instalación del ascensor no se inutiliza funcional ni económicamente el local ya que no se afecta la parte abierta al público y resta sin ocupar una zona importante de trastienda y servicios instalados en la misma (baño) que no se ven afectados en modo alguno por la ubicación del hueco del ascensor.

Lo pedido por la comunidad se puede entender, por tanto, incluido en el ámbito de las servidumbres que debe soportar el propietario porque si bien es cierto que la obra de instalación de ascensor supone una carga importante, también lo es que no es arbitraria ni innecesaria para la Comunidad, de tal forma que más que una verdadera expropiación, lo que implica es una ocupación de carácter menor.

QUINTO.- Como contraprestación a la obligación impuesta al propietario, el artículo 9.1 letra c de la LPH le reconoce al propietario afectado el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios causados, los cuales vienen correctamente fijados en la sentencia de 1ª Instancia, a determinar en ejecución de sentencia, a salvo de los acuerdos a que pudieran llegar las partes, conforme a los siguientes criterios: a) una indemnización a precio de mercado, según locales de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad, correspondiente a la superficie en m2 invadida, según dictamen pericial, incluida la superficie de vuelo que se va a ocupar y calculada conforme al tiempo en que se proceda a la ejecución de las obras; b) una cantidad a tanto alzado por el demérito experimentado por el local como consecuencia de su menor superficie en la zona de trastienda precisando que, a falta de acuerdo sobre dicha cantidad y siendo necesario acudir en ejecución de sentencia a la designación de un perito judicial, los gastos de todo tipo que se generen correrán a cargo de la comunidad de propietarios actora; c) una indemnización dineraria por todas las consecuencias que la instalación del ascensor pueda producir a las demandadas en la relación arrendaticia existente en el local, debidamente acreditadas, incluidas posibles reducciones de la renta a percibir por la parte demandada durante la ejecución de las obras precisas para la instalación del ascensor u otras vicisitudes que, como consecuencia de las mismas, afecten a la relación arrendaticia y d) una indemnización dineraria para el supuesto de que, como consecuencia de la ejecución de las obras precisas, se causen daños al local previa acreditación fehaciente de los mismos.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  

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