SEGUNDO.- Los modos de adquisición de la servidumbre de vistas son el título, la prescripción de veinte años (art. 537 Cc) o la destinación del padre de familia (art. 541 Cc).
Respecto a la constitución por título, es doctrina del Tribunal Supremo que debe entenderse cualquier negocio jurídico, tanto "inter vivos" (ya sea oneroso o gratuito) como "mortis causa" (SSTS de 2 de junio de 1969 y 26 de junio de 1981) por lo que no es necesaria escritura pública como elemento "ad solemnitatem" en el que conste claramente la voluntad de los otorgantes de constituir un gravamen, pues en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo (SSTS de 30 de octubre de 1959, 8 de abril de 1965 y 30 de septiembre de 1970).
Como se afirma en la SAP de Málaga, sec. 4ª, de 2 de julio de 2008, manteniendo el criterio contemplado en la STS Sala 1ª, de 2 de marzo de 1988, "Definido genérica y legalmente el derecho real de servidumbre como un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño (art. 350 CC), consiste la especie concreta de servidumbre de luces en el derecho de abrir huecos de ciertas condiciones para tomar luz del predio ajeno, y la de vistas en el derecho de abrir huecos o ventanas para gozar de vistas a través de un fundo ajeno, y de poder impedir toda obra que las merme o dificulte. Las expresadas servidumbres no aparecen reguladas como tales en el Código Civil, que se limita a imponer limitaciones a la facultad de abrir ventanas o huecos en pared medianera o en pared propia contigua a finca ajena (artículos 581 a 584 CCart.581 EDL 1889/1 art.582 EDL 1889/1 art.583 EDL 1889/1 art.584 EDL 1889/1) y a regular los efectos de la servidumbre de vistas adquirida por título (art. 585 CC); bien entendido que en cualquier caso los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y cielo ajenos son de mera tolerancia, no constitutivos de servidumbre, salvo pacto o convención expresa (SSTS 21 diciembre 1970, 21 marzo 1975, 30 septiembre 1982 y 2 marzo 1988). La servidumbre que contemplamos, en su modalidad de ventana o hueco en pared propia, tiene la característica de ser negativa, continua y aparente, por cuanto su uso es o puede ser incesante (SSTS 6 enero 1932, 14 marzo 1957, 8 junio 1962 y 21 diciembre 1970), estando continuamente a la vista mediante signos exteriores que revelan su uso y aprovechamiento (SSTS 17 diciembre 1954, 20 diciembre 1965 y 15 junio 1968), imponiendo al dueño del predio sirviente la prohibición de edificar en su propio terreno (STS 19 junio 1951 ". Para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre por destino del padre de familia del art. 541 Cc es indispensable que quien alegue su existencia acredite cumplidamente la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; 2º) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; 3º) Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; 4º) Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; y 5º) Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real (así SSTS Sala 1ª, de 13 de mayo de 1986, 7 de marzo de 199125 de junio de 1991, 18 de marzo de 1999 y 29 de julio de 2000).
En esta misma línea la STS Sala 1ª, de 20 de diciembre de 2005, siguiendo la de 7 de julio de 1983, expresa que el artículo 541 del Código Civil establece una singular manera de constituirse una servidumbre predial aparente, conocida por destinación del padre de familia, mediante la concurrencia de los siguientes requisitos: A) Dos fundos pertenecientes a un solo propietario.
B) Un estado de hecho entre ambos, del cual resulte por signos visibles y evidentes que uno presta al otro un servicio determinante de una servidumbre.
C) Que esos signos demostrativos de la servidumbre fueran establecidos por el dueño común, el "padre de familia" y
D) Que uno de los fundos sea enajenado por éste.
En relación al requisito del "signum servitutis" la STS Sala 1ª, de 18 de marzo de 1999 señala que la recta interpretación del artículo 541 LEC exige que este signo aparente esté materialmente constituido y configurado en la realidad de los hechos cómo conducta inequívoca por parte del propietario del fundo único, cuando se trata de separar ambos y, muestra expresa de su voluntad, y así decía la sentencia del Alto Tribunal de 7 de marzo de 1991 que, el signo material a que se refiere la norma contenida en el artículo 541, no puede acoger a cualquier indicio existente sobre el terreno del que luego, por una libre especulación, quepa entender cumplía el servicio o destino que en la hora presente pretende la parte que quiere beneficiarse de la existencia de dicha servidumbre. No se ha aportado a los autos documentación acreditativa de que las fincas de ambas partes litigantes hayan tenido un origen y propiedad común, aun cuando por la parte demandada se afirma que la propietaria de ambos inmuebles fue Doña Remedios, de la que se alega que fue la persona que construyó las viviendas de demandante y demandados y abrió la ventana de litis. La única prueba sobre el hecho de que la finca propiedad de los actores perteneció en su día a Doña Remedios viene dada por el reconocimiento realizado por parte de Doña Purificacion de que sus abuelos habían comprado la finca a aquella, ratificando las testigos Doña María Dolores y Doña Africa que la titularidad de ambas fincas la ostentaba Doña Remedios, mientras que los testigos de la parte actora se limitaron a afirmar que las casas pertenecían a distintas familias, por lo que estos no arrojan luz sobre la situación anterior a la adquisición de los predios por cada uno de los litigantes.
Aun considerando un origen común en la titularidad de ambas casas, la siguiente cuestión a determinar es si la ventana de litis existía antes de que por parte de Doña Remedios se haya procedido a la enajenación de la finca y si las dimensiones de aquella fueron modificadas.
Respecto a la primera cuestión cabe considerar probado que sí existía al menos un ventanuco o hueco de ventilación, pues así ha sido reconocido por todos los testigos que han declarado en la vista. Sin embargo en relación con las dimensiones de la ventana de litis existen profundas discrepancias, ya que Doña María Dolores y Doña Africa manifestaron en la vista que ya antes existía una ventana de madera con cristal que abría hacia fuera, mientras que los testigos Don Julián y Don Luciano declararon que la ventana actual es mayor, que la que había antes era distinta, de unos 20 cm y no tenía marco, aunque discrepan sobre el hecho de si abría o no hacia fuera. Por su parte Doña Esperanza dijo que en el hueco antes existía un ventanuco más pequeño que la ventana que se aprecia en la actualidad en las fotografías, aun cuando no pudo precisar el tamaño que tenía la ventana.
Ante las declaraciones discrepantes cabe acudir al examen de las fotografías aportadas a los autos y a lo expresado en su informe por la perito Doña Frida. Esta señaló que no puede concretar la antigüedad de la ventana, pero afirma que si el hueco ya existía con anterioridad la ventana fue ampliada y modificada hace menos de veinte años. Nada se indica sobre la ventana en el informe pericial elaborado por Doña Josefina, por lo que debemos estar a lo expresado por la señora Frida, lo cual parece confirmarse con el examen de las fotografías de la casa de los demandados que se encuentran unidas a los autos, ya que se observa que las restantes ventanas de apariencia antigua son de madera, incluso con "cubreaguas" en la parte superior del dintel (así se aprecia en la fotografía superior de las obrantes al folio 90 de las actuaciones incluida en el acta de presencia notarial de Don Francisco Javier Ramírez González), observándose otro tipo de ventana de reducidas dimensiones en las fotografías 8 y 9 del informe pericial de Doña Frida. En la fotografía aportada como documento nº 4 de la demanda se observa que el marco de la ventana tiene una dimensión en altura mayor a la del bloque de piedra en la que se encuentra encastrada, tal y como se aprecia en su parte inferior, y cabe constatar que el mortero aplicado en su perímetro oculta (tapándolo) el encintando del resto del muro, por lo que cabe deducir que es de fecha posterior a este. En el resto de la vivienda de los demandados se observan o bien ventanas de madera de mayores dimensiones o bien ventanucos de ventilación e iluminación, no existiendo ninguna otra ventana con características similares a la de litis.
En base a todo lo expuesto cabe considerar probado que primitivamente existía un ventanuco o hueco de ventilación, pero no la ventana con la forma y dimensiones que presenta en la actualidad, habiendo sido llevada a cabo la modificación tras la adquisición por los demandados de la casa, por lo que no ha quedado acreditado que, con anterioridad a que los demandados hayan adquirido la propiedad de su finca, existiese la ventana por la que se reciben las luces y vistas denunciadas por la parte actora, de lo que cabe concluir que dicha ventana no fue abierta en sus actuales dimensiones por la primitiva propietaria de ambas casas, razón por la cual no se puede estimar la existencia de una servidumbre por destino del padre de familia.
TERCERO.- La adquisición de la servidumbre por usucapión o prescripción adquisitiva se articula por la parte demandada en un doble argumento: que la ventana se encuentra abierta en pared propia desde hace más de 20 años y que en este caso se trata de una servidumbre de luces y vistas de carácter positivo al existir una invasión del vuelo.
Como ha entendido la STS Sala 1ª, de 2 de marzo de 1988, la servidumbre de luces y vistas tiene el carácter de negativa cuando los huecos están abiertos en pared propia del predio dominante en correspondencia con suelo y cielo ajenos, por lo que el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción, etc). La STS Sala 1ª, de 25 septiembre 1992 dispone que "la simple apariencia física no es dato o factor abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción (art. 537 del Código Civil) y sabido es que la servidumbre de luces y vistas por medio de huecos o ventanas abiertos en pared propia es negativa [ SS. 20-5-1969; 26-10-1984, 16-6-1902; 27-5-1932 y 19-6-1951 ], por lo que el plazo de prescripción de veinte años para adquirirla ha de contarse desde el día en que el dueño del predio pretendidamente dominante hubiera prohibido por un acto formal -acto obstativo-, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre,". No plantea duda alguna que la servidumbre de luces y vistas tiene la consideración de continua y aparente, lo que conlleva que, de conformidad con lo establecido en el art. 537 Cc, sólo puede adquirirse en virtud de título o por la prescripción de veinte años. A los efectos de este último modo de adquisición, el art. 538 Cc establece como día de inicio del computo, en las positivas desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, y en las negativas, desde el día que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente, la ejecución de un hecho que sería licito sin la servidumbre. Respecto de la servidumbre de luces y vistas ha de recordarse que puede ser negativa o positiva. Negativa será cuando se abra en pared propia, como ocurre en el presente supuesto, hecho pacífico entre las partes, porque en tal caso el dueño del predio dominante no impone al dueño del sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o hacerla por sí mismo, sino únicamente la prohibición de hacer algo que le sería licito sin la servidumbre, como es el tapar los huecos, levantando pared en su terreno; y positiva cuando se abre en pared ajena o medianera, o revisten la forma de balcones con voladizos porque no puede constituirse sin el consentimiento del dueño del predio sirviente o del muro medianero, tal y como disponen las SSTS Sala 1ª, de 19 de junio de 1951 y 1 de octubre de 1993. Concretamente la STS Sala 1ª de 1 de octubre de 1993 señala que "Sin excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero". De todo ello se concluye en los presentes autos que por su configuración habría de calificarse como negativa, dado que se encuentran abiertas en pared propia (así SSTS de 30 de mayo de 1986, 27 de febrero de 1993 y 27 de noviembre de 1997), no apreciándose el vuelo por la mera apertura de la ventana hacia el exterior, ya que la jurisprudencia hace referencia a voladizos permanentes, como balcones, amén de que no se ha probado que la configuración que la ventana presenta en la actualidad tenga una antigüedad superior a veinte años, sino que, por el contrario, se considera probado que la modificación hasta su estado actual ha sido realizada en un período más reciente.
Sólo en el supuesto de que los huecos estuvieran en pared medianera o propia del predio sirviente cabría reputar la servidumbre como positiva, en cuyo caso el dies a quo del plazo prescriptivo lo constituiría el de la apertura de los huecos (STS Sala 1ª, de 8 de octubre de 1988).
Por lo tanto, tal y como se afirma en la SAP de Málaga, sec. 4ª, de 2 de julio de 2008, en cuanto a la adquisición por prescripción durante veinte años, es jurisprudencia consolidada que conforme al art. 538 Cc el día inicial del cómputo no es el de la apertura de los huecos en pared propia sino aquel en que el dueño del predio dominante hubiera impedido al del sirviente hacer algo que sin la servidumbre sería lícito, de manera que en caso de no constar la existencia ni la fecha de tal actitud impeditiva no se produciría la consolidación de la servidumbre de luces y vistas por el transcurso del tiempo. En el mismo sentido la SAP de Castellón de 10 de noviembre de 2005 concluye en un caso de apertura de huecos en pared propia que "Compartimos el criterio mantenido por decisiones judiciales como la contenida en la Sentencia de la Secc. 1ª de la Aud. Provincial de Cantabria de 8 de noviembre de 2000 en el sentido de que hasta la realización del acto obstativo a la existencia de la servidumbre negativa, como sería si existiera la de luces y vistas del caso, la apertura de huecos no pasa de ser un acto meramente tolerado por el colindante, y como todo acto tolerado no afecta a la posesión (arts. 444 y 1942 C.Civilart.444 EDL 1889/1 art.1942 EDL 1889/1)". CUARTO.- Por último resulta preciso analizar la alegación que efectúa la parte demandada acerca de la prescripción de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas por el transcurso del plazo de treinta años desde la apertura de la ventana, con base en lo establecido en el art. 1963 Cc.
Como se afirma en la SAP de Pontevedra, sec. 1ª, de 20 de junio de 2003 "en los supuestos en los que se ha producido el transcurso del plazo de 30 años desde la apertura de los huecos, ya no podría pedir el colindante su cierre; aunque sí edificar en su terreno levantando pared contigua a la que tenga las ventanas, pues la prescripción de la acción no implica adquisición de servidumbre alguna, resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 581 CC". En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Segovia, de 18 de mayo de 2001. En el presente caso, el elemento de análisis es solamente si está acreditado que la ventana lleva abierta con una antigüedad superior a los treinta años. Respecto a dicha cuestión debemos tener en cuenta que, aun cuando existiese un ventanuco o hueco abierto, lo cierto es que la ventana en su configuración actual tiene menos de veinte años y aquel ventanuco no otorgaba a los demandados luces y vistas sobre la finca de los actores, por lo que estos no tenían que accionar la acción negatoria pues no existía una servidumbre de facto de luces y vistas.
El instituto de la prescripción extintiva supone una limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, no fundada en razones de intrínseca justicia, que, en cuanto constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción, debe merecer un tratamiento restrictivo en la aplicación e interpretación de sus normas (SSTS 17 de diciembre de 1979, 16 de marzo de 1981, 2 de febrero de 1984, 19 de septiembre de 1986 y 6 de noviembre de 1987, entre otras), por lo que no cabe apreciar la prescripción extintiva de la acción al haberse ejercitado la misma sin que hayan transcurrido treinta años, no desde la existencia del hueco de ventilación o tragaluz, sino desde que el mismo fue modificado y ampliado otorgando a los demandados unas luces y vistas que no ha probado la parte demandada (que lo alega) que existiesen con anterioridad.
En la STS Sala 1ª, de 16 de septiembre de 1997 (invocada por la parte demandada) se dispone que "el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de "acción real" sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código civil, de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o "huecos de tolerancia"", pero en dicha resolución se debatía "si las llamadas "ventanas" son tales y, en consecuencia, al rebasar las medidas permitidas debe ordenarse que sean tapiadas o cerradas o, si por el contrario, al estar de modo hermético cubierto el supuesto "vano" con materiales traslúcidos ha de estimarse que constituyen falsas ventanas cuya construcción no está prohibida al no vulnerar las mismas el fin que salvaguardan las limitaciones impuestas al derecho de propiedad"; es decir, se procedió a valorar si el concreto hueco abierto era susceptible de perjudicar el derecho de los actores (en el caso debatido en esa sentencia en base al material constructivo traslúcido utilizado), ya que de no ser así, tal y como acontece en este supuesto, "los derechos del propietario del fundo vecino no resultan afectados desde el momento en que ni su intimidad se ve coartada, dado que las inspecciones sobre el mismo resultan imposibles, ni permite la salida de personas, lanzamiento de objetos, etc". Este criterio ya se sostuvo en la STS Sala 1ª de 17 de febrero de 1968. Por lo tanto, y como ya hemos indicado con anterioridad, partiendo del principio general de que la propiedad se presume libre de cargas, como es reiterado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 31 de marzo de 1902, 1 de febrero de 1944, 28 de octubre de 1964) es al demandado a quien corresponde acreditar la existencia del gravamen, lo que no ha hecho, por lo que la sentencia debe ser revocada en este punto estimándose el recurso interpuesto y declarando que la finca de los actores no debe soportar servidumbre alguna de luces y vistas de la finca de los demandados, condenando a dicha parte demandada a realizar las obras adecuadas en la pared propia que linda con la propiedad de los demandantes de modo que el hueco abierto no implique servidumbre de vistas rectas sobre la propiedad de los demandantes debiendo cumplir los requisitos establecidos en el art. 581 Cc para los huecos abiertos en pared propia sin guardar ningún tipo de distancia con la propiedad ajena.
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