Civil – Contratos. Resolución de los contratos en caso de incumplimiento dobre o recíproco de sus obligaciones por ambas partes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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16. (...) En principio, para que el incumplimiento justifique la resolución al amparo del art. 1124 CC, es preciso que se refiera a una obligación principal, y que sea esencial, en la medida en que frustre la finalidad del contrato (entre otras, Sentencias 532/2012, de 30 de julio, 1000/2008, de 30 de octubre, y 305/2012, de 16 de mayo ), o se hubiera pactado expresamente como causa de resolución ( Sentencias 300/2009, de 19 de mayo ; 977/2006, de 5 de octubre ; y 305/2012, de 16 de mayo de 2012 ).

Esta facultad resolutoria "corresponde, en todo caso, al contratante que sufre el incumplimiento de la obligación frente al contratante incumplidor. Esta regla encuentra su fundamento tanto en la caracterización de la facultad resolutoria, como una facultad de configuración jurídica que la norma prevé como medio de defensa de la parte contractual que cumple, como en el fundamento de la misma, que trae causa de la interdependencia de las obligaciones recíprocas y su especial articulación en la relación obligatoria sinalagmática; situando al cumplimiento de la obligación como el eje central de la dinámica resolutoria" ( Sentencia 639/2012, de 7 de noviembre ). Por esta razón, a la parte que previamente ha incumplido las obligaciones asumidas en el contrato, le esté vedado al ejercicio de la facultad resolutoria.

En casos de incumplimientos dobles o recíprocos, por ambas partes, la jurisprudencia, como recuerda la Sentencia 767/2012, de 19 de diciembre, entiende que es "necesario determinar quién, por tener que cumplir primero, dejó de hacerlo antes y justificó, por razones funcionales del vínculo, la infracción contractual de la otra parte de la relación jurídica", porque si bien es cierto que la jurisprudencia sobre el art. 1124 CC no reconoce al contratante incumplidor legitimación para resolver la relación jurídica sinalagmática, también lo es que sí se la reconoce "cuando el incumplimiento hubiera venido provocado por el anterior de la otra parte de la relación". Para ello el tribunal ha de llevar a cabo una valoración comparativa de ambos incumplimientos, atendiendo no sólo al criterio de prioridad cronológica, sino también de causalidad y de proporcionalidad.

En nuestro caso, el incumplimiento por la compradora del pago de la parte de precio que debía haber sido abonado a los seis meses de la firma del contrato (22 de septiembre de 2007), 2.100.000 euros, viene justificada porque en ese momento afloró el conocimiento, por la propuesta de PGOU de Antequera elaborada para adaptarse a las exigencias del POTA, de que el sector en el que estaba ubicada la finca objeto de compraventa iba a ser descalificado como suelo urbanizable. Ante esta situación, y en atención a que las partes expresamente habían pactado como condición resolutoria de la compraventa que la resolución por la que el Ayuntamiento de Antequera aprobara definitivamente el PGOU no acordase la calificación como suelo urbanizable no sectorizado la finca que se vendía, la actuación de la compradora no puede calificarse de incumplimiento de sus obligaciones de pago. Como quedó probado en la instancia, el 16 de octubre de 2007, la compradora (Cortijo de la Plata) ofreció a la vendedora el segundo plazo (2.100.000 euros), a condición de que la revisión del PGOU se ajustara a lo convenido, y por lo tanto que la finca tuviera la condición de suelo urbanizable.

Lo que determinó la resolución del contrato fue que en septiembre de 2007, como informa el perito Sr. Ignacio, ya era evidente que la finca vendida carecería de la calificación urbanística convenida (suelo urbanizable no sectorizado) y, por lo tanto, se cumpliría la condición resolutoria pactada.

Por lo tanto, ni la falta de pago justificó la pretendida resolución del contrato por parte de la vendedora, ni cabía negarle a la demandante legitimación para interesar la resolución del contrato. Por esta razón debemos casar la sentencia y entrar a resolver.

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Civil – Contratos. Compraventa de vivienda. Determinación del plazo de entrega: ausencia de término esencial. Arbitrio de uno de los contratantes (1256 del Código Civil). Retraso de la entrega y resolución contractual: diferenciación de planos. Cumplimiento: Licencia de primera ocupación y Aval en garantía.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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3. En relación con la cuestión central relativa a la determinabilidad y alcance del plazo de entrega dispuesto por las partes que afecta, en su conjunto, a los motivos formulados, y particularmente a los quinto y sexto, debe señalarse, conforme al criterio hermenéutico seguido por la sentencia recurrida, que desde la interpretación gramatical, referida al "sentido literal" como presupuesto impulsor del fenómeno interpretativo, cuando los términos son claros y no dejan lugar sobre la intención querida por los contratantes, se infiere de la estipulación cuarta del contrato que las partes no configuraron el plazo de entrega como un término o plazo esencial en orden al cumplimiento del contrato ( SSTS de 14 y 20 de noviembre de 2012, números 658 y 674, respectivamente). En este sentido debe entenderse que el plazo de terminación de las obras, en sí mismo considerado, se configure de un modo "aproximado" respecto a la fecha señalada, que se exceptúe del mismo los retrasos derivados por la licencia de primera ocupación imputables a la Administración y que, en definitiva, se amplíe automáticamente dicho plazo en tres meses a los efectos de la posible demora en la terminación de las obras de construcción.

4. Del contexto interpretativo expuesto, motivo primero y cuarto del recurso, también se desprende que la determinabilidad del plazo de entrega así dispuesto tampoco se deja al arbitrio del vendedor en orden al cumplimiento de la obligación (1256 del Código Civil), pues si bien es cierto que dicha literalidad configura de forma flexible el plazo de entrega, favoreciendo el marco temporal de cumplimiento del vendedor, no obstante, es susceptible de quedar concretado o plenamente determinado desde la propia interpretación de la estipulación del contrato, tal y como hace la sentencia recurrida respecto del primero de julio de 2008 como fecha límite para la terminación de las obras. ( STS de 12 de julio de 2012, nº 461/2013 ).

5. En parecidos términos, motivos primero y tercero del recurso, debe puntualizarse que excluida la configuración del plazo de entrega como término esencial, esto es, fuera del campo de actuación de los incumplimientos resolutorios, propiamente dichos, la prevalencia del plano satisfactorio del cumplimiento hace que el mero retraso pueda carecer de transcendencia resolutoria, como en el presente caso, cuando su incidencia no frustra la finalidad o base del contrato y el cumplimiento, levemente tardío, sigue siendo útil e idóneo para la satisfacción de los intereses de la contraparte ( STS de 11 de abril de 2013, nº 221/2013 ).

6. Por lo que se refiere a la licencia de primera ocupación, motivo segundo del recurso, esta Sala ha resaltado su plena imbricación en la estructura contractual ya por la voluntad de las partes con estipulación expresa al respecto, o bien como un elemento natural de la propia obligación de entrega de la cosa ( STS de 8 de noviembre de 2012, nº 644/2012 ), no obstante, y conforme a la reciente doctrina jurisprudencial sentada, también hay que puntualizar que cuando falta dicha estipulación al respecto, supuesto del presente caso, su transcendencia resolutoria también requiere que su falta o tardía obtención comporte un incumplimiento esencial de la obligación de entrega de la cosa y, por extensión, conforme a lo anteriormente expuesto, una frustración del plano satisfactorio del acreedor o contraparte; cuestión que, como se ha señalado, no se produce en el presente caso, en donde la licencia de primera ocupación consta en poder de la promotora el 29 de agosto de 2008, fecha próxima al plazo límite de terminación de las obras, 1 de julio de 2008, referencia que es tomada en consideración en la reglamentación contractual respecto a la determinación del plazo de entrega.

7. Por último, por lo que se refiere al aval en garantía, motivo tercero del recurso, al igual que lo expuesto respecto de la licencia de primera ocupación, debe señalarse que esta Sala ha resaltado su papel en la estructura y ejecución del contrato, ente otras SSTS de 25 de octubre de 2011, (nº 706/2011 ), 10 de diciembre de 2012, (nº 731/2012 ) y11 de abril de 2013 (nº 221/2013 ), de forma que superada la fase de pendencia de la obra proyectada, sin exigencia al respecto, y estando en la fase de realización o construcción terminada de la vivienda, supuesto del presente caso, su exigibilidad carece de autonomía pues su función se reconduce al ámbito propio del cumplimiento de la obligación, con la entrega o puesta a disposición de la vivienda. 

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Civil – Contratos. Resolución por incumplimiento por una de las partes de sus obligaciones. Para reconocerle esa fuerza resolutoria, el incumplimiento, además de no excusable, ha de ser esencial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013 (José Ramón Ferrándiz Gabriel).

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SÉPTIMO. (...) II. Dados los requisitos exigidos para que un pago sea regular y liberatorio - artículos 1157 y 1166 del Código Civil -, hay incumplimiento de la obligación cuando el deudor no ejecuta la prestación debida, tanto si la falta de identidad plena entre lo contratado y lo ejecutado fuera consecuencia de no haber realizado el deudor mínimamente el comportamiento proyectado, como si lo fuera de una irregular realización, por razones cualitativas, cuantitativas o circunstanciales.

Sin embargo, aunque el artículo 1124 Código Civil no lo diga de modo expreso, se interpreta en el sentido de que no todo incumplimiento basta para provocar la resolución de la relación contractual.

Como señalamos en la sentencia 604/2013, de 22 de octubre, las consecuencias, liberatoria y restitutoria, que la resolución produce, así como la conveniencia de potenciar el respeto a la palabra dada - pacta sunt servanda - y de conservar en sus términos el negocio - favor contractus -, llevan a excluir que cualquier clase de incumplimiento baste para resolver el vínculo - sentencias de 16 de enero de 1975, 25 de febrero de 1978, 7 de marzo de 1983, 22 de marzo de 1985, entre otras muchas -.

En las sentencias 366/2008, de 19 de mayo, 35/2012, de 14 de febrero, 162/2012, de 29 de marzo, entre otras muchas, hemos precisado que, para reconocerle esa fuerza resolutoria, el incumplimiento, además de no excusable, ha de ser esencial, ya porque la estricta observancia de la obligación forme parte de lo pactado - en reconocimiento de la potencialidad normativa creadora de los contratantes y de la fuerza vinculante de la " lex privata " -; ya, en su defecto, porque el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente tal resultado; ya porque, siendo intencional el comportamiento del deudor, la parte perjudicada crea razonablemente que no puede confiar en un cumplimiento futuro.

III. Ninguna de esas circunstancias se dan en el caso enjuiciado - respecto de la subsistencia de la afección urbanística, a que se refieren los dos motivos -.

Como se expuso, el Tribunal de apelación, tras interpretar los contratos - de cuyo resultado no se ha interesado revisión -, entendió que las partes no atribuyeron a la falta de cancelación de la afección a que se refieren los artículos 19 y 20 del Real decreto 1093/1997, el carácter de incumplimiento resolutorio; y en desempeño de sus casi soberanas funciones de valoración de la prueba, que la subsistencia de aquella suponga perjuicio para los compradores, teniendo en cuenta que las obras de urbanización estaban en su mayor parte concluidas.

No cabe, por lo tanto, sostener con fundamento que el Tribunal de apelación aplicó incorrectamente el artículo 1124 del Código Civil, como se afirma en el motivo tercero - teniendo en cuenta, también, los argumentos económicos ofrecidos en el motivo primero -, al negarse a declarar resuelta las relaciones contractuales litigiosas. 

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Civil – Contratos. Resolución de compraventa de inmueble. Procede, por incumplimento grave del vendedor, cuando el dominio de dicho inmueble aparece inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de persona distinta de dicho vendedor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2013 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

SEGUNDO.- El único motivo de casación se formula conjuntamente por infracción de los artículos 1258, 1281 a1289, 1261 y 1278 del Código Civil, lo que ya pone de manifiesto su falta de claridad por tratarse de una invocación excesivamente genérica, que se agrava además por el hecho de faltar cualquier nueva mención en el desarrollo del motivo de los indicados preceptos y, por tanto, la precisión del concepto en que efectivamente se considera que han sido conculcados.

Toda la argumentación de la parte recurrente viene a centrarse en el hecho -que no se discute- de la posibilidad de que se otorgue escritura pública de venta de un bien inmueble cuando el mismo se halla inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de persona distinta del vendedor, para lo que cita varias sentencias de esta Sala y bastaría, desde luego, una simple remisión a la doctrina reiterada sobre la validez obligacional de la venta de cosa ajena.

En este sentido se afirma textualmente en el recurso (pág.33 "in fine") que «finalmente la escritura no se firmó, si bien no fue por causa imputable al vendedor, Sr. Alfredo, sino al comprador, quien exigía que dicha escritura se pudiese inscribir en el Registro de la Propiedad, cuestión que, como hemos expuesto, no se pactó por las partes y que no le es dable exigir al comprador».

Dicho razonamiento no puede ser compartido. Basta acudir al texto del artículo 1258 del Código Civil -que se denuncia como infringido- para comprobar que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Precisamente se desprende de dicha regulación que quien vende un bien inmueble ha de ser titular registral del mismo, en el caso de que esté inmatriculado, sin necesidad de que ello se haga constar expresamente en el contrato y será en caso contrario -cuando tal titularidad aparezca registralmente a nombre de otro- cuando los contratantes habrán de hacerlo constar así en el propio contrato y pactar lo que consideren oportuno.

En el caso la sentencia impugnada ha decretado la resolución del contrato (Artículo 1124 del Código Civil) por un incumplimiento del vendedor que ha de ser considerado esencial pues afecta a la propia obligación de entrega de la cosa para poder dar lugar a su posesión legal y pacífica por parte del comprador (artículo 1474 del Código Civil), lo que no se consigue cuando queda sujeto a las posibles acciones de reclamación por parte del titular registral.

Como afirma esta Sala en sentencia núm. 440/2012, de 28 junio, la jurisprudencia más reciente (de la que es ejemplo la STSde 14 de junio de 2011, RC n.º 369/2008) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas (artículo 1124 Código Civil) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte (STS de 9 de julio de 2007, RC n.º 2863/2000, 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006), lo que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato (artículo 1468 Código Civil) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor (artículo 1461 Código Civil, en relación con el artículo 1445 del mismo código).

La obligación de entrega presenta un doble aspecto: físico o material, consistente en la puesta en posesión que, en el caso de los inmuebles puede entenderse producida por el otorgamiento de la escritura pública; y otro jurídico, que se refiere al cumplimiento de aquellas condiciones necesarias para que quede garantizada la posesión legal y pacífica de la cosa a favor del comprador, siendo este último aspecto el que exige que, salvo previsión expresa del contrato que así lo autorice, el inmueble registrado lo esté precisamente a favor del vendedor que de ese modo aparece facultado para transmitirlo, hace posible que el comprador inscriba a su nombre y, en consecuencia, siendo procedente, quede protegido por la fe pública registral y pueda a su vez transmitir a terceros con la misma protección.

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

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Civil – Contratos. Resolución de los contratos por incumplimiento de las obligaciones por una de las partes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2013 (D. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL).

QUINTO. El incumplimiento resolutorio.

I. La obligación se incumple cuando el deudor no ejecuta la prestación debida, tanto si la falta de identidad plena entre lo contratado y lo ejecutado es consecuencia de no haber realizado mínimamente el comportamiento proyectado, como si lo es de una realización irregular por razones cualitativas, cuantitativas o circunstanciales exigibles - artículos 1157, 1166 y 1169 del Código Civil -.

Una de las manifestaciones del incumplimiento de la obligación principal asumida por el vendedor está referida a la identidad de la cosa objeto del contrato, porque, aunque fuera específica, se le hubieran atribuido determinadas cualidades expresamente - " dicta et promissa " - o porque las mismas, pese a no haber sido expresadas, se debieran entender presupuestas en ella y, por lo tanto, convenidas tácitamente por las partes.

Este último es el incumplimiento atribuido por Studios Slugs, SA a Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA - aunque sin especial precisión terminológica -.

El artículo 1124 Código Civil no lo dispone de modo expreso, pero se interpreta en el sentido de que no cualquier incumplimiento basta para provocar la resolución de la relación contractual. Dadas las consecuencias que la misma produce - liberatoria y restitutoria -, la conveniencia de potenciar el respeto a la palabra dada - " pacta sunt servanda " - y de procurar, consecuentemente, la conservación del negocio - " favor contractus " -, se mencionan como argumentos para impedir que una medida tan radical se aplique a cualquier clase de incumplimiento - sentencias de 16 de enero de 1975, 25 de febrero de 1978, 7 de marzo de 1983, 22 de marzo de 1985, entre otras muchas -.

Durante tiempo la jurisprudencia, para entender producido un incumplimiento de entidad resolutoria, exigió en el deudor una voluntad deliberadamente contraria o rebelde al cumplimiento - sentencias de 3 de junio de 1970, 19 de diciembre de 1972, 16 de enero de 1975, 16 de mayo de 1978, 16 de noviembre de 1979, 28 de febrero de 1980, 11 de octubre de 1982, 7 de febrero y 7 de marzo de 1983, 21 de febrero y 23 de septiembre de 1986, entre otras muchas -.

Sin embargo, la necesidad de esa rebeldía deliberada para alcanzar el triunfo de la acción resolutoria terminó pareciendo excesiva, pues, de hecho, vinculaba el remedio a un incumplimiento doloso o intencionado - sentencia de 4 de abril de 1991 -.

Por ello, en algunas sentencias se consideró que la rebeldía del deudor quedaba demostraba por el mismo incumplimiento y por la falta de prueba de la concurrencia de factores impeditivos no imputables - sentencias de 29 de abril y 19 de junio de 1.985 y 4 de marzo de 1.986 -. En otras se sustituyó la exigencia de una rebeldía por una voluntad obstativa al cumplimiento - sentencias de 26 de enero de 1980, 20 de noviembre de 1984, 25 de octubre de 1988, 13 de octubre de 1989 - o con el recurso al concepto causal de la frustración del fin del contrato - sentencias de 12 de mayo de 1988, 5 de junio de 1989 - o a la gravedad del incumplimiento - sentencias 122/2004, de 27 de febrero, y 416/2004, de 13 de mayo -, lo que generaba la lógica dificultad de identificarla o medirla en cada caso.

En la natural evolución que corresponde a las producciones humanas, la jurisprudencia - sentencias 366/2008, de 19 de mayo, 35/2012, de 14 de febrero, 162/2012, de 29 de marzo, entre otras muchas - ha precisado últimamente que, para reconocerle fuerza resolutoria, el incumplimiento, además de no excusable, ha de ser esencial, ya porque la estricta observancia de la obligación forme parte de lo pactado en el contrato - en reconocimiento de la potencialidad normativa creadora de los contratantes y la fuerza vinculante de la " lex privata " por ellos creada -; ya porque el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente tal resultado; ya porque, siendo intencional el comportamiento del deudor, la parte perjudicada crea razonablemente que no puede confiar en un cumplimiento futuro.

Además, incluso concurriendo un incumplimiento de entidad resolutoria, la jurisprudencia exige que quien ejercite la acción prevista en el artículo 1124 no merezca también el calificativo de incumplidor, salvo que ello sea como consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante - sentencias 940/1994, de 21 de octubre y de 7 de junio de 1.995, recurso número 749/92 -.

II. Sentada esa doctrina general, siempre referida a las circunstancias del caso, hay que añadir que, en diversas ocasiones, la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha ocupado de la influencia que en el funcionamiento de los contratos de compraventa de viviendas puede tener un retraso o una falta de la licencia de primera ocupación o primera utilización- así en la sentencia 592/2013, de 9 de octubre de 2 013 y las que en ella se citan -.

En general, para calificar dicha ausencia como equivalente a un incumplimiento resolutorio, se atiende al contenido del contrato y a las circunstancias de cada caso. Ello, sin embargo, no impide valorarla como incumplimiento esencial cuando responda a una falta de ajuste de la construcción a la legalidad urbanística, por ser la causa determinante de la negación de las licencias exigibles, entre las que, en buena lógica, hay que incluir la de primera ocupación.

SEXTO. Aplicación de esa doctrina a las circunstancias del caso.

A los efectos prejudiciales - mencionados en la norma del apartado 2 del artículo 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - hay que equiparar la invalidez de la licencia de primera ocupación, resultante de las causas que han sido expuestas, a su falta.

De modo que, a la vista de los hechos declarados probados en las sentencias de ambas instancias, procede entender producida dicha invalidez por falta de ajuste de la vivienda objeto del contrato de compraventa a la legalidad urbanística.

En esa situación, no cabe compeler a la compradora a que cumpla su contraprestación, como decidió el Tribunal de apelación. Antes bien, se muestra lo adecuado, como pretende la compradora, resolver, la relación contractual por falta de identidad - en un plano cualitativo - de la prestación prometida por la vendedora con la que, a la vista de lo actuado, puede realizar, teniendo en cuenta que la otra contratante cumplió el programa contractual a su cargo hasta que tuvo noticia de la anómala situación generada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León - efectiva, incluso antes de haber sido desestimado el recurso de casación contra ella interpuesto -.

En aplicación del artículo 1124 del Código Civil procede casar la sentencia recurrida y resolver el recurso de apelación interpuesto por la vendedora en sentido desestimatorio.

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Civil – Contratos. El incumplimiento de las obligaciones como causa de resolución de los contratos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2013 (D. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL).

SEXTO. El incumplimiento con entidad resolutoria.

La obligación se incumple cuando el deudor no ejecuta la prestación debida, tanto si la falta de identidad plena entre lo contratado y lo ejecutado es consecuencia de no haber realizado mínimamente el comportamiento proyectado, como si lo es de una irregular realización por razones cualitativas, cuantitativas o circunstanciales.

Una de las manifestaciones del incumplimiento de la obligación asumida por el vendedor está referida a la identidad de la cosa objeto del contrato, así porque, aunque sea específica, se le hubieran atribuido determinadas cualidades expresamente - " dicta et promissa " - o porque las mismas se deban entender presupuestas en ella y, por lo tanto, convenidas tácitamente por las partes.

Aunque el artículo 1124 Código Civil no lo diga de modo expreso, su contenido se interpreta en el sentido de que no todo incumplimiento basta para provocar la resolución de la relación contractual. Dadas las consecuencias que ésta produce - liberatoria y restitutoria -, la conveniencia de potenciar el respeto a la palabra dada - pacta sunt servanda - y de procurar la conservación del negocio - favor contractus -, se mencionan como argumentos para impedir que una medida tan radical se aplique a cualquier clase de incumplimiento - sentencias de 16 de enero de 1975, 25 de febrero de 1978, 7 de marzo de 1983, 22 de marzo de 1985, entre otras muchas -.

Durante tiempo la jurisprudencia, para resolver la relación contractual, exigió en el deudor una voluntad deliberadamente contraria al cumplimiento - sentencias de 3 de junio de 1970, 19 de diciembre de 1972, 16 de enero de 1975, 16 de mayo de 1978, 16 de noviembre de 1979, 28 de febrero de 1980, 11 de octubre de 1982, 7 de febrero y 7 de marzo de 1983, 21 de febrero y 23 de septiembre de 1986, entre otras muchas -. Sin embargo, la necesidad de tal rebeldía deliberada para el triunfo de la acción resolutoria terminó pareciendo excesiva, pues, de hecho, vinculaba el remedio a un comportamiento doloso o intencionado - sentencia de 4 de abril de 1991 -.

Por ello, en algunas sentencias se consideró que la rebeldía del deudor quedaba demostrada por el mismo incumplimiento, unido a la falta de prueba de la concurrencia de factores impeditivos no imputables al mismo - sentencias de 29 de abril y 19 de junio de 1.985 y 4 de marzo de 1.986 -. En otras se sustituyó la necesidad de rebeldía por la de una voluntad obstativa al cumplimiento - sentencias de 26 de enero de 1980, 20 de noviembre de 1984, 25 de octubre de 1988, 13 de octubre de 1989 - o de una frustración del fin del contrato - sentencias de 12 de mayo de 1988, 5 de junio de 1989 - o, al fin, de una cierta gravedad del incumplimiento - sentencias 122/2004, de 27 de febrero, y 416/2004, de 13 de mayo -, lo que generó la dificultad de identificarla o medirla en cada caso.

En la natural evolución que corresponde a las producciones humanas, la jurisprudencia - sentencias 366/2008, de 19 de mayo, 35/2012, de 14 de febrero, 162/2012, de 29 de marzo, entre otras muchas - ha precisado últimamente que, para reconocerle fuerza resolutoria, el incumplimiento, además de no excusable, ha de ser esencial, ya porque la estricta observancia de la obligación forme parte de lo pactado en el contrato - en reconocimiento de la potencialidad normativa creadora de los contratantes y la fuerza vinculante de la " lex privata " -; ya, en su defecto, porque el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar según con lo pactado, a menos que la otra parte no haya previsto ni podido prever razonablemente tal resultado; ya porque, siendo intencional el comportamiento del deudor, la parte perjudicada crea razonablemente que no puede confiar en un cumplimiento futuro.

Además, incluso en el caso de incumplimiento con entidad resolutoria, la jurisprudencia exige que quien ejercite la acción prevista en el artículo 1124 no merezca también el calificativo de incumplidor, salvo que ello sea como consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante - sentencias 940/1994, de 21 de octubre y de 7 de junio de 1.995, recurso número 749/92 -.

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Civil - Obligaciones. Resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2013 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

TERCERO.- (...) Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencia núm. 485/2012, de 18 julio, para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad, y así la sentencia 210/2008, de 14 de marzo, exige el incumplimiento grave, de "una obligación principal dentro de la economía del contrato".

Y, en la 223/2011, de 12 de abril, con cita de numerosas anteriores, que se trate de un incumplimiento caracterizado como "verdadero y propio", "grave", "esencial", "que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato", "la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico".

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Civil – Contratos. Telefonía móvil. Reclamación contra una operadora de telefonía movil por prestación de servicio defectuoso y por daños y perjuicios por su inclusión en el Registro de Morosos por impago de una factura indebida.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Zaragoza (s. 4ª) de 23 de julio de 2013 (D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER).

PRIMERO.- La parte demandante, titular de dos números telefónicos, demanda a la operadora de telefonía "France Telecom España, S.A." (Orange) por diversas razones.

Teniendo contrato con ella para la prestación propia del servicio de telefonía móvil, recibió dos facturas, de 8-12-2009 y de 8- 1-2010 en las que le facturaba servicios prestados por un proveedor de "servicios especiales", concretamente de "SMS", "concursos" y prestaciones similares, denominado "Flycell". Los cargos fueron de 20,70 #, 18,10 #, 15 # y 15#. En total: 68,8 euros.

Este servicio no admite el actor haberlo contratado. De hecho, el 15-1-2010 remite un fax a "France Telecom" (en adelante "Orange") para que le devuelva esa cuantía.

No consta respuesta alguna al respecto.

SEGUNDO.- Con fecha 4 y 9 de marzo solicita el actor la denominada "portabilidad"; es decir el cambio de operadora de telefonía. De "Orange" a "Vodafone". Sin que ninguna llegue a hacerse efectiva. Entendiendo que "Orange" ha cancelado unilateralmente el cambio de empresa prestadora de servicios telefónicos. Y así lo expresa en fax de 11-3-2010. Reclamando en el mismo 79,81 euros por lo cobrado indebidamente y 200 euros por daños y perjuicios (precio orientativo de los honorarios de un abogado por las gestiones y reclamaciones precedentes).

Ante el silencio de "Orange" el cliente compensó parcialmente la cantidad reclamada (279,81 euros) devolviendo dos recibos, de 91,52 y 88,65 euros, el 15-4-2013.

TERCERO.- A partir de ahí, "Orange" encargó el cobro de sus facturas a empresas especializadas en recuperación de créditos. Así, hubo requerimientos durante el mes de mayo de 2010.

Por fin "Orange" notifica la deuda de D. Pelayo (180,57 euros) a sociedades que gestionan los denominados registros de morosos, "Asnef-Equifax" y "Experian Bureau de Crédito", quienes se lo notifican al cliente el 3 de julio de 2010.

El 12-julio-2010 el actor solicitó de ambas entidades su salida de dicho registro. "Asnef" le dio de baja cautelarmente, en el mismo mes de julio, pero no así "Experian", que siguió las instrucciones de su informante ("Orange"). Pero "Asnef" vuelve a darle de alta nuevamente en su registro (agosto 2010).

CUARTO.- Posteriormente, el 25 de junio de 2012, se da de alta nuevamente en "Orange", con la promesa de recibir un móvil "Sony Xperia 5". Según el actor al recibir llamadas de la operadora los días 18, 21 y 22 de junio. A pesar de lo cual, "Orange" no le ha prestado el servicio contratado. Por lo cual, solicita la resolución del contrato y una indemnización de 353,07 euros, que parece ser el precio de dicho móvil en el mercado libre.

QUINTO.- La respuesta de "Orange" se basa en los siguientes argumentos. Falta de legitimación pasiva, ella se limita a cobrar los servicios contratados por el cliente con "Flycell". Contratos que poseen los necesarios filtros de seguridad, tanto para recibir el "Alta" como la "baja". De hecho "Flycell" facilitó el doc. 7, donde constan (dice) los servicios prestados al cliente.

"Orange" en ningún momento canceló la petición de portabilidad hecha a "Vodafone".

La comunicación de los impagos a los Registros de morosos se amparaba en una deuda real de 2 facturas que ni siquiera contenían las tarifas adicionales contratadas con "Flycell". Por lo que no procede compensación alguna.

Solicitando, pues, la desestimación de la demanda.

SEXTO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Y recurre la parte actora. Errónea valoración de la prueba. No contrató con "Flycell", siendo insuficiente para probarlo la documentación obrante en autos. Tampoco hay prueba de que fuera el cliente quien anulara la orden de portabilidad a "Vodafone".

La deuda con "Orange", en todo caso, no era cierta, por lo que no procedía una notificación a un Registro de morosos. En última instancia no procede la imposición de costas.

SÉPTIMO.- La primera cuestión a resolver es si la facturación de "Orange" por los servicios de tarificación adicional de "Flycell" se adecuaba o no a lo pactado.

Aquí hay que distinguir. Una cosa es que el contrato entre D. Pelayo y "Flycell" fuera inexistente o -en su caso- nulo y otra que la facturación realizada por "Orange" cumpliera los requisitos legalmente exigibles.

A tal efecto, la Resolución de 8 de julio de 2009 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones (BOE 180, 27-7-2009), establece los criterios y relaciones entre la operadora que presta los servicios de tarificación adicional (titular de números) y la operadora de red o de acceso. La primera suministra los servicios de información, comunicación, etc. y la segunda provee al usuario del acceso a los mensajes que envía la primera y es responsable, a su vez, de la facturación y cobro de los servicios prestados.

La cuestión es, pues, si cada vez que una operadora de red factura su propio servicio y los de tarificación adicional ha de comprobar la veracidad de lo contratado por la prestadora de esos servicios. De dicha resolución, así como de máximas de experiencia común que emanarían del Art. 1258 C. Civil, en principio la respuesta ha de ser negativa. Otra es cuando ya existe una protesta al respecto por parte del cliente.

Sin embargo, en este caso las facturaciones por servicios prestado por "Flycell" lo fueron por mensajes enviados al usuario entre el 17-11-09 y el 21-12-09. Fechas que coinciden con los certificados por dicha sociedad como los de Alta y Baja del servicio adicional de "SMS".

Las facturas litigiosas son de 8-12-09 y 8-1-2010 y el fax de protesta remitido por el cliente fue posterior: 15-1-2010.

Por tanto, la facturación realizada por "Orange" no incurre en infracción contractual.

OCTAVO.- Además, los datos que entonces pudiera poseer "Orange" de "Flycell" respecto a su relación con D. Pelayo, tampoco hubieran obligado a otros comportamientos. Es más, por muy dudoso que pueda parecerle al actor el documento remitido por "Flycell" contestando al oficio del juzgado (f. 297 de los autos), sus explicaciones son razonables y acordes a la citada resolución de 8-7-09 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones.

Sin que podamos extendernos más en este tema, pues ni debemos confirmar la actuación de "Flycell", ni anularla, puesto que no es parte en el presente procedimiento. Sólo derivar de la documentación aportada el comportamiento exigible a "Orange".

NOVENO.- La segunda cuestión, por tanto, deriva de la primera.

El cliente reclamó de nuevo a "Orange" la devolución de los 79,81 euros cobrados por Servicios de "Flycell" y 200 euros como perjuicio (11-3-2010). Como no obtuvo respuesta, dejó de pagar las facturas de 18-2-2010 y 17-3-2010, compensándose así el 15-4-2010, parte de la cantidad que reclamaba.

Aunque no consta contestación escrita de "Orange" al fax de 11-3-2010, ni que hubiera realizado averiguaciones cerca de "Flycell", las que le hubiera podido dar ésta hubieran sido similares a las que contestó en este pleito, por lo que este tribunal no tiene datos para concluir que "Orange" debiera de haber devuelto una facturación incorrecta (al menos en apariencia).

Cuestión distinta es la desatención de quien "cobra" servicios de otro a un tercero que no está conforme con los primeros. No es suficiente a la operadora de acceso con decir que es un tercero ajeno al pacto entre usuario y operadora de tarificación adicional, pues a ésta le presta un servicio que -evidentemente- cobrará de un cliente que lo es de esta última por serlo de la primera ("Orange"). De hecho la meritada resolución 8-7-2009 sí establece funciones tutelares a la operadora de red respecto a su cliente, frente a actividades de la empresa de tarificación adicional (por ejemplo: arts. 4.2.2, 4.2.3, 6.1.2 y 6.1.3).

Ahora bien, ese comportamiento poco atento a las reclamaciones del cliente no habilita para compensar un crédito que para conceptuarse como tal requiere, previamente, una declaración judicial frente al titular originario del mismo ("Flycell"). No reúne los requisitos del Art. 1196 C. Civil. Menos aún una indemnización como la solicitada, calculada unilateralmente (claro está).

Por tanto, no se puede condenar a "Orange" al pago de una deuda de 279,81 euros, ni -por endedeclarar bien hecha la compensación.

DÉCIMO.- La tercera cuestión hace referencia al Registro de morosos.

Esta materia, significativamente sensible, está regulada por el Art. 18 C.E. y por la orgánica de protección de datos de carácter personal 15/99, de 13 diciembre. La jurisprudencia -como señala la sentencia apelada- recoge una serie de principios básicos para la inscribibilidad y publicidad de la deuda en un registro de aquella condición. Y el principal es el de la "veracidad" de la información, lo que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones, empleando la diligencia que, en función de las circunstancias de lo informado, medio utilizado y propósito pretendido, resulte exigible al informador (Ss.T.S. 5-julio-2004 y 29-1-2013).

Más concretamente, el R.D. 1720/07, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la L.O. 15/99, en su art. 38 especifica los requisitos para incluir los datos de deudas en un registro público:

a) Existencia previa de deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido 6 años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de deuda... y

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Con mayor concreción todavía la "Instrucción 1/95 de la Agencia de Protección de Datos relativa a la Prestación de Servicios de Información sobre Solvencia Patrimonial y Crédito", precisa que no podrán incluirse en los ficheros de esa naturaleza, datos personales sobre los que existe un principio de prueba documental que aparentemente contradiga los requisitos antes enunciados. Y ello en base al principio de "prudencia ponderada". Por tanto, dice la S.T.S. 29-1-2013, "no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza".

UNDÉCIMO.- En el caso enjuiciado, hubo impago, requerimiento y deuda vencida y exigible. Como ya se expuso, no era admisible la compensación legal, Pero, ¿resultaba dudosa en atención a la postura del usuario respecto al cobro procedente de unos "sms" que consideraba no debidos? Considera este tribunal que no a los efectos aquí debatidos.

La deuda impagada era debida y la compensación en base a la cual se dejó de abonar no procedía, tal cual la ejecutó el usuario.

¿Hubiera sido prudente no acudir por parte de "Orange" a un registro de morosos? Quizás sí.

¿Es contrario a la prudencia ponderada usar de esa facultad en las circunstancias del caso? No. Aunque no conste qué gestiones hizo "Orange" cerca de "Flycell", lo que sí nos consta ahora es que ésta reitera la licitud de sus cargos. Ante lo cual, la cuestión hubiera quedado, de nuevo, en una relación ajena a "Orange".

Distinto hubiera sido el impago o la retrocesión parcial de las facturas que incorporaban los créditos de "Flycell". Esa deuda sí resultaba dudosa. Es más, según la Orden ITC 1030/07, de 12 de abril del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, sobre protección de los derechos de los usuarios de Servicios de Telecomunicaciones, si el cliente no estuviere de acuerdo con la facturación de servicios de tarificación adicional y no abonare la parte de la factura correspondiente a esos servicios, no se le cortará la línea telefónica, pero sí el acceso a los servicios especiales.

Concluyendo, no se considera imprudente el comportamiento de "Orange" respecto a su comunicación al Registro de morosos, aunque sí poco o nulamente dispuesta a atender individualmente las quejas de su cliente. Remitiéndose mecánicamente a protocolos automatizados que no dan respuesta específica a las quejas concretas, en este caso, del demandante. Y que le condujo, en búsqueda de una solución directa y eficaz (en la misma línea pretendida por la operadora) a una decisión compensatoria jurídicamente inapropiada.

DUODÉCIMO.- En cuarto lugar, el cambio de operadora, como bien relata la sentencia apelada, ha de decidirse teniendo en cuenta los documentos 9 a 11 de la demanda y los escritos de Vodafone obrantes a los folios 306 y 315 de los autos.

A pesar de ser dos los teléfonos de los que disfrutaba el actor o por los que se le facturaban, existen tres solicitudes de "portabilidad" o cambio de operadora. En la primera (terminada en "9424") la receptora de la petición (Vodafone) admite su recepción y que lo había cancelado el cliente, pero careciendo de más datos remite a la documentación que tuviera la operadora de origen ("Orange"). Si el cliente niega que diera la orden de cancelación de tal cambio, la operadora que contrata bien mediante escrito, bien por vía telefónica o telemática deberá de guardar los datos de esa contraorden.

La reciente sentencia de esta sección de 14-5-2013 se refiere genéricamente a la contratación electrónica o telemática, recogida en una diáspora de normativa a veces inconexa. Podemos hablar de contratación electrónica como "aquella en que la oferta y la aceptación se tramitan por medios electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectado a una red de telecomunicaciones".

A ella hace referencia la Ley General de Condiciones Generales de la Contratación 7/98, el R.D. 1906/99, de 17 de diciembre por el que se regula la contratación electrónica (BOE 31-12-1999), la ley 34/02 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista 7/96, de 15 de enero y el R.D. Leg. 1/07 de defensa de los consumidores y usuarios.

El art. 5 de la Ley 7/88 de C.G.Contratación establecía la necesidad de constancia escrita del contrato realizado telefónica o electrónicamente y ese precepto es el que desarrolla el R.D. 1906/99, en cuyo texto ya recogía la carga de probar el contenido y aceptación del contrato y de la información precontractual al "predisponente"; hablando claramente de soportes escritos en soporte papel, grabaciones sonoras, etc.

El actual art. 98 R.D. Leg. 1/07 es claro también al respecto: la información contractual deberá facilitarse por escrito o en cualquier soporte de naturaleza duradera, adecuado a la técnica de comunicación a distancia utilizada. Así lo corrobora el Art. 5 del R.D. 899/09, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicación electrónicos.

Por fin, el Art. 24 de la Ley 34/02 de servicios de la sociedad de la información, remite a las reglas generales de prueba de la contratación. A tal efecto, art. 318, 267 y 268 LEC.

Concluyendo, es la demandada la que tenía la carga de probar que la cancelación de la petición de cambio de operadora la había hecho el cliente. En este caso, mediante la aportación -a falta de documento escrito en soporte papel- de la pertinente grabación sonora. No habiéndolo hecho así, se imputa a su comportamiento una cancelación no deseada por el usuario.

En este sentido, Ss. A.P. Almería, secc. 2ª, de 8-6-2011, Barcelona, secc. 16, 26-11-2010, Madrid, secc. 14, 12-11-2008, Madrid, secc. 14, 22-4-2009 y Madrid, secc. 13. de 30-10-2008.

Idéntica conclusión respecto a la solicitud terminada en "9457". Pero no respecto a la terminada en "2957", pues la causa fue la petición por persona diferente al titular del número telefónico.

DÉCIMO TERCERO.- Y, por fin, en quinto lugar, la pretensión indemnizatoria por incumplimiento contractual de Orange referido a la confirmación de Alta de 25-6-2012.

De la documentación presentada con la ampliación a la demanda se infiere que "Orange" le había confirmado su nueva Alta el 25-6-2012. No se deduce de tal documento que el traspaso de compañía del nº NUM000 estuviera en estudio, sino que estaba en trámite su ejecución.

No consta documento alguno de "Orange" resolviendo el contrato o dando razón de ello. Argumenta en la contestación a la demanda que fue porque el actor tenía una deuda con ella. Obviamente, ello le hubiera permitido no contratar con quien no quería. Pero, una vez contratado, no puede resolver sin una causa suficiente. Como dice la jurisprudencia relativa al art. 1124 C.c., cuando se frustre el fín del negocio.

Que el cliente tenga una pequeña deuda -además litigiosa- es motivo para no contratar, pero no - necesariamente- para resolver. Menos aún para resolver de forma tácita y silente. El derecho a resolver lo concede el Art. 1124 C.c., no las "Condiciones Generales" que elabora "Orange".

Ahora bien, centrado así el tema y teniendo en cuenta lo resuelto en este procedimiento, estaríamos ante un supuesto de "mutuo disenso" contractual. Tampoco el demandante tuvo interés en el cumplimiento, pues si el servicio debió de comenzar el 26 de junio, el 3 de julio ya lo da por resuelto. Por lo que en esas condiciones no ha lugar a indemnización alguna, como recoge la jurisprudencia (S.A.P. Zaragoza, secc. 4ª de 24-6-2013 y S.T.S. 8-10-2010).

Además, no consta identificado el perjuicio, ya que el valor del móvil ofertado iba unido al pago de una cuota concreta y a una permanencia de 18 meses con "Orange". Por lo que el daño pudiera ser otro. Mas no el reclamado que ¿parece? identificar con el precio de mercado del móvil ofertado.

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Civil – Contratos. Resolución de contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor de su obligación de entrega en plazo de la vivienda.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Sevilla (s. 6ª) de 16 de julio de 2013 (Dª. FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ).

SEGUNDO.- La recurrente insiste en la tesis que mantuvo en la primera instancia, en el hecho de que no existe incumplimiento de la obligación de entrega en plazo que justifique la resolución pretendida de contrario.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre resolución de contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor de su obligación de entrega en plazo de la vivienda se recoge en la Sentencia de fecha 28 de junio de 2012, en la que se establece: "La jurisprudencia más reciente (de la que es ejemplo la STS de 14 de junio de 2011, RC n.º 369/2008) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas (artículo 1124 CC) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte (STS de 9 de julio de 2007, RC n.º 2863/2000, 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006), lo que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato (artículo 1468 CC) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor (artículo 1461 CC, en relación con el artículo 1445 CC). En línea con lo anterior, con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento.

Como declara la STS de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007, la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC, con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 CC, 1096 CCy 1182 CC del Código civil, pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución, haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado 2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver dentro de un plazo razonable (SSTS 5 abril de 2006, 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008, RC n.º 2919/2002). Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo (SSTS de 25 de junio de 2009, RC n.º 2694/2004 y de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato (STS de 17 de diciembre de 2008, RC n.º 2241/2003)." Aun coincidiendo con la apreciación de la Juzgadora de Primera Instancia en el hecho de que la estipulación sobre la fecha de entrega ha de interpretarse contra proferentem por indeterminación e incumplimiento de lo dispuesto en la legislación de consumidores, en particular art 5.5 del Real Decreto 515/1989, lo cierto es que en el contrato no se estipula que la falta de entrega el noviembre de 2007 diera lugar a la resolución, lo que se estipula es que la falta de terminación en esa fecha es causa de resolución, y también es cierto que resulta de lo actuado que la obra estaba terminada en esa fecha porque se había obtenido certificado de fin de obra. Visto además que la licencia de primera ocupación de obtuvo apenas siete meses después, no puede entenderse que se haya producido un incumplimiento esencial que frustre la expectativa del comprador, sobre todo cuando éstos sabían porque habían comprado antes otra vivienda que la fecha de terminación no era la fecha de escrituración, si antes consistieron tres meses no hay ningún motivo que justifique una resolución intentada extrajudicialmente en el mes de diciembre de 2007, es lógico pensar que la escritura debía otorgarse unos meses después de finalizada la obra, no estimándose que el plazo transcurrido sea excesivo dadas las circunstancias concurrentes.

Por último, no se estima probado porque no se ha acreditado por la parte actora, que la entrega tardía frustrase la finalidad perseguida en el contrato, por lo tanto, no se aprecia la existencia de un incumplimiento esencial, por lo que la Sala no comparte la conclusión alcanzada por la Juzgadora de 1ª Instancia en la sentencia recurrida, debiendo por ello estimarse el recurso y desestimar la demanda formulada.

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Mercantil. Contrato de franquicia. Resolución por incumplimiento del franquiciador de la obligación de transmitir su "know how", o asistencia o metodología de trabajo. Se desestima.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Málaga (s. 5ª) de 8 de julio de 2013 (Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO).

CUARTO.- La doctrina ha definido el contrato de franquicia como aquel por el que el llamado franquiciador transmite al franquiciado determinados conocimientos técnicos o comerciales, con frecuencia de carácter secreto, para que los aplique a su negocio, consintiéndose también que el franquiciado use el rótulo y otros signos distintivos en el ejercicio de su actividad, que ha de realizar bajo el control del franquiciador, el cual percibirá un canon que debe pagar el franquiciado. Las pautas acerca del contenido de esta figura contractual las perfiló por primera vez la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 28 de enero de 1986, señalándose en la misma las siguientes notas características: a) que el franquiciador debe transmitir su "know how", o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales, b) que el franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las campañas publicitarias para difundir el rótulo y la marca del franquiciador.

Posteriormente, el Reglamento CEE 4087/1988, de 30 de noviembre, definió la franquicia como el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprende por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato, y la comunicación por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo.

Respecto a nuestro derecho interno, aunque la figura no estaba expresamente regulada, sí era conocida por cuanto se refieren a la misma el artículo primero del RD 1750/87, de 18 de diciembre, sobre transferencia de tecnología y prestación de asistencia técnica extranjera a empresas españolas, y el RD de 21 de febrero de 1992 que desarrolla la Ley16/1989, de 7 de julio de Defensa de la Competencia, que declara lícitas y autoriza en el mercado nacional las franquicias que cumplan la normativa comunitaria.

La figura tuvo entrada en nuestra legislación a través del artículo 62 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista de 15 de enero de 1996 (modificada por la ley 47/2002 de 19 de diciembre y por la ley 1/2010 de 1 de marzo), y en la que se señala que la actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios.

La indicada norma fue desarrollada por el Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, en cuyo artículo 2 se señala que se entenderá por actividad comercial en régimen de franquicia, regulada en el artículo 62 de la ley 7/1996, aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales o de los medios de transporte objeto del contrato, la comunicación por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial técnica durante la vigencia del acuerdo.

Expuesto lo anterior, sostienen los apelantes que confundía la Juzgadora de instancia la necesidad de que en el contrato se recogiesen de modo expreso unas determinadas obligaciones que se alegaron en la demanda como incumplidas y que según la citada Juzgadora no eran obligaciones contractuales, con el hecho de que en un contrato de franquicia, la base del mismo es la transferencia de " un saber hacer ", y ese saber hacer se transfiere dando cumplimiento a infinidad de obligaciones, pues de no ser así, los demandantes estarían frente al mercado inmobiliario solos, como cualquier agente que no forme parte de ninguna red, preguntándose entonces para qué pagaban un canon y un royalty; y denunciaban igualmente que la Juzgadora no ha realizado ningún análisis del hecho de que el contrato fue modificado por la contraria de modo unilateral en lo que se refería al servicio financiero con los graves perjuicios que ello trajo para la franquicia.

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincialde Madrid de fecha 15 de octubre de 2012 ".........Para la determinación del concepto de Know How seguiremos la doctrina sentada por la S.T.S. de 21-10-2005.

Nos dice: "por "Know how,"saber como", si bien en la traducción al castellano del Reglamento Comunitario 4087/88 se utiliza la expresión "saber hacer", procedente de la versión francesa "savoir faire", (así también el RD 2.485/98, de 13 de nov.)-; aunque ya cabe adelantar que no hay un concepto preciso, y que además varía en relación con las distintas modalidades de franquicia y sector de mercado a que se refiere, o incluso cuando opera con autonomía. La doctrina pone de relieve la evoluciónde su ámbito, que circunscrito primero a los "conocimientos secretos de orden industrial", se extendió posteriormente a los de "orden comercial", es decir, pasó a identificarse con conocimientos secretos referidos indistintamente al campo industrial o comercial, incluidos los aspectos organizativos de la empresa, -secreto empresarial-.

Se resalta también la tendencia a un concepto más genérico, en el sentido de conectar el "know how con la experiencia - conocimientos de orden empírico (adquisición progresiva, fruto de la experiencia en el desempeño de una actividad industrial o comercial o fruto de una tarea de investigación y experimentación)-, con la cualificación del especialista y con un menor grado de confidencialidad. En sentido amplio se le ha definido como "conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación".

Cabe indicar como notas caracterizadoras: el secreto, entendido como difícil accesibilidad (no es generalmente conocido o fácilmente accesible por lo que parte de su valor reside en la ventaja temporal que su comunicación confiere al franquiciador o licenciatario), y valoración de conjunto o global, es decir, no con relación a los elementos aislados, sino articulados; sustancialidad, entendida como utilidad (ventaja competitiva); identificación apropiada y valor patrimonial (aunque, en realidad, está ínsito en la utilidad). El art. 1.3,f) del Reglamento 4.087/88 (que es aplicable a las franquicias de distribución) define el "Know how como el conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto, sustancial e identificado, concretando estos conceptos en las letras g), h) e i) del propio apartado 3 del art. 1.

En la doctrina jurisprudencial, la Sentencia de 24 de octubre de 1979 recoge un concepto descriptivo diciendo que "lo que doctrinalmente se denomina Know How, es decir, el saber hacer, puede tener por objeto elementos materiales y elementos inmateriales, bien se considere que sea un bien en sentido jurídico, determinado por tratarse de una situación de hecho consistente en que las circunstancias de la empresa que constituye el objeto del secreto son desconocidas para terceros o que el aprendizaje o la adquisición de experiencias por éstos puede resultar dificultoso, o ya que se trata de un bien en sentido técnico jurídico, por poseer las características propias de esta idea, como son el valor patrimonial y la entidad para ser objeto de negocios jurídicos, integrante de un auténtico bien inmaterial". Y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, donde es objeto de numerosos pronunciamientos relacionados con contratos de franquicia, se manifiesta con una gran amplitud, y así se hace referencia a "metodología de trabajo";"técnicas operativas";"técnicas comerciales ya experimentadas";"conjunto de conocimientos técnicos o sistemas de comercialización propios de franquiciador, como rasgo que le diferencia de otras empresas que comercian en el mismo tráfico";"conjunto de técnicas y métodos para la instalación, comercialización y explotación, identificándose en la presentación de los locales, servicios prestados, productos, política de publicidad...".

Por su parte el Rgtº CEE 4087/88 nos dice Art 1.3: f) «Know how», un conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto, substancial e identificado; g) «Secreto», el hecho de que el «know-how», en su conjunto o en la configuración y ensamblaje de sus componentes no sea generalmente conocido o fácilmente accesible; no se limita al sentido estricto de que cada componente individual del «know how» deba ser totalmente desconocido o inobtenible fuera de los negocios del franquiciador.

h) «Substancial», el hecho de que el know how deba incluir una información importante para la venta de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales, y en particular para la presentación de productos para la venta, la transformación de productos en relación con la prestación de servicios, las relaciones con la clientela y la gestión administrativa y financiera. El know-how debe ser útil para el franquiciador, al ser capaz en la fecha de la conclusión del acuerdo, de mejorar la posición competitiva del franquiciador, en particular mejorando sus resultados o ayudándole a introducirse en un mercado nuevo.

i) «Identificado», el hecho de que el «know-how» deba estar descrito de una manera suficientemente completa para permitir verificar que cumple las condiciones de secreto y sustancialidad. La descripción del «know-how» puede ser hecha en el acuerdo de franquicia, en un documento separado o en cualquier otra forma apropiada......"

Expuesto lo anterior, y aplicando al caso de autos los conceptos transcritos, ha de convenirse que no se puede hablar de incumplimiento del contrato por no haber prestado la demandada las obligaciones que asumió, de transmisión del saber hacer, remitiéndonos al efecto, al pormenorizado análisis que en la sentencia apelada se lleva a cabo en cuanto a la actividad desarrollada, ni se ha acreditado en modo alguno que el "Know-how" en este supuesto fuera insuficiente.

El incumplimiento que podría dar lugar a la resolución del contrato por la vía del artículo 1124 del C. Civil, debe referirse a aquellas obligaciones que, atendida la naturaleza del contrato, puedan calificarse como esenciales o relevantes, de modo que pueda afirmarse que existe una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento del contrato.

Y en el presente caso, como se ha dicho, las fundamentales obligaciones asumidas por la franquiciadora constan como cumplidas en términos razonables, puesto que tampoco ha quedado probado en modo alguno que el personal de la franquiciadora no tuviese la preparación ni la capacidad para dar solución a los problemas que le planteaban los franquiciados, sin acreditar siquiera cuál debiera ser tal preparación o capacidad, ni por supuesto, que no realizaran la labor exigible, lo cual hubiera resultado a los demandantes bien fácil de acreditar practicando prueba sobre hechos concretos. Por último, tampoco puede prosperar la pretensión de los recurrentes en el sentido de que, al existir una modificación unilateral del contrato en lo que se refería al servicio financiero, ello le ocasionó graves perjuicios, puesto que el cambio en el sistema de trabajo del franquiciador, en nada afectaba a la debida prestación del servicio al franquiciado, hecho éste que también está ayuno de cualquier prueba por parte de los demandantes en orden a los graves perjuicios denunciados y no acreditados.

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