Derechos reales. Medianería. Posibilidad de renuncia tácita a la misma.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2014 (D. Xavier O'callaghan Muñoz).

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PRIMERO .- 1.- La cuestión jurídica que aquí se plantea, desde el inicio del proceso, gira alrededor de la medianería entre dos viviendas, como cierta comunidad de los propietarios de predios contiguos sobre elementos -como el muro- que media entre ambos. El Código civil lo califica de servidumbre, pero no hay predio dominante y predio sirviente, sino que ambos tienen cierta comunidad de utilización y así lo reconoce la sentencia de 13 febrero 2007; también es cierto que la terminología no siempre es exacta, ni puede determinar la calificación de las instituciones. Se plantea el tema de la renuncia, como extinción de la medianería, tanto en el proceso, como especialmente en el recurso de casación. Es muy escasa la jurisprudencia sobre esta cuestión: la sentencia de 23 marzo 1968 resuelve el caso, parecido al presente, de renuncia a la medianería por demolición del muro medianero, que produjo daños en el predio vecino y la de 20 julio de 1990 que dice:

"la facultad de renunciar a la medianería que se contempla en nuestro Código civil da lugar a dos tipos distintos que sólo tienen en común el efecto extintivo: el art. 575, párrafo 2 .º, contempla una «renuncia liberatoria» para dispensarse de contribuir a los gastos de construcción y mantenimiento de la pared, seto, zanja o vallado; y la del alegado art. 576, que es una renuncia por dejar de convenirle a uno de los propietarios de la pared medianera, porque «quiere derribar su edificio», en cuyo caso debe cargar con todas las reparaciones y obras necesarias para evitar los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera, sin que quepa excluir los derivados de no haber reparado a su tiempo y debidamente la pared medianera que por definición colinda y sirve de soporte a otra propiedad y cuyo derribo puede afectar, ya sea a la pared medianera en que aquél se apoya (art. 576 C.C .) ya al edificio colindante por extensión o consecuencia de aquella falta de previsión o cuidados (art. 1902 C.C .), en cuyo caso hay que conectar el supuesto de que se trata con el más genérico art. 1902 C.C ., el cual, con acción constreñida en el tiempo a un solo año, no impide una cierta compatibilidad sustantiva por absorción con el más específico art. 576 C.C "

2.- La demanda formulada por los hoy recurrentes don Saturnino y doña Montserrat tiene un primer pedimento principal que se refiere a la medianería y uno subsidiario que prescinde de la antigua medianería y un segundo pedimento principal, que interesa la reparación de los daños.

La sentencia de primera instancia, del Juzgado de Baeza, de 16 septiembre 2011, estima la demanda haciendo la declaración de medianería y la condena a reparar, con una serie de detalles que no habían sido solicitados en el suplico de la demanda.

Cuya sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial, Sección 3ª, de Jaén 17 febrero 2012 que estimó la demanda solamente en el sentido de condena a reparar los daños.

SEGUNDO .- 1.- Al haber desestimado la sentencia de la Audiencia Provincial la acción ejercitada con respecto a la medianería, la parte demandante ha formulado el presente recurso de casación centrado exclusivamente en ésta. Las partes se han aquietado ante la condena a reparar los daños y ante el rechazo de la excepción de prescripción.

La acción declarativa de medianería, como tantas otras, se basa en los hechos probados, apenas hay cuestión jurídica en esta Sala, que no es tercera instancia y debe aceptar la relación fáctica aprobada, tal como la ha declarado la sentencia de la Audiencia Provincial. Dice que en 1984, se...

"...procedió a la demolición de su vivienda y construcción de una nueva, dejando de utilizar dicho muro y construyendo de forma anexa al mismo, pero independiente, unos nuevos muros de cerramiento."

Y añade, insertando en los hechos, la cuestión jurídica que también se ventila:

"A diferencia de lo sostenido en la resolución recurrida la renuncia a la medianería no ha de ser expresa, sino que puede ser tácita. Es admisible en definitiva la voluntad renunciativa en la renuncia tácita, pero para que ésta pueda tenerse por tal ha de ser clara, terminante e inequívoca, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, debiendo aparecer de actos concluyentes, S.T.S. de 27 de febrero de 1.989 .En el caso de autos resulta que la parte actora levantó su edificación sin que encuentre sostén en la pared medianera y construyendo en su terrero, despreocupándose absolutamente del muro medianero que además estaba en estado ruinoso. Por ello, en virtud de los arts. 573.2, 575.2 y 576 del Código civil, hay que entender que ha tenido lugar una renuncia a la medianería, aunque tácita, ya que se ha construido por el demandado nuevo muro y exclusivamente en su terreno".

2.- Con lo cual se llega a la cuestión jurídica, realmente la única, que se plantea, que no es otra que si cabe renuncia tácita. La jurisprudencia (en el recurso de casación se cita una sola sentencia del Tribunal Supremo; es decir, no cita jurisprudencia) exige claridad en ella, que sea inequívoca y terminante, "sin que quepa deducirla de conductas de dudoso significado": sentencias numerosas desde la de 4 octubre 1962 hasta la de 30 octubre 2001 y más tarde: las sentencias del 7 diciembre 1963, 16 octubre 1987 y 26 mayo 2009 admiten que la renuncia puede ser expresa o tácita, la última de las señaladas dice literalmente que "la renuncia de derecho es un negocio jurídico de carácter unilateral que se asienta en una declaración de voluntad -expresa o tácita- del titular del derecho..."

Es decir, una jurisprudencia reiterada exige que la renuncia sea clara e indudable; puede ser expresa o tácita, pero no cabe imaginarla de hechos dudosos y que no sean inequívocos. Así, la sentencia de instancia deduce de hechos tan inequívocos como demoler una casa y dejar de utilizar el muro medianero al construir otro no medianero propio de la nueva casa (hecho probado).

3.- En el recurso de casación formulado en dos motivos, no cita norma infligida, como exige el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino expone el interés casacional, conforme el mismo artículo 477, apartado 2 ("serán recurribles...") número 3º y apartado 3 ("interés casacional").

Se citan en el motivo primero dos sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias que no se pronuncian en caso análogo, sino que "no es posible la renuncia si la pared sostiene un edificio del recurrente" o si el muro medianero "actúa como revestimiento exterior del inmueble o como aislante del mismo de forma que permanece la utilidad del muro como medianero". No es el caso de autos en que desde tiempo ha (1984) se ha levantado el edificio sin apoyo y con separación de lo que fue en su día muro medianero del que se ha prescindido y renunciado por lo cual, se desestima el motivo primero.

En el motivo segundo se cita una sola sentencia de esta Sala que reitera una doctrina jurisprudencial indiscutida, que consiste en que la renuncia ha de ser clara, terminante e inequívoca. Lo cual es cierto y no se plantea. En el caso presente, lo que se discute y se debe resolver es que, de acuerdo con la propia jurisprudencia, la demolición de un edificio y la ausencia de forma definitiva de todo apoyo e incluso contacto con el muro intermedio o medianero, constituye la renuncia a que se refiere el segundo párrafo del artículo 575 en relación con el artículo 576 del Código civil . Renuncia, negocio jurídico unilateral, sujeto a todos los elementos y caracteres del mismo, entre los que se encuentra la declaración de voluntad tácita.

TERCERO .- 1.- En definitiva, se debe entender que cabe la renuncia tácita en la comunidad de medianería, no tanto con carácter general, sino cuando -como en el caso presente- se prescinde de ella, tras una demolición, quedando la nueva edificación separada de ella y, esencialmente, queda fuera de una comunidad de utilización, ya que efectivamente no se utiliza ni hay comunidad. Tal como dice la sentencia recurrida, aparte de los daños que pudieran haberse producido y que no se discuten en este proceso:

"La posibilidad de renunciar es lógica consecuencia de la falta de utilidad del elemento común, cuando éste no le presta ya servicio alguno tras derribar su edificio".

2.- En consecuencia de todo lo anterior, se desestima el recurso de casación y se confirma la sentencia recurrida, con la imposición de costas que establece el artículo 398.1 en su remisión al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 

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Civil – P. General. Retraso desleal en el ejercicio de las acciones. Renuncia de drechos. Doctrina de los actos propios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

CUARTO.- Reconocida por la parte recurrente la facultad de resolución, expresamente pactada y condicionada a que no ocurriese un suceso en tiempo determinado, tal y como recoge el art. 1117 del Código Civil, solo nos queda por determinar si el comprador renunció tácitamente a la misma a través de actos propios jurídicamente eficaces o si ejercitó la facultad de resolución con retraso desleal y ausencia de buena fe.

Establece la jurisprudencia: Como afirma la STS769/2010, de 3 diciembre "Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios (SS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)". STS Civil del 12 de Diciembre del 2011, recurso: 1830/2008.

La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo (SSTS de 21 de mayo de 1982, 21 de septiembre de 1987, 13 de julio de 1995, 4 de julio de 1997). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible (STS de 22 de octubre de 2002, RC n.º 901/1997). STS del 07 de Junio del 2010, recurso: 1039/2006.

A la vista de esta doctrina hemos de declarar que no se puede apreciar retraso desleal por el lapso de once meses hasta que se instó la resolución contractual. Dicha conducta no puede ser calificada de contraria a la buena fe (art. 7.1 C. Civil), pues supone la concesión de un plazo de gracia o de cortesía que no supo aprovechar la vendedora, por lo que tan pronto como lo estimó oportuno la compradora instó la resolución, una vez cumplida la condición.

Ciertamente la facultad resolutoria podía ser ejercitada por la compradora, si no se producía el evento que generaba la condición resolutoria y ello desde que se descartó el suceso temporal pactado, sin que pueda apreciarse una dilación excesiva, sino razonable, prudente y leal con la otra parte, a la que con loable generosidad facilitó el cumplimiento, pero tras dicho plazo de once meses optó legítimamente por la resolución (art. 1124 C. Civil).

Ello no supone renuncia a la resolución, pues no consta manifestación incondicional, clara e inequívoca en ese sentido.

Declara la Jurisprudencia que: Pero, por su propia naturaleza, la renuncia ha de ser clara, terminante, incondicional e inequívoca, aunque no resulta imprescindible que sea expresa, ya que puede deducirse de actos inequívocos y concluyentes, sin que dicha renuncia pueda deducirse de la mera concesión de una preferencia de uso (sentencia de 30 de septiembre de 1996). Así, la sentencia de 30 de octubre de 2001 reitera que la renuncia ha de ser "clara, terminante e inequívoca" lo que reafirma la de 25 de noviembre de 2002 al decir, citando numerosas sentencias anteriores, que "las renuncias no se presumen" sino que "han de resultar de manifestaciones expresas a tal fin....".

Tampoco concurren actos propios de la compradora que supongan su asentimiento a una ampliación tácita del plazo de resolución, pues como dijimos la demora de 11 meses supuso una plazo de cortesía que no indefinido.

La recurrente pretende que se le dio un nuevo plazo, sin concretar, para el cumplimiento cuando ello no se deduce de conducta alguna de la parte vendedora.

Establece la Jurisprudencia: El principio general de derecho que sostiene la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, como consecuencia del principio de buena fe y de la exigencia de observar una conducta coherente dentro del tráfico jurídico, exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una situación jurídica afectante a su autor y asimismo que exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido de la buena fe que hubiera de atribuirse a la conducta precedente -- sentencias, por citar tan sólo en las recientes, de 18 Ene. 1990, 5 Mar. 1991, 4 Jun. y 30 Oct. 1992, 12 y 13 Abr. y 20 May. 1993, 17 Dic. 1994, 31 Ene., 30 May. y 30 Oct. 1995, 21 Nov. 1996, 29 y 30 Abr., 12 May., 15 Jul., 30 Sep. y 30 Nov. 1998, 4 Ene., 13 Jul., 1 Oct. y 16 Nov. 1999 23 May., 25 Jul. y 25 Oct. 2000, 27 Feb., 16 y 24 Abr. y 7 May. 2001, y un largo etcétera.

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Mercantil. Sociedades. Sociedades de responsabilidad limitada. Transmisión de participaciones sociales. Alcance de la renuncia al ejercicio del derecho de adquisición preferente.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2013 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

5. (...) El motivo de casación es la infracción del art. 6.2 CC, pues la renuncia del derecho de adquisición preferente realizada por los socios constituye una pérdida irrevocable de un derecho, que desaparece del patrimonio del renunciante. El recurso entiende que la Audiencia ha incurrido en un error de interpretación, al conceder a la renuncia un alcance y significación jurídica que no le corresponden.

Procede desestimar el único motivo en el que se fundan ambos recursos por las razones que exponemos a continuación.

Resolución del recurso de casación: alcance de la renuncia al ejercicio del derecho de adquisición preferente.

6. Una de las singularidades del régimen de la sociedad de responsabilidad limitada, tanto bajo la Ley2/1995, de 23 de marzo, vigente en el momento en que ocurrieron los hechos litigiosos, como bajo el actual RDLeg 1/2010, de 2 de julio, que aprueba el Texto Refundido de la Leyde Sociedades de Capital, es la restricción estatutaria o, en su defecto, legal a la libre transmisión de participaciones por actos inter vivos. La exposición de motivos de la Ley2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada calificaba esta forma societaria de " sociedad esencialmente cerrada, en la que las participaciones sociales tienen restringida la transmisión, excepto en caso de adquisición por los socios, por el cónyuge, ascendiente o descendiente de socio o por sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente, que, en defecto de cláusula estatutaria en contrario, constituyen supuestos de transmisiones libres ".

En este sentido, el art. 29.2 LSRL regula cómo se hará efectiva esta restricción a la libre transmisión de participaciones por actos inter vivos, y estas reglas operan a falta de regulación estatutaria. Esta regulación estatutaria, según prevé el art. 30.1 LSRL tiene, entre otros límites legales, que no haga prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos.

En este contexto normativo, en nuestro caso, los estatutos de la sociedad de responsabilidad limitada Promociones Zorges, S.L. contenían reglas especificas sobre la restricción a la libre transmisión de participaciones sociales por actos inter vivos, en su art. 7, cuyo contenido, en lo que ahora interesa, ha sido reseñado en el fundamento jurídico 1 de esta sentencia. No se duda de la validez y legalidad de esta cláusula estatutaria, pero sí se cuestiona su interpretación a la luz de lo acaecido.

De acuerdo con el art. 7 de los estatutos sociales, los tres socios que querían vender sus participaciones sociales (Gines, Horacio y Viyocu, S.L.) comunicaron al órgano de administración de la sociedad su proyecto de venta, las condiciones y el adquirente (Negocios Mivor, S.L.). Esta previsión estatutaria reconoce a los restantes socios un derecho de adquisición preferente, a ejercitar en el plazo de 10 días desde que se les da traslado de esta comunicación, y, si los socios no lo ejercitan en el plazo legal, le reconoce este derecho de adquisición preferente a la propia sociedad, que debería ejercitarlo dentro de los 10 días siguientes. En el caso de que nadie ejercite el derecho de adquisición preferente, dentro de los plazos previstos, los socios que pretendían transmitir podían verificar la transmisión de las participaciones conforme al proyecto comunicado.

En nuestro caso, consta que en la junta de socios celebrada el día 17 de marzo de 2006, se aprobó por unanimidad un acuerdo por el que los socios y la propia sociedad renunciaban al derecho de adquisición preferente previsto en los estatutos, respecto de la comunicación de venta de participaciones realizada por Gines, Horacio y Viyocu, S.L., a favor de Negocios Mivor, S.L. Es indudable que este acuerdo supone la renuncia al ejercicio del derecho de adquisición preferente que, respecto de esta específica comunicación de intención de venta de participaciones, correspondía, primero a los socios no transmitentes y luego, caso de no ejercitarla ninguno, a la sociedad. Mediante este acuerdo, los tres socios que pretendían transmitir gozaban del derecho a enajenar libremente sus participaciones al adquirente y en las condiciones que habían sido objeto de la comunicación. Pero esta facultad estaba sujeta a un determinado plazo, de seis meses, para su ejercicio, pues el propio art. 7 de los estatutos prevé expresamente que: " si en el plazo de seis meses desde que comienza la libre transmisión aquí regulada, no se realiza la transmisión proyectada, deberá reiterarse la comunicación para cualquier nuevo proyecto, o para la reiteración del anterior ". A la luz de esta previsión estatutaria debe entenderse, como hizo la Audiencia, que la renuncia al derecho de adquisición preferente de los socios no transmitentes y de la sociedad lo era en relación con la propuesta de transmisión comunicada inicialmente, y que si, una vez alcanzada la libre transmisión por la renuncia aprobada por unanimidad en la junta de socios, no se verificaba la venta en seis meses, la facultad de libre transmisión se extinguía y era necesario volver a iniciar el proceso previsto en los estatutos para obtenerla nuevamente. Desde esta perspectiva, debe interpretarse la renuncia de los socios y de la sociedad al ejercicio del derecho de adquisición preferente no como una renuncia general a este derecho, sino tan sólo respecto de la propuesta de venta comunicada, siempre que una vez obtenida la libre transmisión se llegara a verificar dentro del plazo estatutario de 6 meses.

Esta interpretación, que es conforme al reseñado carácter cerrado de la sociedad, que no admite una renuncia excesivamente genérica al derecho de adquisición, más allá del marco objetivo y temporal previsto estatutariamente, no contradice el art. 6.2 CC, pues la eficacia de la renuncia se ciñe al ámbito previsto estatutariamente, como ya hemos argumentado.

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Civil – P. General. Renuncia de derechos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

TERCERO.- (...) Sobre la renuncia de derechos en el ámbito arrendaticio ha declarado la Sala que: Esta renuncia a derechos reconocidos por la legislación vigente, como señala la parte recurrente, está ya reconocida en nuestra jurisprudencia. Así, en la STS de 9 de abril de 1999 con cita de las STS de 24 de febrero de 1961, 30 de junio de 1984 y 14 de febrero de 1992 se dice que «El artículo 6.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 autorizaba la renuncia voluntaria, equiparable a la del número 2 del artículo 6 del Código Civil, de los arrendatarios locales de negocio, salvo del beneficio de prórroga forzosa y se proyecta tanto sobre derechos nacidos, o respecto a los que, aún sin nacer, constituyen expectativa de derecho, siempre que se trate de derechos reconocidos por legislación vigente». Y en este caso, es un derecho concedido por la LAU 1964.

STS 9-5-2011, REC. 1770 de 2007.

Partiendo de esta doctrina, en este particular caso, debemos declarar que el derecho renunciado por el arrendador no era personalísimo, sino que se trata de una facultad que la LAU le otorgaba a él como arrendador y a quien le sucediera en la posición contractual, pues se trataba de proteger la posición de la madre y sus hermanas, lo que necesariamente deberán respetar los sucesores del primitivo arrendador, que le continúan en sus derechos y obligaciones (art. 659 C. Civil) y en igual sentido el art. 1257 del C. Civil.

Habría sido personalísimo el derecho, si solo en la persona del primitivo arrendador se pudieran dar los requisitos necesarios para el ejercicio del derecho, pero nada de ello ocurre, pues el art. 62 de la LAUlo recoge como supuesto genérico de denegación de prórroga, por lo que no puede entenderse que cuando renunciaba el arrendador solo podía estar pensando en su propia situación personal, sino que lo redactado fue firmado sabiendo que afectaría a ulteriores personas que pudieran asumir la posición de arrendador, por lo que no se viola el art. 6.2 del C. Civil.

El art. 6.2 del C. Civil proscribe la renuncia de derechos cuando perjudiquen a tercero, pero como declara la doctrina, es válida la renuncia que no afecta a otros derechos que a los propios del renunciante aunque en el futuro pueda perjudicar a sus herederos. Es decir, nada impide que la renuncia tenga un efecto reflejo sobre terceros, pero la renuncia no se hizo para perjudicar a terceros que es lo que proscribe el art. 6 del C. Civil.

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Civil – P. General - Contratos. Doctrina de los actos propios. Renuncia de derechos. Requisitos y efectos jurídicos. Contrato de obra. Acta de recepción de obra. Naturaleza y efectos jurídicos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (s. 2ª) de 22 de noviembre de 2011 (D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA).

PRIMERO: (...) como señala la STS de 13 de marzo de 2003, acerca de la doctrina de los "actos propios" dice que el principio general de derecho veda ir contra los propios actos, como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo,  de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

En relación con dicha doctrina, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 28 de octubre de 2.003, sostiene que " Esta Sala tiene señalado en relación con los «actos propios», como destacó la sentencia de 22 Ene. 1997 y repitieron las de 7 May. 2001 y 15 Mar. 2002 que las sentencias de 15 Feb. 1988, 9 Oct. 1981, 25 Ene. 1983 y 16 Jun. 1984, se pueden considerar esenciales en el tema de los actos propios, que se definen como expresión inequívoca del consentimiento que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y además causan estado frente a terceros. Asimismo, una pletórica jurisprudencia, constituida, entre otras muchas, por las sentencias de 5 Oct. 1987, 16 Feb. y 10 Oct. 1988, 10 May. y 15 Jun. 1989, 18 Ene. 1990, 5 Mar. 1991, 4 Jun. y 30 Dic. 1992, 12 Y 13 Abr. y 20 May. 1993, mantiene que el principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios constituye un limite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin duda alguna, una determinada situación jurídica afectante a su autor y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En este sentido, las sentencias de 17 Dic. 1994, 31 Ene., 30 May. y 30 Oct. 1995, 21 Nov. 1996, 29 y 30 Abr., 12 May., 15 Jul., 30 Sep. y 30 Nov. 1998, 4 Ene., 13 Jul., 1 Oct. y 16 Nov. 1999, 23 May., 25 Jul. y 25 Oct. 2000 y 27 Feb. y 5 y 16 Abr. 2001 ".

Y la sentencia de la misma Sala y Alto Tribunal de 22 de octubre de 2.003, sostiene que "Los actos propios deben realizarse con la finalidad de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y defendiendo unilateralmente la situación jurídica -- sentencias de 12 Jul. 1990 y 11 Mar. 1991 -- y han de ser tales actos concluyentes y definitivos -- sentencias de 16 Feb. 1988, 25 Ene. y 6 Nov. 1990, 11 Mar., 14 May. y 27 Nov. 1991 -siendo además necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado y no ambiguo, ni inconcreto -- sentencia de 10 Nov. 1992 -- y ello no puede predicarse en los supuestos en que existe error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia -- sentencias de 31 Ene. 1995 y 3 Feb. 1998".

(...) En relación con los requisitos y efectos jurídicos de la "renuncia", la STS de 30 de marzo de 2.000, " para que se tenga por hecha, con todas sus consecuencias, la renuncia de un derecho -nazca éste de la ley o de la voluntad de las partes que lo crean a su amparo- tiene que manifestarse, de manera clara y definitiva y concluyente, por actos que demuestren, fuera de toda duda, la voluntad de renunciar de quien tiene capacidad para ello sin posibilidad de presumirla - sentencias de 25 de mayo de 1974, 26 de septiembre de 1983 y 4 de marzo de 1988."

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 30 de octubre de 2.001, enseña que " Según reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias, entre otras de 26 Sep. 1983, 16 Oct. 1987 y 5 May. 1989), la renuncia supone una declaración de voluntad, recepticia o no (según los casos y supuestos en que se produzca), dirigida al abandono o dejación de un beneficio, cosa, derecho, expectativa o posición jurídica, o, según sentencia de 4 May. 1976, la renuncia es «manifestación de voluntad que lleva a cabo  el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo sin transmitirlo a otra persona".

Asimismo ha de tenerse en cuenta que, si bien la renuncia ha de ser clara, terminante e inequívoca, el ordenamiento jurídico, concretamente el art. 6.2 del Código Civil que la regula, no la sujeta a una forma especial, por lo que puede producirse de forma tácita o implícita".

En STS de 11 de octubre de 2.001, el Alto Tribunal expresa que " el articulo 6.2 del Código Civil, en cuanto actúa como delimitador del alcance de la renuncia de derechos y que ha motivado la doctrina constante de esta Sala de Casación Civil que exige, para su eficacia jurídica, que ha de ser expresa y contundente, con manifestación indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, o deducida de actos o hechos de los que se deduzca inequívocamente y sin ambigüedad alguna (SS 5 Mar., 3 Jun., 28 y 31 Oct. y 5 Dic. 1991, 14 Feb. 1992, 31 Oct. 1996 y 19 Dic. 1997)".

Y en STS de 18 de octubre de 2.001 añade que "La renuncia, si no es expresa, debe ser clara y concluyente para ser apreciada como tácita; nunca ha sido considerada como renuncia tácita el no ejercicio o ejercicio tardío de derechos: ambas son declaraciones jurisprudenciales reiteradas e indiscutidas", Conforme a esta doctrina la renuncia de derechos, y más aún de derechos contractuales, debe de ser clara, manifiesta, terminante y precisa; y en nuestro caso no consta un documento de efectiva liquidación económica y constructiva de toda la obra ni existe renuncia de derechos contractuales.

Existe un acta de recepción de obra del año 2.008 que, en ningún momento se califica como de liquidación final, en la que se describen defectos en la obra, se fija un plazo de subsanación y se dice que la contrata no tiene ninguna cantidad pendiente "de cobro" y por eso para la contrata la obra pendiente podría estar liquidada económicamente; pero ello no quiere decir que la promotora renuncie a reclamar cláusulas contractuales, ni que la contrata no tenga todavía que subsanar los defectos constructivos que se constataron de forma objetiva en un Anexo especialmente amplio y extenso.

Se dice que la contrata no tiene nada que exigir o que cobrar, pero no se dice, lo cual es importante a los efectos de valorar como posible renuncia de derechos o un posible acto propio inequívoco, que la promotora que recibe la obra no tenga nada que reclamar a la constructora; máxime, si se considera que la obra está pendiente de "salvedades" y máxime cuando el acta de recepción de 2-04-2008 pone de manifiesto la existencia de "deficiencias" que se reflejan en el Anexo I que se adjunta a esta acta de recepción.

3º.- Sostiene la parte apelante al impugnar la expresión de la sentencia apelada: "cuando la obra se recibió y liquidó no había intención alguna por parte de la propiedad de reclamar por retrasos", que no existió renuncia alguna a sus derechos contractuales y que lo único contratado sobre la liquidación es que la contrata no tenia que reclamar cantidad alguna, ni tenia cantidad: " pendiente de cobro"; pero que ni se renunció a la cláusula de penalización contractualmente establecida; ni el hecho de no haber reservado su derecho a ejercitar la cláusula penal supone: ni renuncia, ni acto propio concluyente conforme a la Jurisprudencia expuesta.

Sobre esta cuestión, referente a la forma de interpretar un acta de recepción de la obra conforme a proyecto, la STS de 27-XII-2010 (Rec. 54/2002) establece: " Se insiste en la formulación del motivo, sin concreta relación con las infracciones legales que se afirman que la recepción de la obra por la demandada, sin objeción de clase alguna en ese momento, impide denunciar posteriormente el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, conclusión que no puede ser aceptada. Lo que afirma la Audiencia en su sentenciahoy recurrida- es lo siguiente: "Que la propiedad se hiciera cargo de las llaves sin protesta o reserva en su momento no es un dato determinante para inferir la inexistencia de defectos o retrasos". Tal afirmación está respaldada por los propios pronunciamientos de esta Sala que en sentencia 93/2003, de 14 febrero, viene a decir que la recepción provisional de la obra como indicativa de su terminación, según criterio de la sentencia de 25 de junio 1970, no empece a que, en general y salvo lo especialmente pactado (sentencia de 12 diciembre 2002) sólo la recepción definitiva tenga efectos liberatorios para el contratista. Por su parte, la sentencia 433/2009, de 15 junio, establece que "el hecho de que la obra conste entregada, según certificado final y recepción provisional de la misma "encontrándola correcta, conforme al Proyecto y a las órdenes dadas por la Dirección Facultativa "no implica por parte del dueño de la obra renuncia al ejercicio de acciones futuras ni siquiera referidas a la corrección de la ejecución ante la posible aparición de vicios que se manifiesten con posterioridad y tampoco la renuncia al ejercicio de tales acciones por el retraso padecido, pues el mismo resulta plenamente acreditado por la simple observación de la fecha de finalización prevista en el contrato y la de la entrega efectiva, sin que el mero hecho de la recepción pueda comportar la realización de un "acto propio" con los efectos jurídicos que la jurisprudencia le reconoce en relación con el principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos y nada obligaba a realizar una expresa reserva de acciones por el hecho de la recepción".

Esta doctrina es perfectamente aplicable a nuestro caso y procede compartir plenamente el criterio de que la recepción de una obra no es un "acto propio" que impida el posterior ejercicio de acciones contractuales,  ni existe obligación alguna de incluir en el acta de recepción constructiva de una obra una manifestación de reserva expresa de acciones contractuales por cláusulas penales o por incumplimientos contractuales. Ello es así no sólo por el criterio jurisprudencial expuesto; por la doctrina de que un acto propio tiene que ser inequívoco; por la doctrina de que una renuncia tiene que ser expresa y terminante, sino, sobre todo, porque el art. 6 LOE al regular la recepción de la obra, no vincula la recepción de la obra a su liquidación económica, ni exige para entender recibida la obra que se liquide económicamente por ambas partes, ni exige manifestación alguna sobre la reserva de acciones contractuales.

Así, esa norma se limita a regular el contenido del acta y sus firmantes y se hace una regulación específica de la recepción "con reservas" con referencia expresa al plazo de subsanación de los defectos detectados, como ocurre en nuestro caso. Es decir, un acta de recepción de obra tiene el contenido referido y se firma por las partes reflejadas en el art. 6 LOE, pero no puede ni identificarse, ni confundirse, con una liquidación económica, bilateral y definitiva con renuncia a cláusulas y acciones entre Promotora y Contrata en base a su específico vínculo contractual; y por lo tanto no puede equipararse a una liquidación económica final de la obra entre las partes, especialmente, cuando se significan y se reservan defectos constructivos pendientes de reparación.

No se aprecia, por lo indicado, ni acto de renuncia, ni acto propio, ni se precisa la reserva de acciones contractuales en el acta de recepción de la obra. Ello supone que no se aprecia la premisa mayor para poder aplicar el "silogismo" que viene a sostener la parte demandada en el sentido de que como no se hizo descuento de la cláusula penal por retraso en el acta de recepción y como en ese acta se liquida la obra, pues la reclamación es extemporánea y por lo tanto la parte actora no tiene acción. No se comparte este razonamiento por los argumentos detenidamente expuestos, en el sentido de que no hay renuncia, ni hacia falta reserva de acciones; y no concurriendo una efectiva liquidación económica completa y bilateral por todos los conceptos, y no solo por el hecho de que la contrata no tenga cantidad pendiente, no puede aceptarse que concurra: "un proceder de la propia entidad demandante" que haya determinado una renuncia al ejercicio de acciones contractuales derivadas de concurrir un retraso en la ejecución y entrega de la obra.

No puede compartirse lo manifestado por la parte apelada (f. 1378) de que "voluntariamente" no aplicaron lo que habían pactado, pues no se ha acreditado un acto expreso de que la parte promotora haya renunciado a su derecho contractual de reclamar la claúsula penal o de que haya manifestado que no existió demora; máxime, cuando, como hemos visto, no se precisa acto alguno de reserva de acciones para una ulterior reclamación por demora, ni se ha aceptado que no hubiera causa para reclamar el retraso, ni se ha admitido que fuera improcedente la acción por retraso en la ejecución de la obra litigiosa.

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Civil – P. General. Renuncia de derechos o expectativas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 4ª) de 5 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA NURIA ZAMORA PEREZ).

TERCERO.- El examen del documento número uno, acompañado con la contestación a la demanda, pone de relieve que el apelante se dio por satisfecho con la indemnización recibida, poniendo fin a la relación contractual y renunciando a cualquiera otra reclamación a articular. Renuncia que implica la voluntaria abdicación de un derecho o expectativa tutelada por la ley, con la finalidad de extinguir el derecho, ya adquirido -renuncia propiamente dicha-, o evitar su nacimiento -renuncia anticipada o preventiva-.

Declaración o manifestación abdicativa que produce de inmediato el efecto perseguido con ella, ya sea la pérdida del derecho incorporado al acervo jurídico del renunciante o la exclusión de la expectativa misma de adquirirlo o integrarlo en el patrimonio, en tal sentido sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1.976; 26 de septiembre de 1.983; 16 de octubre de 1.987; 5 de mayo de 1.989; 21 de febrero de 2.003.

A efectos de reconocer validez jurídica a la renuncia ha de ser clara, precisa, terminante, que no ofrezca dudas interpretativas, tal y como recoge el Tribunal Supremo en sentencias de 11 de julio de 1.989; 31 de octubre de 1.991; 22 de diciembre de 1.993; 3 de febrero de 1.994. Requisitos todos ellos que se aprecian concurren en el caso de autos.

CUARTO.- Lo hasta aquí expuesto, nos lleva a rechazar la alegación del recurrente cuando cuestiona la validez de la renuncia de derechos futuros. Como se ha expuesto la jurisprudencia la viene admitiendo en cuanto renuncia a una expectativa. Además en el caso de autos no cabe hablar de que el apelante renunciara un derecho futuro. Cuando se da por saldado y finiquitado con la indemnización que recibe, conocía el periodo que había permanecido imposibilitado para desarrollar la actividad profesional, e incluso que de poderse reincorporar a ella no lo iba a hacer en un futuro inmediato, agotando íntegramente el periodo de cobertura de la póliza. También sabía que la indemnización que percibía era inferior a la que correspondería a los 365 días previstos en la póliza, a razón de ciento cincuenta euros (150 €) día, lo que suponía un total de cincuenta y cuatro mil setecientos cincuenta euros (54.750 €), y sin embargo se dio por satisfecho, no pudiendo ahora cuestionar la validez de esa renuncia en base a unos pretendidos vicios del consentimiento -error o dolo- que no se llegan a atisbar.

En cuanto al error, la redacción clara y precisa del documento no ofrece duda interpretativa alguna. En el documento se hace constar de forma indubitada y debidamente destacado, que con el pago, quien lo recibe se da por saldado y finiquitado, en lo relativo al siniestro, y que renuncia de forma expresa a cantidad adicional alguna. Así pues no podía suscitar dudas la redacción.

Respecto del dolo, ni tan siquiera se argumenta cuales son las pretendías maquinaciones fraudulentas empleadas por la demandada, requisito imprescindible para constatar ese vicio del consentimiento.

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Civil – Contratos. Compraventa de viviendas. Ineficacia y nulidad de las cláusulas contenidas en los contratos por las que se renuncia a futuras reclamaciones por deficiencias.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 30 de noviembre de 2011 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

Segundo.- (...) Carece igualmente de sustento la alegada falta de acción, en base a la renuncia a reclamar que consigna en las escrituras de adquisición de las viviendas, puesto que, sin necesidad de abundar en la nulidad de esa renuncia a futuras reclamaciones por deficiencias y en consideración a la condición de consumidores y usuarios de los adquirentes, resulta correcta la apreciación judicial acerca de que la expresada renuncia individual no puede hacerse valer en perjuicio de tercero, en este caso la Comunidad de Propietarios, pues como indica la Sentencia del T.S. de 15 de octubre de l.986 "La renuncia abdicativa, que supone un acto jurídico unilateral, con pérdida del derecho (el renunciado), no puede estimarse válida cuando dicho derecho nace de un negocio jurídico bilateral, afectando, por ello a derechos ajenos a los propios del renunciante, pues las obligaciones que nacen de los contratos tiene fuerza de Ley entre las partes contratante y deben cumplirse a tenor de los mismos (artículos 109l y 1255 del Código Civil), por lo que la renuncia únicamente es válida cuando no perjudique a Tercero" y trasladada esta doctrina al ámbito del régimen de la Propiedad Horizontal se acentúa, como expone la Sentencia del T.S. de 17 de abril de 1990, en la que se declaró ineficaz la renuncia a las partes comunes de una Urbanización, por cuanto produciría perjuicios para terceros, los demás integrantes de dicha Urbanización, que verían incrementadas sus cuotas (su obligación) con relación a los elementos comunes afectados por la renuncia; la R.D.G.R. de 2-2-1960, lo expresa claramente:"En los casos de coparticipación de dos o más personas en un mismo derecho, la renuncia abdicativa no provoca la extinción sino el acrecimiento a los demás Titulares de la proporción renunciada".

En fin, resumiendo, la renuncia a posiciones (o situaciones) jurídicas que llevan en sí derechos y obligaciones no es eficaz, al entrañar una liberación de cargas que repercute sobre otros. Lo expuesto refiere la necesidad, para que la renuncia abdicativa sea viable, de un acuerdo unánime de la Junta de Propietarios (artículo 17.lª de la L.P.H.), órgano de expresión de la Comunidad, pues con ella se alteran las reglas que constituyen su Título y no bastaría la mera suma de las renuncias individuales, pues se necesita una declaración de voluntad dispositiva de todos los propietarios sujetos al régimen tratado derivado de la L.P.H., en el que se han de compaginar los derechos singulares y exclusivos de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de un aprovechamiento independiente, con los derechos e intereses de una pluralidad de propietarios y servicios comunes (artículo 3.l a) y b) de la L.P.H.); elementos comunes necesarios para un adecuado uso y disfrute de la Comunidad entre propietarios (artículo 396 del Código Civil; Sentencias del T.S. de 21-02-1963 y de 23-12-1982).

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