Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (s. 1ª) de 18 de julio de 2011. Pte: FERNANDO FERRERO HIDALGO. (1.305)
SEGUNDO.- Así el día 4 de enero del 2010, a las once horas y cuarenta y cinco minutos, D. Agustín otorgó testamento abierto ante el Notario de Palamós, D. Ramon Castelló Gorgues en el que instituyó heredero de todos su bienes, derechos, acciones y obligaciones a D. Gregorio, quedando revocado el anterior testamento otorgado el día 2 de septiembre del 2009 a favor de los ahora demandantes y recurrentes.
Dicho testamento fue otorgado en el Hospital de Palamós por comparecencia del referido Notario, por llamamiento del Sr. Gregorio, siendo preguntado por Notario, según manifestó en la testifical, por su nombre, por el nombre de sus padres, por su domicilio y por su voluntad de testar, así como por la persona a favor de quien deseaba otorgar testamento, no apreciando el Sr. Notario elementos para deducir que no se encontraba con la capacidad disminuida para poder testar.
Tal testamento se impugna y se interesa la nulidad del mismo por no reunir el testador la capacidad necesaria e idónea para tal otorgamiento, siendo requisito para su otorgamiento, de acuerdo con el artículo 421-4, con relación al artículo 422-1, del Código Civil de Cataluña, que el testador sea mayor de catorce años y tenga capacidad natural en el momento de su otorgamiento. Aunque la sentencia se basa en el Código civil, es claro que la normativa aplicable es la catalana, aunque ello tampoco tiene especial trascendencia, pues en cuanto a su esencia ambas legislaciones son iguales.
Como puede verse, la legislación catalana regula de forma muy amplia la capacidad para testar, llevándola más allá de la normal capacidad exigible para obrar. Dice la doctrina que el testador debe tener conciencia completa de lo que significa, desde el punto de vista material y legal, el acto testamentario, poseer una noción clara de la trascendencia de las disposiciones que formula, tanto para él mismo como para los interesados, y disponer, al mismo tiempo, de los medios para conocer su voluntad de una manera clara y limpia, ya sea oralmente o por escrito. La manifestación de la voluntad del testador ha de ser libre, es decir que no haya sido inducida a error por violencias físicas o morales, o, en fin, por trastornos patológicos de su actividad mental. El testador precisa saber qué es un testamento y comprender la trascendencia del mismo, ver la oportunidad de su otorgamiento, efectuar un juicio valorativo de su patrimonio, rememorar las personas que han formado parte de su círculo convivencial, enjuiciarlas en relación con su persona, establecer entre ellas un orden jerárquico señalado por valores afectivos y deseos retributivos, relacionar bienes y persona, siguiendo finalmente un acto volitivo y la emisión de su voluntad para materializarla.
Señaló la sentencia de 11 de diciembre de 1962 con relación al concepto de capacidad en los términos en los que se expresa el Código civil en su artículo 663.2º del Código civil, que: "El principio general de capacidad para testar que establece el artículo 662 tiene como una de sus excepciones la del número segundo del artículo siguiente, en que se incapacita para otorgarlo al que habitual o accidentalmente no se hallare en su "cabal juicio" expresión legal empleada sin pretensión científica, pero con amplia compresión práctica y aún cuando el término cabal es sinónimo de lo completo, justo, acabado o exacto y en tal sentido no aparece que pueda predicarse de la salud mental que, como la física es raramente perfecta, también por cabal se entiende lo normal, en cuya acepción indudablemente la ley, en este caso, la emplea refiriéndose a que el acto de testar reúna los requisitos del acto verdaderamente humano, caracterizado por que se realice con inteligencia o conocimiento de su significado y alcance y con voluntad propia de querer lo que con el mismo se persigue, voluntad que la falta de inteligencia vicia de por sí, por no poderse querer verdaderamente lo que no es antes conocido, por ello, el estado patológico mental por vía de amencia o demencia impide al testador hallarse en ese cabal juicio...; y, por tanto, afirmado en la sentencia que se recurre la falta de aptitud de la testadora para elaborar pensamientos y decisiones propios, por carecer de discernimiento, conciencia y voluntad, es indudable que no se encontraba en su cabal juicio".
Por otro lado, resume con claridad la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 los requisitos que deben concurrir para poder declarar que el testador no era capaz para otorgar testamento: a) que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (Sentencia de 25 abril 1959); b) no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte (Sentencia de 25 octubre 1928); c) que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido (Sentencia de 18 abril 1916); d) que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1) la edad senil del testador, «pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso..., ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a ésta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (Sentencia de 25 noviembre 1928); 2) que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si éstos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (Sentencia de 25 octubre 1928); 3) no obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos (Sentencia de 28 diciembre 1918); e) la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada (Sentencia de 1 febrero 1956) pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser (Sentencia de 25 abril 1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción «iuris tantum» que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario «evidente y completa» (Sentencias de 8 mayo 1922; 3 febrero 1951), «muy cumplida y convincente» (Sentencias de 10 abril 1944; 16 febrero 1945), «de fuerza inequívoca» (Sentencia de 20 febrero 1975), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aun en estado latente en el sujeto (Sentencia de 25 abril 1959), pues ante la dificultad de conocer dónde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23 febrero 1944; 1 enero 1956); f) la falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre «cumplidamente» en vía judicial su incapacidad, destruyendo la «enérgica presunción "iuris tantum"» (Sentencias de 23 marzo 1894; 22 enero 1913; 10 abril 1944; 16 febrero 1945), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (Sentencia de 23 marzo 1944); g) restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz -lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante (Sentencias de 18 abril 1916; 16 octubre 1918)- pues el artículo 665 del Código Civil, no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (Sentencia de 27 junio 1908). También nuestro Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha sentado la siguiente jurisprudencia: La sentencia de 21 de junio 1990 señala que: "Ajustándose a la idea tradicional del "favor testamenti" toda persona debe reputarse en su cabal juicio en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente lo contrario; la aseveración notarial respecto a la capacidad del otorgante, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, adquiere una especial relevancia de certidumbre y constituye una enérgica presunción "iuris tantum" de aptitud sólo destruible por una evidente prueba en contrario; la cuestión referente al estado mental del testador tiene naturaleza de hecho y su apreciación corresponde a la Sala de instancia que valora libremente la prueba pericial sin más pauta que las reglas de la sana crítica; y la prueba pericial no es instrumental aun cuando aparezca reflejada en un instrumento público sin encaje casacional por la vía del núm. 4 art. 1692 LEC ". La sentencia de 1 de octubre 1991, dice que "el notario que autorizó el testamento da fe de conocer al compareciente y hace constar que, a su juicio, tiene la capacidad legal necesaria para testar, conforme a lo dispuesto en el art. 685 CC. La capacidad del testador ha de presumirse siempre en tanto no se demuestre que tenía enervadas las potencias de raciocinio y voluntad. Ciertamente, se trata de una presunción "iuris tantum" pero en la jurisprudencia ("ad exemplum" STS 7 octubre 1982) en aplicación del principio tradicional del "favor testamenti" considera reforzada cuando se trata de testamentos notariales." Y la reciente sentencia de 4 de febrero de 2002, en la que se citan las ya reseñadas, afirma que "no se trata, en consecuencia, de que el juicio del Notario autorizante constituya una prueba absoluta de capacidad del testador, sino de dar contenido y extensión tanto al art. 106 del Codi de Successions de Catalunya, a cuyo tenor: "el notari ha d'indenficar el testador i apreciar la seva capacitat legal en la forma i pels mitjans establerts en la legislació notarial" como al 167 del Reglamento Notarial, según el cual "el notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate". Se trata, pues, de un juicio de valor con la autoridad de quien lo emite, que cumple función de prima facie de credibilidad, pero que, como es obvio, puede ser destruido por pruebas o evidencias de signo contrario". Concluye la indicada sentencia que "debe partirse siempre de la capacidad del testador (principio de conservación del testamento o favor testamenti), de forma que la regla es la capacidad y la excepción -que, como tal debe ser probada, desplazando con ello la carga probatoria- es la incapacidad". TERCERO.- A la vista de la jurisprudencia citada, es claro que la parte que impugna el testamento debe probar que en el momento del otorgamiento no tenía el Sr. Agustín capacidad necesaria para hacerlo.
Los recurrentes, después de alegar la vulneración de la legislación catalana aplicable al caso, vulneración que es cierta, aunque sin trascendencia para la estimación del recurso, impugna la sentencia por vulneración del artículo 421-4 con relación al artículo 422-1 del CCC, en tanto el testador no tenía capacidad mental necesaria para la realización del testamente, pero en realidad la impugna por errónea valoración de la prueba. Es decir, en realidad lo que debe analizarse es si de la prueba practicada se ha demostrado que el Agustín tenía o no la capacidad mental suficiente para otorgar testamento.
Ante todo nos tenemos que situar en el día y en el momento concreto que el testador otorgó testamento, como así indica la jurisprudencia citada. El Notario, ante el cual se otorgó, hizo constar que a su juicio tenía capacidad legal necesaria para otorgar testamento abierto, por lo que de acuerdo con la anterior jurisprudencia tenemos que partir de la presunción de la capacidad. Se crítica que el juicio de capacidad efectuado por el Notario se hiciera con base al DNI y al respecto debe decirse, en primer lugar, que no se demuestra que el Notario incumpliera el protocolo notarial por realizar el juicio de capacidad con base a los datos que constan en dicho documento notarial; en segundo lugar, es claro que los datos que constan en dicho documento son los que el notario puede comprobar como ciertos al momento en el que interroga al testador, sin olvidar que un Notario por la función que cumple es capaz de apreciar el estado en que se encuentra una persona y más aun cuando se encuentra ingresada en un hospital y desea urgentemente otorgar testamento; y en tercer lugar, veremos que las apreciaciones que hacen las enfermeras sobre la orientación sobre espacio y tiempo se basan simplemente en la fecha o mes y en el lugar donde se encuentra el paciente. Y es que debe resaltarse como muy bien explicó el Sr. Notario que otorgó el testamento nunca realiza preguntas inducidas y siempre exige que el testador manifieste a favor de quien debe otorgar el testamento, sin que nunca le induzca a ello, elemento esencial para valorar la capacidad del testador. Por lo tanto, en el momento en el que el Sr. Agustín otorgó testamento, estaba orientado en persona, conocía el nombre de sus padres y donde vivía, y expresó su voluntad de otorgar testamento, pudiendo firmarlo con lo cual, en absoluto puede aceptarse que estuviera en la fase 3, pues en tal fase el sujeto está desorientado, sólo responde a estímulos fuerte o doloroso, esta adormilado, inquieto, etc., incluso sería dudoso que estuviera en fase 2 a 3.
Y aunque ese mismo día por la mañana cuando la enfermera empezó su turno y comprobó que estaba orientado en persona pero no es espacio y tiempo, debe señalarse que el Dr. Marcelino que lo empezó a atender ese mismo día, al elaborar la historia clínica comprobó todo lo contrario, que estaba consciente y orientado y que sabía como se llamaba, y aunque después indica que podría estar entre la fase 2-3 o incluso en alguna ocasión dice que estaba en estado estuporoso, a cuyo estado también se refieren los peritos, ello no puede aceptarse, pues tal estado supone que está desorientado en tiempo, lugar y persona, despierta solo a estímulos dolorosos, no hay respuesta verbal y nunca esta totalmente despierto (ver Escala de Norton modificada por el INSALUD). Y después por la tarde se encontraba tranquilo, orientado y pudo comer sólo. Y además resulta que al día siguiente, fecha de su fallecimiento, por la mañana seguía estando orientado y consciente, y no es hasta la tarde cuando se indica que esta desorientado a veces.
Por mucho que los peritos o el Dr. Marcelino indique que podía estar en un estado 2-3 o en un estado 3 o estar estuporoso, en cuyos estados se está desorientado, somnoliento, lenguaje lento, responde a estímulos fuertes y dolorosos, no se comprende que pudiera responder a todas las preguntas del Notario, indicara a favor de quien deseaba otorgar testamente y pudiera firmarlo, todo ello sin ser inducido por el Notario, como así testificó.
Ciertamente el Sr. Agustín no estaba en plenas facultades mentales durante su ingreso en el Hospital, pero no tenía ninguna enfermedad mental, sino que la disminución de dichas facultades estaba provocada por una encefalopatía hepática, que como puede comprobarse por la historia clínica puede remitir o agudizarse provocando una mejora o empeoramiento en su situación mental, y así fue reconocido en el acto del juicio por peritos y testigos, pues sino fuera así, no se comprende que unas veces se indique que se encontraba orientado y otras desorientado, o que estaba tranquilo o que era necesario atarlo. Y desde luego, salvo por la mañana del día 4, cuando inició su turno la enfermera, que se encontraba desorientado en tiempo y espacio, tal desorientación no se mantuvo durante el resto del día, pues cuando lo visitó el medico no lo estaba, tampoco cuando lo visitó el Notario y tampoco por la tarde. Por lo tanto, en absoluto queda justificado que estuviera en el estado 3, ni siquiera en estado 2-3. Y si bien no puede aceptarse el argumento de la sentencia de que las periciales no pueden valorarse porque no vieron al paciente, ciertamente, como esta Sala viene diciendo de forma reiteradas deben valorarse con cautela las periciales de parte, sobre todo cuando las practicadas son claramente contradictorias, en cuyo caso y en una cuestión como esta, es mucho más relevante la historia clínica y los informes médicos emitidos en su momento, y desde luego, a la vista de tal documentación no puede aceptarse que el Sr. Agustín estuviera en tales grados cuando otorgó el testamento, sin perjuicio de que en otro momentos su situación estuviera peor.
Dicho ello, y no existiendo dudas de que no estaba en plenas facultades mentales durante el transcurso de toda su enfermedad, no por ello debe concluirse que no las tenía en el momento de otorgar testamento, en el sentido de que no fuera consciente realmente de la trascendencia de su acto.
Evidentemente existen dudas, pero no hay que olvidar la jurisprudencia antes citada, y esta Sala no alberga dudas de que quisiera otorgar testamento a favor de su amigo Gregorio, el cual lo llevó al Hospital y lo acompañó, aunque no de forma continuada, durante su estancia en el mismo, y tal relación de amistad, en contra de lo que se alegaba en la demanda, quedó plenamente justificada por las pruebas practicadas, amistad bastante importante y que se remontaba a mucho tiempo atrás. Las dudas se encuentra más en si era o no consciente de la trascendencia que tenía nombrando heredero a su amigo respecto a sus familiares, con los cuales tenía buena relación, pues a sus sobrinos los había nombrado heredero en un testamento otorgado en septiembre del año anterior. Pero lo cierto es que no podemos concluir que no fuera consciente de la trascendencia de ello, pues no aparece ningún elemento objetivo y relevante como para decir que el Sr. Gregorio influyó de alguna forma en el otorgamiento del testamento, no acabándose de apreciar que el hecho de que fuera éste el que fuera a buscar al Notario sea de especial relevancia, pues era el que lo estaba acompañando, pudiendo perfectamente ocurrir que al comprobar que era su acompañante en los últimos días de su vida le dijera que le que quería dejar todo su patrimonio y que fuera a buscar al Notario, y si ese no hubiera sido realmente su deseo y hubiera estado en un estado estuporoso como se sostiene o en un estado 3, cuando el Notario le preguntó sobre el otorgamiento del testamento, a buen seguro que no hubiera sido capaz de decidir. Podríamos preguntarnos si hubieran estado sus sobrinos acompañándolo la decisión hubiera sido la misma, pero ello es realizar hipótesis contrarias a la voluntad del testador manifestada en el momento mismo del otorgamiento del testamento, que es el momento que debe prevalecer, salvo que se demuestre que no estaba en plenas facultades mentales para conocer y querer la trascendencia de sus actos, que como hemos visto ello no queda acreditado o que el heredero, aprovechándose de su situación le induzca a otorgar testamento a su favor, situación que tampoco queda demostrada.
Por todo debe mantenerse el criterio de la Juzgadora de instancia y desestimarse el recurso en este extremo. 
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