Civil – D. Reales. Servidumbre de luces y vistas. Distancias entre obras, como límite -el Código civil las denomina servidumbres legales- al derecho de propiedad. Concepto jurídico de vía pública.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2014 (D. Xavier O'callaghan Muñoz).

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SEGUNDO .-1.- El recurso de casación que ha interpuesto la demandante en la instancia ORGANIZACION LOZANO, S.L., promotora de la construcción del EDIFICIO001 " cuya obra ha sido suspendida por la sentencia firme mencionada de interdicto de obra nueva, contiene, como se ha dicho, dos motivos, ambos con similar contenido. El primero de ellos alega la infracción de los artículos 584 y 582 del Código civil y de la jurisprudencia que cita.

Estos artículos disponen las distancias entre obras, como límite -aunque el Código civil las denomina servidumbres legales- al derecho de propiedad. Conviene advertir que esto se corresponde al segundo inciso del apartado primero del suplico de la demanda, pero no al resto de los pedimentos, pese a lo cual en el suplico del presente recurso de casación se interesa la estimación de todos los pedimentos y también es de recordar que la sentencia del interdicto acuerda la suspensión de la obra, uno de cuyos motivos, solamente uno, es el tema de las distancias.

El artículo 582 del Código civil dispone, con carácter general, este límite al derecho de propiedad:

No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia..

Y el 584 constituye una excepción al anterior:

Lo dispuesto en el artículo 582 no es aplicable a los edificios separados por una vía pública.

En el presente caso, la parte demandante mantiene que no se le puede aplicar las distancias del primero de estos artículos, porque su edificio está separado del contrario por una vía pública; lo decisivo es el concepto de vía pública. Este es un concepto jurídico, no es de mero hecho. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, confirmada por la Audiencia Provincial en grado de apelación, declara -pronunciamiento firme, consentido por ambas partes- que la franja de terreno de autos, que es la discutida y que se plantea en este motivo de apelación "está destinada a zonas de aparcamiento y desahogo de aquel edificio" (EDIFICIO000) y "se encuentra incluido en el plan general de ordenación urbana de Nerja" y la calificación -es importante- es "de terrenos de dominio público destinados a la viales peatonales y áreas libres públicas quedando pendiente la transmisión al Ayuntamiento de la titularidad dominical sobre la referida franja de terreno en tanto en cuanto no se haga efectivo la gestión del referido planeamiento" .

Es preciso traer a colación la sentencia de esta Sala del 24 diciembre 1996 que declara rotundamente que la inclusión en un plan de urbanismo no convierte terrenos de propiedad privada destinados a viales en dominio público, sino a través del acta de entrega y aceptación. Dice así:

La inclusión en un plan general de ordenación de un terreno de propiedad privada como destinado a viales y la obligacuón ... no determinan por sí solas la conversión en dominio público municipal de esos terrenos, sino que es necesario para ello que esa cesión gratuita de viales, establecida en los sistemas de actuación urbanística se lleve a cabo con arreglo a las normas de procedimiento aplicables, normas que son de inexcusable observancia, debiendo señalarse que la cesión, como cumplimiento de esa obligación impuesta a los propietarios de suelo urbano por la legislación urbanística, se produce con la correspondiente acta de entrega y recepción, que produce la transmisión al Ayuntamiento de la titularidad dominical.

Lo cual -tanto la sentencia firme de este proceso como la transcrita de esta Sala- lleva a la conclusión de que la vía que es discutible, franja de terreno entre los EDIFICIO000 " y " EDIFICIO001 " puede ser utilizada por el público, pero no tiene el concepto jurídico de vía pública; es un paso de hecho, propiedad de la comunidad demandada (EDIFICIO000 "), pero no es vía pública. Se mantiene -como no podía ser menos- la declaración del fallo de las sentencias del Juzgado y de la Audiencia Provincial de Málaga sobre el actual dominio privado del terreno por la comunidad, aunque incluida en un plan urbanístico, pero es dominio privado sin perjuicio de la transmisión del mismo al Ayuntamiento, en su día y si procede, tal como también declara con carácter general la sentencia dictada de esta Sala.

En consecuencia, no es vía pública en el sentido jurídico que aquí interesa, aunque puede ser un paso tolerado, una situación de hecho, pero el dominio privado se ha declarado en sentencia firme y al tiempo de la demanda no se había producido la transmisión dominical al Ayuntamiento.

Y, en definitiva, el motivo se desestima.

2.- El motivo segundo del recurso de casación se formula por infracción del artículo 584 en relación con el artículo 582 del Código civil y doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sobre necesidad o no de inscribir en el Registro de la Propiedad para que sea constitutivo el derecho, en relación al artículo 64, 68 y 114 de la Ley del Suelo de 1956 y Texto Refundido de fecha 9 de abril de 1976 y Texto Refundido de 26 junio de 1992 (entonces vigentes).

Este motivo se desestima por dos razones fundamentales. La primera, porque la inscripción en el Registro de la Propiedad no ha sido determinante en las sentencias de instancia del fallo de las mismas, y la segunda, porque la actuación administrativa y, por ende, tal normativa no es aplicable al presente caso por cuanto toda la que se menciona en el motivo corresponde a actos administrativos posteriores a la demanda, que no cabe tenerlos en cuenta pues quedarían sustraídos a la litis y al principio de contradicción, quebrantando la norma constitucional de interdicción de la indefensión, que proclama el artículo 24.1 in fine de la Constitución Española y así viene recogido en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 411 que proclama por primera vez en nuestro ordenamiento la perpetuatio iurisdictionis, por la que se establece que la jurisdicción y la competencia se fijan con arreglo al estado de hechos existentes al tiempo de presentación de la demanda; lo cual no se plantea en el presente caso, pero sí se relaciona con el precepto siguiente, artículo 412, que prohíbe la mutatio libelli, regla preclusiva que determina que no se puede tener en cuenta en las sentencia alegaciones o hechos posteriores a la demanda.

Con lo cual debemos reiterar lo expuesto al desestimar el motivo anterior. La vía que separa ambas propiedades no es vía pública en el sentido jurídico del término. Es dominio privado de la comunidad demandada, incluida en un plan urbanístico como dominio público, pero no transmitida al Ayuntamiento.

Por ello, procede desestimar también este motivo.

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Civil – D. Reales. Acción negatoria de servidubre. Servidumbre continua y servidumbre discontinua. Servidumbre aparente y servidumbre no aparente. Servidumbre de paso y servidumbre de luces y vistas. Constitución de servidumbres en régimen de propiedad horizontal. La apariencia física externa no es título ni sirve para la prescripción.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2014 (D. Xavier O'callaghan Muñoz).

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SEGUNDO .- 1.- Sin entrar en el propio estudio del derecho real de servidumbre predial, que el Código civil contempla desde el lado pasivo, es un ius in re aliena, como define la sentencia de 29 julio 2002 y constituye una limitación al derecho de propiedad. Lo que es importante destacar es que un derecho real de servidumbre es muy distinto de la situación de hecho, es decir, de la mera tolerancia que ni siquiera afecta a la posesión, como dispone el artículo 444 del Código civil y la sentencia de 1 de marzo de 2011 califica el caso extremo como animus spoliandi.

Como han dicho las sentencias del 21 octubre 1987 y ha reiterado la de 24 octubre de 2006 toda servidumbre debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, título que, como dicen las sentencias de 2 junio de 1969, 1 de marzo de 1994 y 27 octubre 2003 es cualquier acto jurídico oneroso o gratuito inter vivos o mortis causa en virtud del cual se establece esta limitación. En correspondencia de todo ello, se ha dicho unánimemente que la propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres: sentencias del 25 marzo 1961, 23 junio de 1995 (que citan numerosas sentencias anteriores, desde la de 3 marzo 1902) y 22 diciembre 2008.

Por lo cual, en la acción negatoria, como la presente, es la parte demandada la que sufre la carga de la prueba de acreditar la adquisición, por el título que fuere, de la servidumbre que la parte contraria le niega. Ciertamente, más que adquisición se trata de constitución del derecho real ya que la servidumbre se adquiere normalmente por su constitución.

El Cotillo, Fuerteventura

2.- La constitución del derecho real de servidumbre precisa distinguir sus clases -en lo que aquí interesa- que se centran en el presente caso en la de paso, sin que se concrete la amplitud y si es voluntaria o legal, aunque de los autos se desprende que si existe, es servidumbre voluntaria; y en la de luces y vistas, que tampoco se expresan las distancias y la amplitud de los huecos.

La servidumbre es discontinua cuando se usa a intervalos, como dice el artículo 532 del Código civil y así es la de paso, tal como expresan las sentencias de 14 junio 1977, 29 mayo 1979, 15 febrero 1989, 30 abril 1993, 29 enero 2004, 13 octubre 2006 . Y es continua aquella cuyo uso puede ser o es interesante, como la de luces y vistas, y así lo dice la sentencia de 8 junio 1918 . A su vez, aunque no se ha detallado en el presente caso, las servidumbres de paso y de luces y vistas son aparentes,en el sentido que expresa el artículo 532 y que la sentencia de 18 noviembre de 1992 dice que es la que "presenta signos exteriores" que en caso de servidumbre de paso, la existencia de una puerta de comunicación demuestra "de forma manifiesta, ostensible, el uso y aprovechamiento...", dice la sentencia de 12 julio de 1984 .

3.- La calificación de la servidumbre determina el modo de constitución de la misma o, dicho de otra manera menos precisa, la forma de adquisición por parte del dueño del predio dominante; el dueño del predio sirviente no necesita probar la libertad de suyo, ya que la propiedad se presume libre, como se ha dicho anteriormente. Por tanto, en la acción negatoria es la parte demandada quien tiene que probar la constitución de la servidumbre, en este caso de la de paso y la de luces y vistas.

En todo caso, la sentencia de 15 marzo 1993 y 17 octubre 2006 recuerdan:

"las servidumbres no inscritas en el Registro no pueden producir efectos contra terceros, ha sido interpretado por esta Sala en el recto sentido de desposeerlo de imperatividad absoluta y terminante, ya que aunque tal gravamen real carezca de constancia registral, cuando el tercero conoce su existencia, bien por su carácter permanente, como sucede en el caso de autos o bien por haberse acreditado por otros medios, no puede ampararse dicho tercero en tal falta de inscripción expresa (SS. 8-5-1947 y 20-5- 1992), pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro (SS. 17-5-1927, 5-4-1986 y21-12-1990)."

4.- La servidumbre de paso, como discontinua y aparente, conforme al artículo 539 del Código civil y reiterada jurisprudencia como las sentencias de 14 junio 1977, 29 mayo 1979, 5 marzo 1993, 13 octubre 2006, 16 mayo 2008, sólo puede adquirirse en virtud de título, salvo el caso del reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia firme, como contempla el artículo 540.

Nos estamos refiriendo a la servidumbre de paso voluntaria pues en todo el presente proceso no aparece una sola alegación de que se establezca por ley (artículo 536 del Código civil) ni que se haya constituido por convenio.

Como se ha apuntado la servidumbre de paso, como discontinua, a la luz del último inciso del artículo 539 sólo podrán adquirirse en virtud de título, entendiendo por título el negocio jurídico (sentencia de 27 octubre 2003) por el que se constituye y, conforme al artículo 594, el propietario del predio sirviente las puede constituir sobre su finca, ya que las servidumbres voluntarias pertenecen al campo de la autonomía privada,dice la sentencia de 19 julio de 2002 y la del 10 febrero 2011 la ratifica al añadir que es una facultad de todo propietario.

En definitiva, la servidumbre de paso sólo es posible constituirla por negocio jurídico, que legitime su ejercicio, como dicen las sentencias de 21 octubre 1987 y 24 octubre 2006 . El artículo 540 se refiere al caso excepcional del reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia firme, que ni se ha planteado en el presente caso.

En cuanto a su adquisición por prescripción inmemorial, dicen las sentencias de 3 julio 1961, 15 febrero 1989 y 16 diciembre 2004:

"para que se entienda adquirida una servidumbre por prescripción inmemorial al amparo de la legislación anterior al Código Civil, es preciso que esa inmemorialidad ya se hubiera causado antes de la vigencia del Código civil."

5.- La servidumbre de luces y vistas, como continua y aparente (artículo 539), ya que se habla de "huecos" en las sentencias de instancia y no se ha discutido, puede adquirirse por negocio jurídico -título- como la de paso, y también por usucapión, como contempla el artículo 537 fijando el dies a quo el artículo 538.

Así, para que se produzca el inicio de la usucapión, y siendo negativa la servidumbre de luces y vistas y voluntaria al amparo del artículo 585, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre.

6.- La constitución de la servidumbre en régimen de propiedad horizontal,no hay duda que pueden constituirse y se constituyen en la realidad social. Tal es el caso del conjunto inmobiliario. Se constituyen sobre otro o edificio de ajena pertenencia. El artículo 9.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal contempla el caso de servidumbres pero desde el punto de vista del predio sirviente.

Sí se pueden constituir servidumbres, como predio dominante, frente a finca ajena, por el propietario o promotor del total de la finca antes de la división y adquisición por terceros de los locales y viviendas. Y también, por los copropietarios de la comunidad, lo que afectará al título constitutivo y exige la unanimidad en aplicación del artículo 17 .1 de aquella ley. Será inscribible en el Registro de la Propiedad.

En todo caso, tiene que constar y acreditar el título, bien distinto de la mera tolerancia.

TERCERO .- 1.- El primero de los motivos del recurso de casación se ha formulado al amparo del artículo 477.2.3 º y 477.3.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1214 (es un error, se trata de un artículo derogado y de naturaleza procesal impropia de casación) y artículos 536,537 y 539 del Código y jurisprudencia que cita en orden a la presunción de libertad del derecho de propiedad.

Como base fáctica del propio recurso, éste alega que en dicha zona existía una ventana abierta en pared propia en la vivienda de doña María Cristina y una pequeña puerta de cochera en dicho lateral (que no la puerta principal de dicha vivienda, que da a la calle), de las que obtuvieron de forma interdictal el derecho posesorio provisional de paso por dicha zona, en los autos de juicio verbal 1102/2006 del juzgado de primera instancia nº 5 de Cartagena. Antes de la construcción del conjunto residencial las fincas sobre las que se construyó eran un descampado, sin cuidar, ni delimitado por vallado, por donde no discurría camino alguno. La construcción de la urbanización comenzó en el 2004, estando ya sí vallado todo el solar desde el año 2004 hasta junio de 2006, cuando comenzaron a entregarse las viviendas de la urbanización a los propietarios de la Comunidad. En ese linde de la zona común de la urbanización, la promotora de la urbanización dejó un acceso peatonal secundario para comunicar el patio común interior de la urbanización con la vía pública.

Respecto a las servidumbres que paso y de luces y vistas, de la propia sentencia de la Audiencia Provincial objeto de este recurso, aparece como indiscutible, que no hay título alguno de constitución de los mismos. No existe negocio jurídico de constitución; realmente, ni se ha mencionado, ni, por tanto, ha sido objeto de prueba. Tampoco se ha probado, ni siquiera se ha alegado la prescripción inmemorial. En todo caso, no se ha acreditado la constitución de las servidumbres por parte de la parte demandada. Lo cual es esencial en la acción negatoria.

Lo que es importante es que la apariencia física externa no es título ni sirve para la prescripción. Dice así la sentencia de 25 septiembre 1992:

"la simple apariencia física no es dato o factor abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción (artículo 537 del Código Civil) y sabido es que la servidumbre de luces y vistas por medio de huecos o ventanas abiertos en pared propia es negativa (Sentencias de 20 de Mayo de 1.969; 26 de Octubre de 1.984; 16 de Junio de 1.902; 27 de Mayo de 1.932 y 19 de Junio de 1.951), por lo que el plazo de prescripción de veinte años para adquirirla ha de contarse desde el día en que el dueño del predio pretendidamente dominante hubiera prohibido por un acto formal -acto obstativo-, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, según rezan los artículos 533, 538 y 581, último párrafo del Código Civil; acto obstativo, que no consta que haya tenido nunca lugar ni se ha hecho mención de él en las presentes actuaciones del procedimiento que nos ocupa".

En lo que yerra, como contrario a los propios conceptos y a la reiterada jurisprudencia, la sentencia de la Audiencia Provincial al considerar la existencia de las servidumbres por el simple hecho que los miembros de la comunidad demandante "se encontraron" un paso y unos huecos. Del hecho que observaron un paso (que no se adquiere por usucapión) y unos huecos (que no se habían prohibido) no cabe que se supongan constituidas las servidumbres.

Ya se ha dicho que la presunción es a favor de la libertad de los fundos, no para imaginar una limitación al dominio, como es la servidumbre.

Por lo cual, no se ha probado la constitución de las servidumbres y se estima este motivo, lo cual coincide con la sentencia de esta Sala de 13 octubre 2006.

2.- Habiéndose estimado el motivo primero, no tiene interés entrar en el segundo. Sin embargo, no es baldío recordar la doctrina de esta Sala, que recoge la sentencia de 26 de mayo de 2014, que dice:

"Según se deduce de las SSTS de 31 de julio de 1999, RC núm. 57/1995, y 3 de marzo de 1995, cuya doctrina se cita en la más reciente de 11 de noviembre de 2010, RC núm. 792/2007, la cesión gratuita del usufructo es equiparable a una donación. Este gravamen o carga real establecida sobre un inmueble tiene la naturaleza de bien inmueble, por lo que para su constitución de forma gratuita es necesario cumplir los requisitos de la donación de bienes inmuebles. Requisito esencial para la validez de la donación de bienes inmuebles - STS 22 abril 2013, RC núm. 505/2010 - es que se realice en escritura pública en la que conste el animus donandi (voluntad de donar) del donante y la aceptación de la donación por el donatario (SSTS del Pleno, de 11 de julio de 2007, RC núm. 5281/1999, y 4 de mayo de 2009, RC núm. 2904/2003, cuya doctrina ha sido reiterada en las más recientes de 26 de marzo de 2012, RIPC núm. 279/2009, y 30 de abril de 2012 ...Esta Sala reitera, en la misma forma que lo hizo la sentencia deSTS 22 abril 2013, que la constitución del usufructo sobre un inmueble a título gratuito es un negocio jurídico que tiene la naturaleza de un acto de liberalidad que supone la existencia jurídica de una donación, por lo que es exigible su constitución en escritura pública como requisito determinante de su validez por aplicación del artículo 633 CC .

3.- Al estimar el recurso de casación, procede dar lugar a la demanda de la acción negatoria ejercitada mediante la declaración de la inexistencia de las servidumbres, como dice la sentencia de 18 noviembre 2004, lo que ha sido resuelto en este sentido por la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia, de 31 mayo 2010 y, por tanto, casar la sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial, Sección de Cartagena, del 10 abril 2012 .

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Civil – D. Reales. Servidumbre de luces y vistas.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Málaga (s. 4ª) de 28 de junio de 2013 (D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES).

SEGUNDO.- (...) Como ya se dijo por esta Sección en sentencia dictada con fecha de 28 de Marzo de 2.005 "De otra parte y con relación a la servidumbre de luces y vistas, el artículo 582 del Código Civil determina, que no se pueden abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad, habiendo entendido a este respecto la jurisprudencia, que para la aplicación de este precepto, no obsta el hecho de que no se pueda ver y registrar el interior de la finca vecina, bastando que se la domine o pueda inspeccionar en cualquier forma, esté el predio cerrado o no edificado o sin edificar.

Esta servidumbre es continua y aparente, siendo negativa cuando el hueco se abre en pared propia y positiva cuando se abre en pared ajena, común o medianera, lo que hace que, según los artículos 537 y 538 Código Civil, pueda adquirirse en virtud de título o por la prescripción de veinte años, cuyo cómputo, si tuviera el carácter de positiva, se contará desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, y, si se conceptuara como negativa, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre -- TS SS 8 Oct. 1988, 25 Sep. 1992, 24 Mar. y 25 Sep. y 1 Oct. 1993 y 16 Sep. 1997, entre otras--. 

La sentencia de 16 Sep. 1997, declara que: «Los artículos 581 y 582 Código Civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que cuando la pared --no medianera-- sea contigua a finca ajena, solo se pueden abrir las ventanas o huecos para recibir luces a que se refiere el artículo 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo (a la altura de las carreras o inmediatos a los techos y de 30 cm en cuadro, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre), prohibiendo la apertura de aquéllos, también, balcones o voladizos semejantes a menos de 2 m de distancia en vista recta o de 60 cmen vista oblicua sobre la finca del vecino.... Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal, sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso de artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación.

Y si se violan las prohibiciones establecidas en los artículos 581 y 582 Código Civil, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas construidos al margen de aquellos preceptos o fuera de su observancia, en virtud de acción real sometida a plazo, con prescripción extintiva de 30 años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1963 Código Civil, de manera que, transcurrido dicho plazo, el colindante no puede exigir el cierre, no obstante mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que contenga las ventanas o huecos de tolerancia. En correlación con lo anterior la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 Mar. 1988, vino a establecer que la servidumbre de luces y vistas tiene el carácter de negativa, cuando los huecos están abiertos en pared propia del predio dominante en correspondencia con suelo y cielo ajenos, por el que el dueño del que seria predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción, etc.), que es precisamente lo que el actor pretende evitar ante una construcción futura sobre la finca de su propiedad. Esto es, que la existencia de los balcones abiertos no limite su derecho a construcción en su finca, ni que las vistas rectas que éstos tienen sobre su fundo afecten a su privacidad, ya sea a través de patios interiores, o huecos o terrazas que pueda a su vez construir dentro de las limitaciones legales".

A la vista de las pruebas practicadas, especialmente las fotografías aportadas y las declaraciones prestadas por las partes y testigos, debe convenirse con el Juez "a quo" que se ha infringido la disposición contenida en el artículo 582 del Código Civil, al haberse abierto huecos o ventanas en pared propia sobre fundo ajeno sin respetar la distancia de dos metros que debe existir entre una y otra propiedad, siendo preciso indicar que se trata de paredes contiguas, en las que el demandado ha elevado la suya por encima de la del actor, proyectando vistas rectas (tras la apertura de huecos o ventanales) sobre la propiedad del vecino, sin que haya obtenido autorización alguna al respecto del demandante, por lo que, conforme a lo establecido en la jurisprudencia antes citada, al tratarse de una servidumbre negativa, debe procederse al cerramiento de los huecos al faltar la autorización del actor, al cual se le causaría perjuicio futuro, pues se le impediría elevar su pared al existir abiertos los citados huecos o ventanales. De ahí la necesidad de negar la existencia de la servidumbre de vistas pretendida por el demandado.

Y es que, de las actuaciones, y en concreto de la documental, fotografías y pericial aportadas, ha resultado acreditado: a) no se ha acreditado, pese a las alegaciones de la apelante, que con anterioridad a la obra nueva existiera hueco o ventana alguna en el lugar al que se refiere la demanda; b) que tanto del informe pericial como de las fotografías aportadas se desprende que se han elevado tabiques de nueva construcción para hacer una habitación, en la que se ha abierto una ventana de grandes dimensiones; c) que lo único que se ha acreditado es la existencia anterior de un patio colindante con la pared del actor, y en la pared más lejana de dicho patio tenía el demandado abierta una ventana que se abría sobre el referido patio, y que estaba situada en la pared más retranqueada, sin que esta ventana tenga nada que ver con la que se ha abierto en la actualidad; d) con la nueva construcción se ha procedido al cierre del patio existente con anterioridad, y en la pared elevada se ha abierto la ventana antes referida; e) la referencia a la existencia de una tela metálica no desvirtúa lo anterior, pues esta tela metálica estaba situada en la pared del patio colindante con la pared del actor, de ahí que no puede entenderse infringido el artículo 316 de la LEC, pues la parte actora no admitido ningún hecho que le fuere perjudicial.

En consecuencia, no se ha acreditado la existencia de un signo aparente de servidumbre a los efectos de tener por constituida servidumbre de luces y vistas por destino de padre de familia (artículo 541 de la CC).

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Civil – D. Reales. Servidumbres. Acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 20 de octubre de 2011 (Dª. EMMA GALCERAN SOLSONA).

PRIMERO.- La naturaleza de una "acción negatoria" ha sido configurada en la moderna doctrina civil y jurisprudencial (por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1980) en un sentido amplio, de forma que, la misma se entiende como la acción que corresponde al propietario contra todo tipo de perturbaciones no directamente posesorias dirigidas contra su derecho, e incluyendo las perturbaciones de índole material y no solamente las jurídicas, atribución de una servidumbre inexistente, a las que tradicionalmente había quedado reducida en la práctica dicha acción.

La "acción negatoria de servidumbre" no aparece expresamente regulada en nuestro Código Civil, pero ha sido reconocida y regulada en su ejercicio por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1970, 6 de junio de 1971, 6 de julio de 1972, 2 de abril de 1973, 25 de octubre de 1974, entre otras).

Son requisitos necesarios para que prospere esta acción, a tenor de la doctrina jurisprudencial, fundamentalmente, los siguientes: la justificación del dominio por el actor (mediante la presentación del correspondiente título de adquisición) sobre un inmueble sobre el que se ha impuesto indebidamente un gravamen; y, la prueba de los actos de perturbación que el demandado le ha causado en el goce o ejercicio de su dominio. Si el actor no acredita su dominio, la acción negatoria no puede prosperar, y ello aunque el demandado no pruebe nada o lo haga insuficientemente (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1992). Una vez el demandante justifica su dominio, no es preciso que pruebe la inexistencia de la servidumbre, pues el dominio se presume libre, y el que sostiene la existencia de limitaciones es el que debe probarlas, siendo reiterada la jurisprudencia que afirma que la interpretación que ha de darse a esta materia debe ser restrictiva en beneficio del derecho dominical, y ello en base al aforismo odiossa restringenda. Finalmente, la perturbación tiene que haber sido realizada con la pretensión de ostentar un derecho real sobre el inmueble, puesto que, para reprimir las perturbaciones de mero hecho pueden utilizarse las acciones posesorias.

Tratándose de la "acción negatoria de servidumbre de luces y vistas", su éxito requiere: a) La existencia de dos fincas o predios contiguos, en los que en uno de ellos se abra por su propietario una ventana o balcón con vistas, rectas u oblicuas, sobre la finca del vecino; b) Que las dos fincas no estén separadas por una vía pública; c) Que quien ejerza la acción pruebe con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente; d) Que dicho inmueble sea, por su propia naturaleza, susceptible de sufrir o prestar un gravamen y haya sido objeto de perturbación por el/los demandados en el goce de la propiedad, sin que sea en cambio preciso que la actora pruebe la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendido por el tercero, al ser principio de derecho el que la propiedad se presume libre y que quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma debe probarlo; y, e) Que entre la finca en que se alza la ventana o balcón y la del vecino haya menos de dos metros de distancia entre la pared del que se construya y dicha propiedad, si se trata de vistas rectas, o de sesenta centímetros si lo es de costado u oblicuas.

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Civil – D. Reales. Servidumbres. Acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 5ª) de 28 de septiembre de 2011 (D. JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ).

PRIMERO. (...) debe recordarse que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1.997 (recurso nº 2181/1993), cualquier propietario, en atención a lo dispuesto en el artículo 350 del Código Civil, puede edificar en todo el perímetro de su finca, puesto que es dueño de su superficie, aunque siempre con sujeción a las leyes y reglamentos de policía. En este sentido, del artículo 582 del Código Civil se desprende que las paredes o muros no han de tener vistas rectas sobre la finca del vecino, si no median dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad; y, según también manifiesta la Sentencia antes referida, en caso de abrirlas sin título constituirían el germen de una servidumbre susceptible de consolidarse por prescripción, tras la posesión de las vistas durante el tiempo fijado en la ley (veinte años), que para las de carácter negativo, como serían los huecos o vistas abiertas en la finca de la que es dueño el que pretende tener las vistas sobre la finca vecina, comenzaría a partir del hecho obstativo realizado por dicho dueño frente al acto del dueño del predio sirviente que sería lícito sin la servidumbre, tal como señala el artículo 538 del Código Civil.

En cualquier caso y aunque esas vistas no hayan alcanzado aún la categoría de servidumbre, el titular del predio potencialmente gravado puede oponerse mediante la acción negatoria de servidumbre y también mediante la acción de cumplimiento de las relaciones de vecindad, que no son propias servidumbres legales, puesto que entre los predios ninguno de ellos es dominante o sirviente.

En el mismo sentido y matizando lo que se acaba de exponer en relación con el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1.997 (recurso nº 2292/1993), señala, textualmente, lo siguiente: "Los artículos expresados del Código civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el  artículo 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquellos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privaticidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación.".

Y añade también la misma Sentencia lo siguiente: "Por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de "acción real" sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código civil, de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o "huecos de tolerancia". Sin embargo, debe advertirse que, como cabe adquirir derecho o tener vistas sobre la propiedad colindante  (artículo 585 del Código civil, servidumbre voluntaria) y, entre los títulos de adquisición se cuenta la prescripción adquisitiva, situaciones de extralimitación de las prohibiciones anteriores, podían generar con el transcurso del tiempo, apariencias equívocas sobre la usucapión de las vistas. Pero la expresada oportunidad requiere el cumplimiento de determinados requisitos, que garantizan la seriedad de la adquisición usucapaional.

En efecto, la jurisprudencia tiene declarado, con unanimidad, el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas y, por ello, la aplicación al caso del artículo 538 del Código civil que determina que el "dies a quo" sea el "dies contradictorius", es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. A partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva.

Si aplicamos estos conceptos al asunto que se ventila en este proceso, resulta claro que la parte actora y recurrida está legitimada para pedir el cierre de los huecos o ventanas, que se afirman violan los límites del artículo 581 del Código civil, pero no lo está para ejercitar la acción negatoria de servidumbre, que exige una necesidad actual de tutela judicial, puesto que tratándose de una servidumbre negativa, habría que haberse constatado (o, al menos, alegado) que la parte demandada actuó impidiendo o prohibiendo a la parte actora, por medio de un "acto formal" la ejecución de un hecho lícito que entorpecía la pretendida servidumbre o la invalidez o ineficacia de cualquier otro título de adquisición.".

SEGUNDO. Partiendo de la doctrina jurisprudencial referida en el precedente ordinal, debe comenzarse por señalar que es claro, a la vista del contenido de la demanda y, especialmente, de la súplica de la misma, que lo que la parte actora está ejercitando no es una acción negatoria de servidumbre propiamente dicha - pese a que utilice tal denominación en su demanda-, que exigiría que el demandado hubiese obstaculizado la realización de un acto por el demandante que a éste le sería lícito realizar sin la existencia de la servidumbre, lo que ni se alega ni consta que se haya producido, sino una acción tendente a conseguir el cierre o demolición de la obra realizada por el demandado y que, a su juicio, no cumple los requisitos exigidos por el artículo 582 del Código Civil y, además, produce -sigue diciendo la parte actora- molestias en el uso de su vivienda.

Y es ajustado a derecho el rechazo de las pretensiones de la parte actora, por los propios fundamentos que se exponen en la Sentencia apelada, que aquí deben darse por reproducidos y que no han resultado desvirtuados, en modo alguno, por medio de las alegaciones que se realizan en el escrito de interposición del recurso. En efecto, debe comenzarse por señalar que la obra realizada por el demandado se encuentra dentro de los límites de su propiedad, pues así lo reconocieron los dos peritos que declararon en el acto del juicio, y que cuenta con las autorizaciones administrativas correspondientes, de tal manera que ha entenderse que, en principio, el demandado se encuentra amparado por lo dispuesto en los artículos 348 y 350 del Código Civil.

Y, en relación con las obras realizadas y comenzando por los dos huecos existentes en la fachada del demandado, se desprende claramente del informe pericial del perito D. Onesimo que tales huecos se encuentran a una distancia de 3,40 metros de la finca del demandante y que ya existían en la construcción original de la vivienda, con lo que es claro que no se vulnera con tales huecos, en modo alguno, lo dispuesto en el artículo 582 del Código Civil, resultando indiferente, a este respecto, que uno  de los huecos fuese originariamente una ventana y que haya sido transformado, en virtud de la obra del demandado, en una puerta de acceso a la terraza transitable que sirve de techo a la ampliación de cocina realizada por éste.

En lo que se refiere al tubo de "pvc" para la salida de humos, debe destacarse que el propio perito de la parte actora, D. Carlos Daniel, dijo en juicio que "a priori" veía correcta dicha salida de humos y que no existía razón alguna por la que tuviera que dar ningún problema si no existe ningún elemento que impida el transcurso del aire y que pueda ventilar perfectamente. Y el perito de la parte demandada, D. Onesimo, dijo que consideraba que dicha salida de humos no infringía ninguna norma urbanística y que su altura superaba la de la edificación del demandante, añadiendo que no podía causar molestias por tratarse de un cuerpo cerrado y superar la altura de la finca colindante. Y añadió a lo expuesto que dicha salida de humos tampoco está adosada a la pared del demandante, sino separada de ella, sin que el hecho de que pueda tener algún anclaje a dicha pared pueda dar lugar a la demolición de dicho elemento constructivo, máxime teniendo en cuenta la actuación previa del actor, puesta de relieve por el mismo perito, consistente en ocupar por completo la anchura de la pared medianera para apoyar en ella la construcción de la referida pared que sirve de cierre a una habitación construida por el demandante sobre la terraza que había anteriormente en dicho lugar, según también dijo el perito de la parte demandada en el acto del juicio. Y a todo lo expuesto debe añadirse que no ha acreditado el demandante, en forma alguna, que dicha salida de humos genere ninguna clase de perjuicio.

Finalmente, en lo que se refiere a la terraza construida por el demandado, es cierto que al haber sido cerrada con un peto de tan solo 1,20 metros de alto, da lugar a que existan vistas directas sobre la finca del actor a distancias inferiores a las señaladas en el artículo 582 del Código Civil, antes citado, pero no es menos cierto que ello no tiene que dar lugar necesariamente a la demolición de dicho elemento constructivo, por estar también acreditado que la existencia de dichas vistas puede suprimirse elevando dicho peto, como también declaró en juicio el perito propuesto por la parte demandada. De esta forma se hacen compatibles los legítimos usos de sus viviendas por ambas partes. Y frente a ello no puede afirmarse, con éxito, que la elevación de ese muro priva de luces o vistas a la vivienda del actor, pues, de un lado, la parte actora no concreta ni determina a qué vistas se refiere, no existiendo, desde luego, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2.007  (Sentencia nº 589/2007), un derecho subjetivo al paisaje, añadiendo que toda nueva construcción altera necesariamente el paisaje, sin que por ello la alteración sea indefectiblemente perjudicial.

Y en lo que se refiere a la disminución de luz que, según el demandante, dicha obra produciría en su vivienda, debe señalarse que no se ha acreditado, en modo alguno, que dicha disminución se vaya a producir en realidad y ni siquiera se ha acreditado que sea probable que se produzca. Pero es que, además, debe añadirse a lo expuesto que no existe razón alguna para entender constituida, a favor del demandante, una servidumbre de luces o vistas que pudiera verse perjudicada por la elevación del muro que sirve de peto a la terraza transitable construida. Así, es de suponer que el patio del actor recibirá la luz solar del cielo y no de la vivienda del demandado; y la elevación del referido peto no perturba, obviamente, dicha recepción de luz solar procedente del cielo o, al menos, no se ha acreditado, en modo alguno, que esa perturbación se vaya a producir por la posible existencia de circunstancias especiales.

Tampoco puede entenderse acreditado que la elevación de ese peto vaya a producir algo más que una mera alteración de la panorámica que se tenía desde la vivienda del actor, sin que, como hemos visto, la existencia de esa panorámica dé lugar, sin más, a un derecho subjetivo a su mantenimiento. Es más, debe añadirse que la solución de elevar el peto permite que se elimine toda posible vista recíproca entre ambas propiedades, aumentando la privacidad de cada una de ellas y sin que se evidencie -se reitera- que dicha elevación genere ningún perjuicio al demandante.

Todas las circunstancias expuestas permiten afirmar que la pretensión de demolición de la terraza transitable y del peto o muro que la delimita, cuando existe otra solución mucho menos radical que da satisfacción al interés legítimo de ambas partes, resulta desproporcionada y constitutiva de un abuso de derecho, que la Ley no ampara, tal como señala el artículo 7 del Código Civil, por lo que debe ser rechazada por los Tribunales, en atención a lo dispuesto en el artículo 11.2. de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En este sentido, recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2.010 (Sentencia nº 728/2010; rec. nº 1956/2006) lo siguiente: "La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC núm. 1820/2000) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho (Sentencias de 8 de julio de 1986, 12 de noviembre de 1988, 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996); exigiendo su apreciación, en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).".

En el presente supuesto ya hemos dicho que la petición de demolición, aparentemente correcta incialmente, no se ve suficientemente respaldada por un interés legítimo y resulta anormal en su ejercicio, desde el momento en que se ha constatado en el proceso que existe una solución mucho menos gravosa para la propiedad del demandado y que satisface también el interés del demandante, como es la de elevar el tope o muro de la terraza hasta suprimir las vistas sobre la finca vecina, por lo que es ajustado a Derecho el rechazo judicial de la referida pretensión abusiva.

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Civil – D. Reales. Servidumbres. Acción negatoria de servidumbre de luces y vistas. Modos de adquisición de la servidumbre de vistas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 6ª) de 26 de julio de 2011. (1.154)

PRIMERO.- Se limita el debate en esta alzada a la desestimación de la acción negatoria de luces y vistas planteada por los demandantes en relación con la ventana existente en el linde Sur de la vivienda propiedad de los demandados.

En la sentencia dictada en la instancia se desestimó dicha pretensión al considerar que los demandados habían adquirido la servidumbre por destino del padre de familia, reiterando en todo caso los demandados, en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de adverso, la improcedencia de la acción ejercitada por la adquisición de la servidumbre mediante usucapión o por la prescripción de la acción negatoria de servidumbre ante la falta de ejercicio por los actores durante un plazo superior a 30 años, cuestiones todas estas que conviene analizar separadamente.

Debe tenerse en cuenta que para que triunfe una acción negatoria de servidumbre, basta que el actor acredite la propiedad de la finca que dice no está sujeta a la carga de la servidumbre y que la otra parte no pruebe la existencia de la servidumbre contradicha, ya que la propiedad se presume libre tal y como establece el art. 348 Cc, conforme al cual la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes, por lo que es a la demandada a quien corresponde acreditar la adquisición de la servidumbre por alguno de los medios admitidos en derecho (STS Sala 1ª, de 13 de junio de 1998).

SEGUNDO.- Los modos de adquisición de la servidumbre de vistas son el título, la prescripción de veinte años (art. 537 Cc) o la destinación del padre de familia (art. 541 Cc).

Respecto a la constitución por título, es doctrina del Tribunal Supremo que debe entenderse cualquier negocio jurídico, tanto "inter vivos" (ya sea oneroso o gratuito) como "mortis causa" (SSTS de 2 de junio de 1969 y 26 de junio de 1981) por lo que no es necesaria escritura pública como elemento "ad solemnitatem" en el que conste claramente la voluntad de los otorgantes de constituir un gravamen, pues en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo (SSTS de 30 de octubre de 1959, 8 de abril de 1965 y 30 de septiembre de 1970).

Como se afirma en la SAP de Málaga, sec. 4ª, de 2 de julio de 2008, manteniendo el criterio contemplado en la STS Sala 1ª, de 2 de marzo de 1988, "Definido genérica y legalmente el derecho real de servidumbre como un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño (art. 350 CC), consiste la especie concreta de servidumbre de luces en el derecho de abrir huecos de ciertas condiciones para tomar luz del predio ajeno, y la de vistas en el derecho de abrir huecos o ventanas para gozar de vistas a través de un fundo ajeno, y de poder impedir toda obra que las merme o dificulte. Las expresadas servidumbres no aparecen reguladas como tales en el Código Civil, que se limita a imponer limitaciones a la facultad de abrir ventanas o huecos en pared medianera o en pared propia contigua a finca ajena (artículos 581 a 584 CCart.581 EDL 1889/1 art.582 EDL 1889/1 art.583 EDL 1889/1 art.584 EDL 1889/1) y a regular los efectos de la servidumbre de vistas adquirida por título (art. 585 CC); bien entendido que en cualquier caso los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y cielo ajenos son de mera tolerancia, no constitutivos de servidumbre, salvo pacto o convención expresa (SSTS 21 diciembre 1970, 21 marzo 1975, 30 septiembre 1982 y 2 marzo 1988). La servidumbre que contemplamos, en su modalidad de ventana o hueco en pared propia, tiene la característica de ser negativa, continua y aparente, por cuanto su uso es o puede ser incesante (SSTS 6 enero 1932, 14 marzo 1957, 8 junio 1962 y 21 diciembre 1970), estando continuamente a la vista mediante signos exteriores que revelan su uso y aprovechamiento (SSTS 17 diciembre 1954, 20 diciembre 1965 y 15 junio 1968), imponiendo al dueño del predio sirviente la prohibición de edificar en su propio terreno (STS 19 junio 1951 ".

Para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre por destino del padre de familia del art. 541 Cc es indispensable que quien alegue su existencia acredite cumplidamente la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; 2º) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; 3º) Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; 4º) Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; y 5º) Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real (así SSTS Sala 1ª, de 13 de mayo de 1986, 7 de marzo de 199125 de junio de 1991, 18 de marzo de 1999 y 29 de julio de 2000).

En esta misma línea la STS Sala 1ª, de 20 de diciembre de 2005, siguiendo la de 7 de julio de 1983, expresa que el artículo 541 del Código Civil establece una singular manera de constituirse una servidumbre predial aparente, conocida por destinación del padre de familia, mediante la concurrencia de los siguientes requisitos:

A) Dos fundos pertenecientes a un solo propietario.

B) Un estado de hecho entre ambos, del cual resulte por signos visibles y evidentes que uno presta al otro un servicio determinante de una servidumbre.

C) Que esos signos demostrativos de la servidumbre fueran establecidos por el dueño común, el "padre de familia" y

D) Que uno de los fundos sea enajenado por éste.

En relación al requisito del "signum servitutis" la STS Sala 1ª, de 18 de marzo de 1999 señala que la recta interpretación del artículo 541 LEC exige que este signo aparente esté materialmente constituido y configurado en la realidad de los hechos cómo conducta inequívoca por parte del propietario del fundo único, cuando se trata de separar ambos y, muestra expresa de su voluntad, y así decía la sentencia del Alto Tribunal de 7 de marzo de 1991 que, el signo material a que se refiere la norma contenida en el artículo 541, no puede acoger a cualquier indicio existente sobre el terreno del que luego, por una libre especulación, quepa entender cumplía el servicio o destino que en la hora presente pretende la parte que quiere beneficiarse de la existencia de dicha servidumbre.

No se ha aportado a los autos documentación acreditativa de que las fincas de ambas partes litigantes hayan tenido un origen y propiedad común, aun cuando por la parte demandada se afirma que la propietaria de ambos inmuebles fue Doña Remedios, de la que se alega que fue la persona que construyó las viviendas de demandante y demandados y abrió la ventana de litis. La única prueba sobre el hecho de que la finca propiedad de los actores perteneció en su día a Doña Remedios viene dada por el reconocimiento realizado por parte de Doña Purificacion de que sus abuelos habían comprado la finca a aquella, ratificando las testigos Doña María Dolores y Doña Africa que la titularidad de ambas fincas la ostentaba Doña Remedios, mientras que los testigos de la parte actora se limitaron a afirmar que las casas pertenecían a distintas familias, por lo que estos no arrojan luz sobre la situación anterior a la adquisición de los predios por cada uno de los litigantes.

Aun considerando un origen común en la titularidad de ambas casas, la siguiente cuestión a determinar es si la ventana de litis existía antes de que por parte de Doña Remedios se haya procedido a la enajenación de la finca y si las dimensiones de aquella fueron modificadas.

Respecto a la primera cuestión cabe considerar probado que sí existía al menos un ventanuco o hueco de ventilación, pues así ha sido reconocido por todos los testigos que han declarado en la vista. Sin embargo en relación con las dimensiones de la ventana de litis existen profundas discrepancias, ya que Doña María Dolores y Doña Africa manifestaron en la vista que ya antes existía una ventana de madera con cristal que abría hacia fuera, mientras que los testigos Don Julián y Don Luciano declararon que la ventana actual es mayor, que la que había antes era distinta, de unos 20 cm y no tenía marco, aunque discrepan sobre el hecho de si abría o no hacia fuera. Por su parte Doña Esperanza dijo que en el hueco antes existía un ventanuco más pequeño que la ventana que se aprecia en la actualidad en las fotografías, aun cuando no pudo precisar el tamaño que tenía la ventana.

Ante las declaraciones discrepantes cabe acudir al examen de las fotografías aportadas a los autos y a lo expresado en su informe por la perito Doña Frida. Esta señaló que no puede concretar la antigüedad de la ventana, pero afirma que si el hueco ya existía con anterioridad la ventana fue ampliada y modificada hace menos de veinte años. Nada se indica sobre la ventana en el informe pericial elaborado por Doña Josefina, por lo que debemos estar a lo expresado por la señora Frida, lo cual parece confirmarse con el examen de las fotografías de la casa de los demandados que se encuentran unidas a los autos, ya que se observa que las restantes ventanas de apariencia antigua son de madera, incluso con "cubreaguas" en la parte superior del dintel (así se aprecia en la fotografía superior de las obrantes al folio 90 de las actuaciones incluida en el acta de presencia notarial de Don Francisco Javier Ramírez González), observándose otro tipo de ventana de reducidas dimensiones en las fotografías 8 y 9 del informe pericial de Doña Frida. En la fotografía aportada como documento nº 4 de la demanda se observa que el marco de la ventana tiene una dimensión en altura mayor a la del bloque de piedra en la que se encuentra encastrada, tal y como se aprecia en su parte inferior, y cabe constatar que el mortero aplicado en su perímetro oculta (tapándolo) el encintando del resto del muro, por lo que cabe deducir que es de fecha posterior a este. En el resto de la vivienda de los demandados se observan o bien ventanas de madera de mayores dimensiones o bien ventanucos de ventilación e iluminación, no existiendo ninguna otra ventana con características similares a la de litis.

En base a todo lo expuesto cabe considerar probado que primitivamente existía un ventanuco o hueco de ventilación, pero no la ventana con la forma y dimensiones que presenta en la actualidad, habiendo sido llevada a cabo la modificación tras la adquisición por los demandados de la casa, por lo que no ha quedado acreditado que, con anterioridad a que los demandados hayan adquirido la propiedad de su finca, existiese la ventana por la que se reciben las luces y vistas denunciadas por la parte actora, de lo que cabe concluir que dicha ventana no fue abierta en sus actuales dimensiones por la primitiva propietaria de ambas casas, razón por la cual no se puede estimar la existencia de una servidumbre por destino del padre de familia.

TERCERO.- La adquisición de la servidumbre por usucapión o prescripción adquisitiva se articula por la parte demandada en un doble argumento: que la ventana se encuentra abierta en pared propia desde hace más de 20 años y que en este caso se trata de una servidumbre de luces y vistas de carácter positivo al existir una invasión del vuelo.

Como ha entendido la STS Sala 1ª, de 2 de marzo de 1988, la servidumbre de luces y vistas tiene el carácter de negativa cuando los huecos están abiertos en pared propia del predio dominante en correspondencia con suelo y cielo ajenos, por lo que el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción, etc).

La STS Sala 1ª, de 25 septiembre 1992 dispone que "la simple apariencia física no es dato o factor abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción (art. 537 del Código Civil) y sabido es que la servidumbre de luces y vistas por medio de huecos o ventanas abiertos en pared propia es negativa [ SS. 20-5-1969; 26-10-1984, 16-6-1902; 27-5-1932 y 19-6-1951 ], por lo que el plazo de prescripción de veinte años para adquirirla ha de contarse desde el día en que el dueño del predio pretendidamente dominante hubiera prohibido por un acto formal -acto obstativo-, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre,".

No plantea duda alguna que la servidumbre de luces y vistas tiene la consideración de continua y aparente, lo que conlleva que, de conformidad con lo establecido en el art. 537 Cc, sólo puede adquirirse en virtud de título o por la prescripción de veinte años. A los efectos de este último modo de adquisición, el art. 538 Cc establece como día de inicio del computo, en las positivas desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, y en las negativas, desde el día que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente, la ejecución de un hecho que sería licito sin la servidumbre. Respecto de la servidumbre de luces y vistas ha de recordarse que puede ser negativa o positiva. Negativa será cuando se abra en pared propia, como ocurre en el presente supuesto, hecho pacífico entre las partes, porque en tal caso el dueño del predio dominante no impone al dueño del sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o hacerla por sí mismo, sino únicamente la prohibición de hacer algo que le sería licito sin la servidumbre, como es el tapar los huecos, levantando pared en su terreno; y positiva cuando se abre en pared ajena o medianera, o revisten la forma de balcones con voladizos porque no puede constituirse sin el consentimiento del dueño del predio sirviente o del muro medianero, tal y como disponen las SSTS Sala 1ª, de 19 de junio de 1951 y 1 de octubre de 1993. Concretamente la STS Sala 1ª de 1 de octubre de 1993 señala que "Sin excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero".

De todo ello se concluye en los presentes autos que por su configuración habría de calificarse como negativa, dado que se encuentran abiertas en pared propia (así SSTS de 30 de mayo de 1986, 27 de febrero de 1993 y 27 de noviembre de 1997), no apreciándose el vuelo por la mera apertura de la ventana hacia el exterior, ya que la jurisprudencia hace referencia a voladizos permanentes, como balcones, amén de que no se ha probado que la configuración que la ventana presenta en la actualidad tenga una antigüedad superior a veinte años, sino que, por el contrario, se considera probado que la modificación hasta su estado actual ha sido realizada en un período más reciente.

Sólo en el supuesto de que los huecos estuvieran en pared medianera o propia del predio sirviente cabría reputar la servidumbre como positiva, en cuyo caso el dies a quo del plazo prescriptivo lo constituiría el de la apertura de los huecos (STS Sala 1ª, de 8 de octubre de 1988).

Por lo tanto, tal y como se afirma en la SAP de Málaga, sec. 4ª, de 2 de julio de 2008, en cuanto a la adquisición por prescripción durante veinte años, es jurisprudencia consolidada que conforme al art. 538 Cc el día inicial del cómputo no es el de la apertura de los huecos en pared propia sino aquel en que el dueño del predio dominante hubiera impedido al del sirviente hacer algo que sin la servidumbre sería lícito, de manera que en caso de no constar la existencia ni la fecha de tal actitud impeditiva no se produciría la consolidación de la servidumbre de luces y vistas por el transcurso del tiempo. En el mismo sentido la SAP de Castellón de 10 de noviembre de 2005 concluye en un caso de apertura de huecos en pared propia que "Compartimos el criterio mantenido por decisiones judiciales como la contenida en la Sentencia de la Secc. 1ª de la Aud. Provincial de Cantabria de 8 de noviembre de 2000 en el sentido de que hasta la realización del acto obstativo a la existencia de la servidumbre negativa, como sería si existiera la de luces y vistas del caso, la apertura de huecos no pasa de ser un acto meramente tolerado por el colindante, y como todo acto tolerado no afecta a la posesión (arts. 444 y 1942 C.Civilart.444 EDL 1889/1 art.1942 EDL 1889/1)".

CUARTO.- Por último resulta preciso analizar la alegación que efectúa la parte demandada acerca de la prescripción de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas por el transcurso del plazo de treinta años desde la apertura de la ventana, con base en lo establecido en el art. 1963 Cc.

Como se afirma en la SAP de Pontevedra, sec. 1ª, de 20 de junio de 2003 "en los supuestos en los que se ha producido el transcurso del plazo de 30 años desde la apertura de los huecos, ya no podría pedir el colindante su cierre; aunque sí edificar en su terreno levantando pared contigua a la que tenga las ventanas, pues la prescripción de la acción no implica adquisición de servidumbre alguna, resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 581 CC". En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Segovia, de 18 de mayo de 2001.

En el presente caso, el elemento de análisis es solamente si está acreditado que la ventana lleva abierta con una antigüedad superior a los treinta años. Respecto a dicha cuestión debemos tener en cuenta que, aun cuando existiese un ventanuco o hueco abierto, lo cierto es que la ventana en su configuración actual tiene menos de veinte años y aquel ventanuco no otorgaba a los demandados luces y vistas sobre la finca de los actores, por lo que estos no tenían que accionar la acción negatoria pues no existía una servidumbre de facto de luces y vistas.

El instituto de la prescripción extintiva supone una limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, no fundada en razones de intrínseca justicia, que, en cuanto constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción, debe merecer un tratamiento restrictivo en la aplicación e interpretación de sus normas (SSTS 17 de diciembre de 1979, 16 de marzo de 1981, 2 de febrero de 1984, 19 de septiembre de 1986 y 6 de noviembre de 1987, entre otras), por lo que no cabe apreciar la prescripción extintiva de la acción al haberse ejercitado la misma sin que hayan transcurrido treinta años, no desde la existencia del hueco de ventilación o tragaluz, sino desde que el mismo fue modificado y ampliado otorgando a los demandados unas luces y vistas que no ha probado la parte demandada (que lo alega) que existiesen con anterioridad.

En la STS Sala 1ª, de 16 de septiembre de 1997 (invocada por la parte demandada) se dispone que "el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de "acción real" sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código civil, de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o "huecos de tolerancia"", pero en dicha resolución se debatía "si las llamadas "ventanas" son tales y, en consecuencia, al rebasar las medidas permitidas debe ordenarse que sean tapiadas o cerradas o, si por el contrario, al estar de modo hermético cubierto el supuesto "vano" con materiales traslúcidos ha de estimarse que constituyen falsas ventanas cuya construcción no está prohibida al no vulnerar las mismas el fin que salvaguardan las limitaciones impuestas al derecho de propiedad"; es decir, se procedió a valorar si el concreto hueco abierto era susceptible de perjudicar el derecho de los actores (en el caso debatido en esa sentencia en base al material constructivo traslúcido utilizado), ya que de no ser así, tal y como acontece en este supuesto, "los derechos del propietario del fundo vecino no resultan afectados desde el momento en que ni su intimidad se ve coartada, dado que las inspecciones sobre el mismo resultan imposibles, ni permite la salida de personas, lanzamiento de objetos, etc". Este criterio ya se sostuvo en la STS Sala 1ª de 17 de febrero de 1968.

Por lo tanto, y como ya hemos indicado con anterioridad, partiendo del principio general de que la propiedad se presume libre de cargas, como es reiterado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 31 de marzo de 1902, 1 de febrero de 1944, 28 de octubre de 1964) es al demandado a quien corresponde acreditar la existencia del gravamen, lo que no ha hecho, por lo que la sentencia debe ser revocada en este punto estimándose el recurso interpuesto y declarando que la finca de los actores no debe soportar servidumbre alguna de luces y vistas de la finca de los demandados, condenando a dicha parte demandada a realizar las obras adecuadas en la pared propia que linda con la propiedad de los demandantes de modo que el hueco abierto no implique servidumbre de vistas rectas sobre la propiedad de los demandantes debiendo cumplir los requisitos establecidos en el art. 581 Cc para los huecos abiertos en pared propia sin guardar ningún tipo de distancia con la propiedad ajena.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

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