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Ángel María Pérez Rodríguez
http://www.tirant.com/libreria/libro/la-exclusion-de-socios-en-sociedades-de-responsabilidad-limitada-9788490146965
1ª Edición / 432 págs. / Rústica / Castellano / Libro
ISBN13:9788490146965
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lunes, 14 de octubre de 2013
domingo, 15 de septiembre de 2013
http://www.tirant.com/libreria/libro/las-modificaciones-estructurales-de-las-sociedades-mercantiles-9788490530184
Fecha publicación: 09/2013
Editorial: Tirant lo Blanch
Colección: Tratados, Comentarios y Practicas Procesales
Editorial: Tirant lo Blanch
Colección: Tratados, Comentarios y Practicas Procesales
1ª Edición / 694 págs. / Cartoné / Castellano / Libro
ISBN13:9788490530184
Las dificultades por las que sigue atravesando la Economía española producen constantes consecuencias en la regulación de las sociedades mercantiles.
La ley de Modificaciones Estructurales de 2009 es profundamente estudiada, en combinación con el Real D.L. de 2010 por el que se aprobó la Ley de Sociedades de Capital (Texto refundido). Transformación, Fusión, Escisión y Segregación, Aportación de Rama de actividad, Cesión Global de Activo y Pasivo, Traslado internacional del domicilio social...., con específica atención al régimen fiscal, son tratados en esta obra con visión práctica, acorde con la Jurisprudencia sobre las mismas.
Al lado, la convulsión que provoca la crisis existente ha exigido el tratamiento específico del Concurso de Acreedores y las Modificaciones Estructurales (Ley Orgánica de 2003 y la de reforma de 2011), en un específico Capítulo en el que se estudian éstas como medio preventivo, solucionador e incluso sustitutivo de aquél. -
Índice Presentación 23 Capítulo I INTRODUCCIÓN GENERAL LA MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL Víctor Manuel Garrido de Palma De qué voy a tratar: las Modificaciones Estructurales. La Ley de Sociedades de Capital 25 I. LOS CARACTERES DEFINIDORES DE LA MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL 26 II. ¿ESTAMOS ANTE UN NUMERUS CLAUSUS DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES? 28 III. LA LEY DE ME ANTE LA REALIDAD SOCIETARIA. EL CÓDIGO CONTHE. EL INFORME ALDAMA 30 1. La necesaria delimitación de competencias entre la Junta General y el Órgano de Administración 32 1.1. El supuesto de hecho de la Resolución de 25 abril 1997 33 1.2. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2008 33 1.3. Rebobinando otra sentencia del Tribunal Supremo 34 2. Operaciones societarias con efecto equivalente al de la liquidación de la sociedad. Atención a la realidad 35 3. Avance de un problema. Un apunte 36 Epílogo. Los toques de atención: Conthe y Aldama 36 Bibliografía específica 37 Capítulo II TRANSFORMACIÓN Víctor Manuel Garrido de Palma Introducción. El Preámbulo de la Ley 40 1. Concepto y Caracteres de esta modificación estructural 40 2. Ampliación del perímetro de las transformaciones 42 3. Algunos supuestos en que es o no posible la transformación 44 Transformación de sociedad civil en sociedad mercantil. ¿Y al revés? 45 1. La posibilidad reconocida por la Ley 45 2. El caso inverso: el silencio legal 45 3. ¿Y en sociedad civil profesional? 46 Transformación y Sociedad Limitada Nueva Empresa 46 Transformación de sociedad cooperativa y sociedad cooperativa europea (SCE). Puntualizaciones al precepto legal 47 1. Sociedad Cooperativa y otros tipos sociales 47 2. Sociedad Cooperativa y Sociedad Cooperativa Europea 47 El procedimiento de transformación 48 Introducción 48 I. Fase previa 48 1. Información a los socios. El artículo 9 de la Ley 48 1.1. El Informe de los administradores 49 1.2. El Balance. Requisitos y finalidad 50 1.3. El punto 4º del artículo 9.1. Problemática 50 1.4. Caso de Junta Universal y unanimidad 51 1.5. Caso de transformación en Sociedad Anónima o en Sociedad Comanditaria por Acciones 51 2. Requisitos específicos si una sociedad Anónima se transforma en otro tipo o forma social: los artículos 11.2 y 13 52 II. Fase decisoria: el Acuerdo de transformación 53 1. El artículo 8 de la Ley: Juicio crítico 53 2. Requisitos y formalidades: la remisión del art. 10.1 53 2.1. Si se trata de Sociedad Anónima 53 2.2. Sociedad Comanditaria por Acciones 54 2.3. Transformación de Sociedad de Responsabilidad Limitada 54 2.4. Sociedad Colectiva o Comanditaria simple 54 3. Contenido del Acuerdo de transformación 55 3.1. El artículo 10.2. Su necesario complemento 55 3.2. Estructura, régimen de organización y funcionamiento del nuevo tipo social 55 3.3. Las menciones exigidas para la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte. Interpretación y alcance 55 3.4. ¿Cabe modificar sustancialmente el proyecto de escritura o estatutos puesto a disposición de los socios? 56 4. Modificaciones adicionales a la transformación 56 4.1. Incorporación de nuevos socios 56 4.2. Otras modificaciones. No confusión con la transformación 57 5. Publicación del acuerdo de transformación: el artículo 14 57 5.1. BORME y diario de gran circulación. Error de dicción 57 5.2. Medio sustitutorio: el artículo 14.2 57 6. El derecho de separación de los socios del artículo 15 58 6.1. El derecho de separación en sentido estricto: apartado 1 58 6.2. El derecho de adhesión al acuerdo del apartado 2 59 7. El derecho de oposición de los titulares de derechos especiales 59 III. La escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil 60 1. La escritura pública de transformación 60 1.1. Contenido de la escritura de transformación 61 1.2. Informe de los expertos independientes en su caso 61 1.3. ¿El Balance de transformación? 61 2. La Inscripción en el Registro Mercantil. El artículo 19. Plazo para la inscripción 62 2.1. Carácter necesario de la misma para la eficacia de la transformación 62 2.2. El transcurso de un año sin inscribir la transformación. El artículo 360.1.b de la Ley de S.C. 64 2.3. La publicación en el BORME. Alcance de la misma 64 2.4. ¿Y frente a los terceros de buena fe? 64 3. Una vez inscrita, podrá ser Impugnada la transformación en el plazo de tres meses. El Artículo 20 de la Ley. Remisión al capítulo: Impugnación de las Modificaciones Estructurales 64 Los efectos de la transformación 64 Introducción 64 I. Efectos de la transformación sobre los socios 65 1. Inalterabilidad de su participación social: el art. 12.1 65 2. Sus obligaciones: subsistencia. El artículo 11 de la Ley 66 3. Responsabilidad de los socios por las deudas sociales anteriores a la transformación. El artículo 21 de la Ley 66 II. Efectos de la transformación sobre la sociedad 68 1. La llamada «fundación retardada» del actual artículo 72 de la Ley de Sociedades de Capital 68 2. Continuidad de las relaciones laborales. El Estatuto de los trabajadores 69 3. Sociedad que se transforma y Arrendamiento para uso distinto del de vivienda: el artículo 32.3 de la Ley Arrendamientos Urbanos (no un derecho de perfección) 69 FÓRMULAS NOTARIALES 70 • Transformación de Sociedad Anónima en Limitada 70 • Transformación de Sociedad Limitada en Anónima (con separación de socios) 71 • Transformación de Sociedad Limitada en Sociedad Profesional 72 • Estatutos de Sociedad Profesional 74 • Transformación de Sociedad Colectiva en Anónima 75 • Transformación de Sociedad Colectiva en Sociedad Limitada 76 • Transformación de Sociedad Civil en Limitada 76 • Transformación de Sociedad Agraria de Transformación en Limitada 77 • Escritura de Transformación de Cooperativa 78 Bibliografía específica 81 Capítulo III FUSIÓN Víctor Manuel Garrido de Palma Fusión 87 Introducción. La Fusión y los procesos de concentración empresarial 87 I. EL CONCEPTO DE FUSIÓN 88 II. CARACTERES CONFIGURADORES 89 1. Sociedades mercantiles 89 2. Inscritas en el Registro Mercantil 89 3. Integración en una única sociedad, la resultante de la fusión 89 4. La transmisión en bloque de los patrimonios, por sucesión universal 90 5. Los socios de las sociedades extinguidas se integran en la sociedad resultante de la fusión. El supuesto del artículo 53 90 6. Fusión de sociedades en liquidación 90 7. Fusión de sociedades en estado concursal 91 III. ¿PARA QUÉ LA FUSIÓN? 91 IV. CONCENTRACIONES ECONÓMICAS DERIVADAS DE OPERACIONES DE FUSIÓN Y ESCISIÓN: LA COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA 93 Régimen general. El procedimiento de fusión. Sus fases 94 La fase previa o preparatoria: tanteos, prolegómenos, tratos preliminares y posibles preacuerdos. La valoración de las sociedades. El tipo de canje. El aumento de capital en la absorción 94 Introducción 94 I. LA VALORACIÓN DE LAS SOCIEDADES PARTICIPANTES 97 1. Lo que la LME suministra al respecto 97 2. El logro de valoraciones ajustadas a la realidad patrimonial de las sociedades participantes: su peso respectivo 98 II. EL TIPO DE CANJE DE LAS ACCIONES, PARTICIPACIONES O CUOTAS. EL QUID PRO QUO 99 III. EL POSIBLE AUMENTO DE CAPITAL DE LA SOCIEDAD ABSORBENTE AL INCORPORARSE LOS SOCIOS DE LAS ABSORBIDAS. SU INTERRELACIÓN CON LA DETERMINACIÓN DEL TIPO DE CANJE 102 Introducción 102 1. Interrelación con el balance de fusión 103 2. Intervención de los expertos independientes 103 3. Su encanje dentro de la fusión por absorción 103 4. Los destinatarios del aumento de capital 103 5. La prima de fusión 104 6. Supuestos en que no es necesario aumentar el capital 104 El proyecto común de fusión. Fase inicial para la Ley, del procedimiento de fusión 105 Introducción 105 1. Documento que han de redactar y suscribir los administradores 105 2. Consecuencias para los administradores. El artículo 30.2 106 3. Caducidad 106 4. Finalidad. Naturaleza jurídica y consecuencias del mismo 106 5. Contenido del proyecto común de fusión. Contenido mínimo y adicional 107 6. La Publicidad del Proyecto común de fusión. Los Informes 109 6.1. La inserción del proyecto común de fusión en la página web de cada sociedad participante. Su depósito en el Registro Mercantil 112 6.2. El Informe de los Administradores: el artículo 33, no reformado 112 6.3. El Informe de los Expertos: el artículo 34 reformado 113 6.4. Además, el Informe del Comité de empresa 114 Fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente. El refuerzo informativo del artículo 35 115 7. El Balance de Fusión 121 La fase decisoria: el acuerdo de fusión por cada sociedad participante 123 Introducción 123 I. INFORMACIÓN SOBRE LA FUSIÓN. EL ARTÍCULO 39 (LEY 1/2012) 124 II. CONVOCATORIA DE LA JUNTA. LA PUBLICACIÓN DE LA MISMA O LA COMUNICACIÓN INDIVIDUAL DEL ANUNCIO DE CONVOCATORIA A LOS SOCIOS 125 III. EL ACUERDO DE FUSIÓN: AJUSTÁNDOSE ESTRICTAMENTE AL PROYECTO COMÚN DE FUSIÓN. EL ARTÍCULO 40.1 DE LA LEY: ALGUNAS CONSIDERACIONES 125 Introducción 125 IV. PUBLICACIÓN DEL ACUERDO DE FUSIÓN. EL ARTÍCULO 43 135 V. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES Y LOS OBLIGACIONISTAS Y SU REPERCUSIÓN EN LA FUSIÓN. EL ART. 44 135 1. El derecho de oposición en el artículo con anterioridad a la Ley 1/2012 135 2. El nuevo apartado 4 del precepto (Ley 1/2012) 136 3. Juicio crítico 137 4. ¿Prediciendo el futuro? 138 VI. EL CIERRE DEL SISTEMA TUITIVO DE LOS ACREEDORES SOCIALES: EL ARTÍCULO 48 139 VII. LA FUSIÓN PUEDE ENTRAÑAR TRANSFORMACIÓN DEL TIPO SOCIAL: ¿DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS? 139 La fase en que se lleva a efecto la fusión. Su realización por el otorgamiento de la escritura pública y la inscripción en el registro mercantil 140 I. LA ELEVACIÓN DEL ACUERDO DE FUSIÓN A ESCRITURA PÚBLICA. SU ALCANCE JURÍDICO DENTRO DEL PROCESO DE FUSIÓN 140 II. CONTENIDO ESENCIAL DE LA ESCRITURA PÚBLICA 142 III. LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL Y LA EFICACIA DE LA FUSIÓN 143 La eficacia de la fusión. Su ejecución 144 Introducción 144 I. LA EXTINCIÓN DE LAS SOCIEDADES QUE SE FUSIONAN, SIN LIQUIDACIÓN, CREÁNDOSE UNA NUEVA SOCIEDAD O INTEGRÁNDOSE EN LA ABSORBENTE 144 II. LA TRANSMISIÓN EN BLOQUE DE LAS RELACIONES JURÍDICAS Y DE LOS RESPECTIVOS PATRIMONIOS SOCIALES A LA SOCIEDAD RESULTANTE DE LA FUSIÓN, LA QUE LOS ADQUIERE, POR SUCESIÓN UNIVERSAL, EN UN SOLO ACTO Y POR UN SOLO TÍTULO, SUBROGÁNDOSE EN LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES EXTINGUIDAS 145 Introducción 145 1. La successio in universum ius. Continuidad de la personalidad jurídica 145 2. ¿Cuándo se produce la sucesión universal en la fusión? 145 3. La posesión civilísima 147 4. La sucesión universal en la fusión en relación con fianzas y avales 147 5. Las relaciones jurídicas y las titularidades que se transmiten. ¿Alcance? Existen algunas en que cabe dudar de su transmisión 148 6. Los Efectos de la fusión sobre la responsabilidad de los socios. El artículo 48 ya estudiado 151 7. Los efectos propios de la sucesión de empresa y la fusión 152 8. El Arrendamiento para uso distinto al de vivienda y la fusión 152 III. LA INTEGRACIÓN DE LOS SOCIOS DE LAS SOCIEDADES EXTINGUIDAS EN LA SOCIEDAD RESULTANTE DE LA FUSIÓN. SUS EFECTOS 152 Introducción 152 1. La continuidad de la participación del socio y la igualdad de trato 153 2. El socio industrial: consecuencias de la imposibilidad de aportar el trabajo o los servicios en las sociedades de capital. El art. 24.2 de la Ley 154 3. Los titulares de derechos especiales distintos de las acciones o participaciones. El artículo 41.2 de la Ley 154 Fusiones especiales. Operación asimilada a la fusión 156 Introducción: recordando el Preámbulo de la Ley 156 I. ABSORCIÓN DE SOCIEDAD ÍNTEGRAMENTE PARTICIPADA. (Grupo de Sociedades) 157 II. ABSORCIÓN DE SOCIEDAD PARTICIPADA DIRECTAMENTE AL NOVENTA POR CIENTO O MÁS, PERO NO EN LA TOTALIDAD DEL CAPITAL DE LA SOCIEDAD O DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS O DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, OBJETO DE LA ABSORCIÓN. EL MODIFICADO ARTÍCULO 50 159 III. FUSIÓN DE SOCIEDADES ÍNTEGRAMENTE PARTICIPADAS DE FORMA DIRECTA O INDIRECTA POR EL MISMO SOCIO 161 1. Fusión horizontal o de hermanas 162 2. Íntegramente participadas de forma indirecta 162 IV. ABSORCIÓN EN LA QUE ES LA SOCIEDAD ABSORBIDA LA TITULAR, DE FORMA DIRECTA O INDIRECTA, DE TODAS LAS ACCIONES O PARTICIPACIONES DE LA SOCIEDAD ABSORBENTE 162 V. TRANSMISIÓN EN BLOQUE DEL PATRIMONIO POR UNA SOCIEDAD QUE SE EXTINGUE, A OTRA SOCIEDAD SOCIA ÚNICA DE AQUÉLLA. LA OPERACIÓN ASIMILADA A LA FUSIÓN DEL ART. 53 163 FÓRMULAS NOTARIALES Y PROYECTO COMÚN DE FUSIÓN 165 • Proyecto común de fusión por creación 165 • Anuncio de Fusión: Fondo absorbente y dos SICAVS absorbidas 167 • Anuncio de Fusión por absorción (el segundo con aplicación de los artículos 42 y 49.1.4º de la L.M.E.) 167 • Escritura pública de fusión por creación de nueva sociedad 168 • Proyecto común de absorción 172 • Escritura pública de fusión por absorción de una o varias sociedades por otra ya existente 173 • Fusión de sociedades con Junta universal y unanimidad. Artículo 42 175 • Acuerdo para dejar sin efecto el acuerdo de fusión de sociedades 177 • Proyecto de fusión de sociedad íntegramente participada 178 • Escritura de absorción de sociedad íntegramente participada 178 • Absorción de sociedad participada al 90% o más 179 • Absorción de sociedades con socio único 179 • Transmisión del patrimonio social a sociedad socia única (art. 53 LME) 180 Bibliografía específica 181 Capítulo IV FUSIÓN TRANSFRONTERIZA INTRACOMUNITARIA Rafael Ansón Peironcely I. Introducción 187 II. Concepto 189 1. El artículo 54.1 LME 189 2. Ausencia de normas sobre el criterio de conexión 189 3. Referencia al Espacio Económico Europeo (E.E.E.) 191 III. Régimen jurídico aplicable a la fusión transfronteriza intracomunitaria 191 IV. Elementos subjetivos 192 V. Procedimiento de fusión transfronteriza intracomunitaria 193 1. Fase previa 193 2. Proyecto común de fusión transfronteriza 194 3. Informe de los órganos de dirección o administración (art. 60 LME) 196 4. Acuerdo 196 5. Derecho de separación de los socios. Protección de los socios minoritarios 197 6. Certificación previa a la fusión y control de la legalidad 199 6.1. Certificación previa a la fusión 199 6.2. Control de la legalidad 199 7. Régimen de impugnación 200 8. Publicidad e inscripción registral 202 VI. Derechos de implicación de los trabajadores en la sociedad resultante de la fusión 203 Bibliografía específica 204 Capítulo V ESCISIÓN Víctor Manuel Garrido de Palma Introducción. El Preámbulo de la Ley 206 I. CONCEPTO Y CARACTERES GENERALES 208 II. CLASES Y REQUISITOS: LOS ARTÍCULOS 68, 69, 70, 71 Y 72 DE LA LEY 208 III. EL PORQUÉ Y PARA QUÉ DE LA ESCISIÓN. SU POLIVALENCIA FUNCIONAL 209 IV. ESCISIÓN TOTAL 211 V. ESCISIÓN PARCIAL. EL ARTÍCULO 70 DE LA LEY 213 VI. LA ESCISIÓN PARCIAL FINANCIERA O DE CARTERA DE LA LIS 217 VII. SEGREGACIÓN. CARACTERES DE ESTE SUPUESTO DE ESCISIÓN 218 VIII. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD ÍNTEGRAMENTE PARTICIPADA MEDIANTE TRANSMISIÓN DE TODO EL PATRIMONIO: LA FILIALIZACIÓN TOTAL 224 El régimen jurídico de la escisión 227 I. REQUISITOS DE LAS SOCIEDADES PARTICIPANTES EN LA ESCISIÓN 227 II. EL PROCEDIMIENTO DE ESCISIÓN 228 La eficacia de la escisión. Sus efectos propios 234 Introducción 234 I. LA EXTINCIÓN O NO DE LA SOCIEDAD QUE SE ESCINDE, DEPENDE DE CADA SUPUESTO POR LA LEY REGULADO 234 II. LA TRANSMISIÓN EN BLOQUE DEL PATRIMONIO Y LA SUCESIÓN UNIVERSAL 235 III. QUIEN RECIBE ACCIONES, PARTICIPACIONES O CUOTAS DE LA SOCIEDAD O SOCIEDADES BENEFICIARIAS. LOS SUPUESTOS DE LOS ARTÍCULOS 71 Y 72 237 IV. DERECHOS DE LOS SOCIOS Y DE LOS ACREEDORES Y OBLIGACIONISTAS FRENTE A LA ESCISIÓN 237 Escisiones especiales 242 Introducción. La aplicación supletoria de los supuestos de Fusión 242 I. EL SUPUESTO DE FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE SOCIEDAD INTEGRAMENTE PARTICIPADA DEL ART. 49.1 Y LA ESCISIÓN 242 II. LA FUSIÓN INVERTIDA O INVERSA Y LA ESCISIÓN 242 III. FUSIÓN DE SOCIEDADES GEMELAS Y LA ESCISIÓN 243 IV. LA ABSORCIÓN DE SOCIEDAD PARTICIPADA AL NOVENTA POR CIENTO O MÁS, SIN LLEGAR A LA TOTALIDAD. EL SUPUESTO ANTE LA ESCISIÓN 243 V. LA SEGREGACIÓN 243 VI. EL SUPUESTO DEL ART. 35: APALANCAMIENTO DE EMPRESAS Y FUSIÓN, ES TAMBIÉN APLICABLE CASO DE ESCISIÓN 244 VII. EL SUPUESTO DEL ARTÍCULO 78 BIS. ESCISIÓN SIMPLIFICADA 244 FÓRMULAS NOTARIALES (Y PROYECTO DE ESCISIÓN) 245 • Proyecto de escisión total 245 • Escritura pública de Escisión total 247 • Escritura pública de Escisión parcial 250 • Escritura pública de Escisión de sociedad íntegramente participada (arts. 49 y 50 LME) 254 • Escritura de Escisión de sociedad participada al noventa por ciento o más (“A” y “B”) 255 Bibliografía específica 256 Capítulo VI CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO Rafael Ansón Peironcely I. Introducción 261 II. Concepto 263 III. Elementos subjetivos 264 1. La sociedad cedente 264 2. Los socios de la cedente, en su caso 265 3. El Cesionario o los Cesionarios 266 3.1. Régimen general 266 3.2. Cesión global plural (a varios cesionarios). El problema de la unidad económica 266 3.3. Supuestos en los que el cesionario o cesionarios son socios de la cedente 267 3.4. Ausencia de intervención en el procedimiento hasta el otorgamiento de escritura de cesión global de activo y pasivo 269 IV. ContraprestacióN 270 1. Objeto 270 2. Contraprestación percibida íntegramente por la sociedad cedente 272 3. Contraprestación entregada total y directamente a los socios 273 3.1. Objetivo: extinción de la sociedad cedente 273 3.2. Breve referencia a la «operación asimilada a la fusión» del art. 53 LME 275 4. Contraprestación compartida entre la sociedad cedente y los socios 276 V. Procedimiento 277 1. Fase previa 277 2. Fase preparatoria 278 2.1. Proyecto 278 2.2. Informe de los administradores 281 2.3. Ausencia de informe de expertos 282 2.4. Documentación contable y mercantil 282 3. Fase decisoria: acuerdo de la junta de socios de la sociedad cedente 283 4. Fase de pendencia: derecho de oposición de los acreedores 286 5. Fase de ejecución 286 5.1. Escritura pública 286 5.2. Supuesto singular: comparecencia de un cesionario-sociedad mercantil al otorgamiento de la escritura pública de cesión global 287 5.3. Inscripción registral 288 VI. Impugnación. Resarcimiento de daños y perjuicios sufridos 289 VII. Efectos 291 1. Transmisión del patrimonio de la sociedad cedente. La unidad económica 291 2. Extinción o continuidad de la sociedad cedente 293 3. Responsabilidad solidaria por obligaciones incumplidas 293 VIII. Cesión Global Internacional 294 IX. Diferenciación de la cesión global de otras figuras afines 295 1. Diferencias básicas con la fusión y la escisión 296 2. Art. 53 LME: Operación asimilada a la fusión, en referencia a la absorción de sociedad íntegramente participada (art. 49 LME) 297 3. Art. 71 LME. La segregación 297 4. Art. 72: Constitución de sociedad íntegramente participada mediante transmisión de patrimonio 298 Fórmulas notariales 299 • Proyecto de cesión global de activo y pasivo 299 • Escritura pública de cesión global de activo y pasivo 300 Bibliografía específica 303 Capítulo VII traslado internacional del domicilio social Rafael Ansón Peironcely I. Introducción 305 II. Régimen jurídico. Determinación de la lex societatis 306 1. Régimen jurídico 306 2. Ausencia de normas sobre conflictos de leyes en la LME 307 III. Traslado del domicilio social al extranjero 310 1. Elementos subjetivos 310 2. Proceso. Régimen legal del traslado 311 2.1. Fase previa 311 2.2. Proyecto e Informe de los administradores 311 2.3. Acuerdo. Publicidad 314 2.4. Derecho de separación de los socios 316 2.5. Derecho de oposición de los acreedores 318 2.6. Formalización y ejecución 320 2.7. Régimen de impugnación del acuerdo de traslado internacional del domicilio social 322 IV. Traslado a territorio español del domicilio social 323 1. Elementos subjetivos 323 2. Proceso 325 V. Breve referencia al traslado de domicilio de la Sociedad Anónima Europea 326 Fórmulas notariales y proyecto de traslado del domicilio social al extranjero 329 • Proyecto de traslado del domicilio social al extranjero 329 • Escritura de traslado del domicilio social al extranjero 330 • Escritura de traslado a españa del domicilio social 332 Bibliografía específica 334 Capítulo VIII LA IMPUGNACIÓN DE LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES Rafael Ansón Peironcely I. El doble régimen jurídico DE la impugnación de modificaciones estructurales 337 II. La impugnación del acuerdo social de modificación estructural según la LSC 338 1. Acuerdo nulo de modificación estructural 341 2. Acuerdos anulables de modificación estructural 342 2.1. Acuerdos contrarios a los estatutos sociales 342 2.2. Acuerdos lesivos 343 3. Impugnación del acuerdo del consejo de administración 345 4. Medidas cautelares 346 5. Derecho de separación del socio en determinadas modificaciones estructurales 348 III. EL RÉGIMEN DE impugnación de la modificación estructural según la LME 349 1. Transformación 349 2. Fusión 350 2.1. Comentario al art. 47 LME. Breve referencia a la impugnación del balance de fusión (art. 38 LME) 350 2.2. Legitimación 353 a) Legitimación activa 353 b) Legitimació pasiva 354 2.3. Caducidad de la acción 354 2.4. Medidas cautelares 356 2.5. Causas de impugnación 357 2.6. La fusión transfronteriza 359 3. Escisión 360 3.1. Remisión al art. 47 LME 360 3.2. Legitimación 360 3.3. Causas de impugnación 361 4. Cesión global de activo y pasivo 362 4.1. Remisión al art. 47 LME 362 4.2. Legitimación 362 4.3. Causas de impugnación 363 5. Traslado internacional del domicilio social 364 5.1. Traslado del domicilio social al extranjero 364 5.2. Traslado a territorio español del domicilio social 366 IV. Efectos de la impugnación de las modificaciones estructurales 366 1. La declaración de nulidad antes de la inscripción registral (impugnación del acuerdo social de modificación estructural conforme a la LSC) 366 2. Declaración de nulidad después de la inscripción registral (impugnación de la modificación estructural conforme a la LME) 368 V. APLICACIÓN DEL ARBITRAJE ESTATUTARIO A LA IMPUGNACIÓN DE LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE SOCIEDADES MERCANTILES 371 1. Nociones elementales de arbitraje estatutario 371 2. Aplicación del arbitraje estatutario a la impugnación de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles 372 2.1. Medidas cautelares arbitrales 373 2.2. Medidas cautelares judiciales 374 2.3. Análisis comparativo 375 VI. Conclusiones 376 Bibliografía específica 377 Capítulo IX LA SOCIEDAD FAMILIAR. ETAPAS DE SU EVOLUCIÓN Y MODIFICACIONES ESTRUCTURALES Víctor M. Garrido de Palma I. La evolución de la empresa en el seno de la familia 379 II. La sociedad familiar compleja: el Grupo familiar y la estructura Holding 381 Introducción. La fenomenología de las empresas familiares 381 III. La Sociedad Holding Familiar (S.H.F.) 383 Introducción relativa a los Grupos y la sociedad Holding 383 Bibliografía específica 405 Capítulo X LA SUCESIÓN UNIVERSAL EN EL DERECHO CIVIL. ¿APLICACIÓN A LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES? Víctor Manuel Garrido de Palma Introducción. Un principio básico, la sucesión a título universal 407 I. La utilización del concepto por el Derecho de sociedades 408 II. Relevancia de la successio in universum ius en la Fusión 409 III. Alcance de la sucesión universal 410 1. Titularidades y relaciones jurídicas que se transmiten 410 2. La posesión civilísima 410 3. Negocios jurídicos celebrados “intuitu personae”. Supuestos problemáticos: un apunte 411 4. La llamada fundación retardada y la fusión 411 IV. Ne quid nimis 412 V. La sucesión universal en la Escisión 412 Introducción 412 VI. La Segregación y la Aportación de rama de actividad 414 Introducción 414 1. Aplicación de la sucesión universal ¿a la Aportación? 414 2. ¿La Aportación es siempre acto de gestión social? 415 VII. La sucesión universal en la Cesión Global de activo y pasivo 416 Introducción 416 Conclusiones generales 419 Bibliografía específica 420 Capítulo XI MODIFICACIONES ESTRUCTURALES Y CONCURSO DE ACREEDORES Francisco José Aranguren Urriza Introducción 424 1. Reestructuración empresarial e insolvencia 424 2. La reestructuración de entidades de crédito 426 I. IMPLICACIONES CONCURSALES DE UNA MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL: LIMITES ESTABLECIDOS POR LA LEGISLACIÓN CONCURSAL Y SOCIETARIA 427 1. Límites generales impuestos por la legislación concursal 429 1.1. Límites impuestos por el “interés del concurso” 429 1.2. Límites impuestos por el principio de conservación de la masa activa 432 1.3. Límites impuestos por la posible extinción de la sociedad 435 2. Límites generales impuestos por la normativa societaria 436 2.1. Limitación impuesta por el principio de conservación de la participación en la sociedad 436 2.2. Limitación impuesta por la necesidad de transmitir unidades económicas 436 2.3. Limitación impuesta por la defensa de los acreedores de las sociedades implicadas 437 II. NORMATIVA DE LA FASE PRECONCURSAL Y MODIFICACIONES ESTRUCTURALES 437 1. Actos extrajudiciales en la LC 438 2. Los “acuerdos de refinanciación” y las modificaciones estructurales 441 3. La comunicación al juez del inicio de negociaciones para una modificación estructural (artículo 5bis LC) 446 4. Las modificaciones estructurales y los escudos protectores de la LC a los “acuerdos de refinanciación” 451 4.1. Inmunidad frente a la rescisión concursal de la modificación estructural acordada antes de la declaración del concurso 452 4.2. Privilegio a la nueva tesorería (“fresh money”) 461 4.3. Paralización de ejecuciones singulares mediante la solicitud de homologación judicial de acuerdos de refinanciación cualificados 462 4.4. Extensión de la espera a entidades financieras sin garantía real, mediante homologación judicial de un acuerdo de refinanciación 463 4.5. Prolongación de la paralización de ejecuciones promovidas por entidades financieras 467 III. NORMATIVA DE LA FASE CONCURSAL: CONDICIONAMIENTO DE LA MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL A SU FUNCIONALIDAD EN RELACIÓN CON EL INTERÉS DEL CONCURSO 470 1. Efecto de la declaración del concurso de una sociedad inmersa en una modificación estructural no completada 470 1.1. Solicitud de la declaración por un acreedor: posible oposición por parte de la sociedad 470 1.2. Solicitud del concurso por los administradores de la sociedad: obligación y utilidad 471 1.3. Obligaciones de información a cargo de los administradores de la sociedad concursada 472 1.4. Posible abandono de las negociaciones por parte de la sociedad solvente: revocación del acuerdo de Junta General 472 1.5. Derecho de oposición de los acreedores 473 2. Desarrollo del proceso de modificación estructural dentro del procedimiento concursal 473 2.1. Modificación estructural como solución al concurso 473 2.2. Propuesta anticipada de convenio 475 2.3. Coordinación del procedimiento societario de modificación estructural y el procedimiento concursal 479 VI. MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL POSTERIOR AL CONCURSO (ANTES DEL CUMPLIMIENTO ÍNTEGRO DEL CONVENIO) 502 Bibliografía específica 505 Capítulo XII TRIBUTACIÓN DE LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES Julio Banacloche Pérez I. TRIBUTACIÓN DE LAS OPERACIONES DE FUSIÓN, ESCISIÓN Y CANJE DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES (RÉGIMEN GENERAL) 511 1. Impuesto sobre Sociedades 511 2. Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas 512 3. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados 513 4. Impuesto sobre el Valor Añadido 513 5. Recapitulación 514 II. TRIBUTACIÓN DE LAS OPERACIONES DE FUSIÓN, ESCISIÓN Y CANJE DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES (RÉGIMEN ESPECIAL) 515 1. Impuesto sobre Sociedades 515 1.1. Conceptos (art. 83 TR LIS) 515 1.2. Diferimiento en la tributación (art. 84 TR LIS) 520 1.3. Valoración de adquisiciones (arts. 85 y 86 TR LIS) 521 1.4. El diferimiento en los socios (art. 88 TR LIS) 524 1.5. Participación de la entidad adquirente (art. 89 TR LIS) 525 1.6. La sucesión empresarial (arts. 90 a 92 TR LIS) 527 1.7. Régimen del canje de valores (art. 87 TR LIS) 530 1.8. Aportaciones no dinerarias (art. 94 TR LIS) 532 1.9. Doble imposición (art. 95 TR LIS) 533 1.10. Aplicación del régimen especial (art. 96 TR LIS) 534 1.11. El motivo económico válido 536 1.12. Recapitulación 539 III. CONSIDERACIÓN TRIBUTARIA DE LAS OPERACIONES DE REESTRUCTURACIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES (LEY 3/2009, DE 3 DE ABRIL) 546 1. Cambio de domicilio 546 2. Transformación 546 3. Fusión de sociedades 548 4. Escisión de sociedades 551 5. Cesión global de activo y pasivo 556 6. Recapitulación 557 ANEXO NORMATIVO I. LEY 3/2009, DE 3 DE ABRIL, SOBRE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES (RCL 2009, 719) 563 II. NORMATIVA FISCAL APLICABLE A LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES 600 1. Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (RCL 1995, 3496 y RCL 1996, 2164). Selección 600 2. Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado por el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio 610 III. DIRECTIVA 2009/109/CE DE 16 DE SEPTIEMBRE 613 IV. Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo 621 V. Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital 625 VI. LEY 1/2012, DE 22 DE JUNIO, DE SIMPLIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN DE FUSIONES Y ESCISIONES DE SOCIEDADES DE CAPITAL 683 - See more at: http://www.tirant.com/libreria/libro/las-modificaciones-estructurales-de-las-sociedades-mercantiles-9788490530184#sthash.SrKs87rs.dpuf
martes, 27 de agosto de 2013
Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2013 (D. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL).
QUINTO. La afirmada infracción del artículo 86 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada.
I. Alega don Benigno - primer motivo -, con el fin de que sea estimada su pretensión de anulación de la reunión de socios en junta general, que el órgano de administración de Inversiones y Negocios Agrarios, SL había incumplido la exigencia del artículo 86, apartado 1, de la Ley 2/1995, de mencionar en la convocatoria que los socios tenían derecho a obtener, de forma inmediata y gratuita, los documentos que iban a ser sometidos a aprobación, así como el informe de gestión y, en su caso, el de los auditores de cuentas.
II. Por dos razones sustantivas hay que entender que dicha pretensión fue correctamente desestimada.
Ambas se refieren a la función empírica que estaba destinada a cumplir la formalidad omitida y a la naturaleza abusiva de la pretensión de anulación de la junta, en relación con las circunstancias del caso.
Expusimos en la sentencia 95/2006, de 13 de febrero, que la Ley 2/1995 exige que la convocatoria cumpla una serie de formalidades para posibilitar información al socio, a modo de instrumento de defensa de su derecho a asistir a las juntas generales, votar de modo consciente y reflexivo en ellas, solicitar asesoramiento e información para valorar la trascendencia de los temas y, al fin, permitir al ausente ejercer un control de la legalidad de los acuerdos que se adopten mediante la impugnación de aquellos que no se correspondan con el orden del día de la convocatoria. Derechos, los mencionados, que son de difícil ejercicio en caso de convocatorias incompletas, ambiguas o indeterminadas.
En particular, destacamos que si la junta tiene por objeto la aprobación de las cuentas anuales, el artículo 86, apartado 1, de
Se trata de una mención exigida con fines funcionales, en la medida en que está destinada a dar a conocer al socio un derecho que la norma le concede y a expresar la disposición de la sociedad a facilitar su ejercicio.
Señalamos en la antes referida sentencia que tales formalidades las eleva la Ley , con la fuerza que tienen las normas de " ius cogens ", a la condición de exigencia inexcusable como garantía básica de la regular constitución de la junta en cada caso y, por repercusión, como presupuesto de validez de los acuerdos en ella adoptados. La naturaleza imperativa de dichas normas y la correlación entre su incumplimiento, la inválida constitución de la junta y la nulidad absoluta de los acuerdos adoptados han sido destacadas por la jurisprudencia, para las sociedades capitalistas de éste o distinto tipo - sentencias de 31 de mayo de 1983, 17 de diciembre de 1986, 7 de abril de 1987, 5 de noviembre de 1987, 18 de diciembre de 1987, 25 de marzo de 1988, 26 de enero de 1993, 15 de noviembre de 1994 y 160/2005, de 14 de marzo -.
Sin embargo lo expuesto no significa que sea tolerable un ejercicio abusivo del derecho a impugnar los acuerdos sociales por incumplimiento de los requisitos formales de la convocatoria. Antes bien, la jurisprudencia ha admitido la validez de la junta y de los acuerdos adoptados en ella cuando el cumplimiento de los requisitos omitidos no resultaba necesario - sentencia 95/2006, de 13 de febrero, y las que en ella se citan -.
Con estas mismas características se presenta el supuesto enjuiciado, dado que el socio demandante y ahora recurrente, pese a que no se le advirtió en la convocatoria de su derecho a pedir la información pertinente - en los términos señalados en la norma que se dice infringida -, la solicitó a la sociedad, oportunamente y con la exhaustividad y reiteración que el mismo relató en el apartado quinto, letra a), de su escrito de demanda.
Cabe decir, por lo tanto, que de la omisión de la mención en la convocatoria no resultó ninguna consecuencia que justifique la nulidad pretendida de la junta general.
Por otro lado, carece de explicación invocar, como causa de nulidad de la junta general, la falta en la convocatoria de un dato destinado a que los socios, convocados a una reunión que tenía por objeto someter a aprobación las cuentas, la gestión social y la aplicación de resultados, tuvieran información al respecto, cuando el acuerdo sobre tales materias ha sido ya anulado por defecto de ella.
SEXTO. La alegada infracción del artículo 51 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo.
I. Alega don Benigno - motivo tercero -, con el fin de que sea estimada su pretensión de anulación del acuerdo de ampliación del capital social adoptado en la junta objeto de su demanda, que, durante la celebración de la reunión, pidió verbalmente aclaraciones pertinentes, referidas a dicha modificación estatutaria, sin obtener respuesta.
Refiere, por lo tanto, el defecto de información a la que solicitó verbalmente durante la celebración de la junta y, exclusivamente, a la que era exigible para la adopción del acuerdo de ampliación del capital. II. Las sentencias 766/2010, de 1 de diciembre, 204/2011, de 21 de marzo, 858/2011, de 30 de noviembre, y 986/2011, de 16 de enero de 2012, entre otras muchas, precisaron que el derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del socio, constituye un derecho autónomo que puede cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto y atribuye a su titular la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en las respectivas normas, a fin de que le sean facilitados determinados datos relativos al objeto de la misma. Como afirma la sentencia 194/2007, de 22 de febrero, " trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y desde luego es uno de los derechos más importantes del accionista, que mediante su ejercicio puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobación de la Junta , posibilitando una emisión consciente del voto, por ello la doctrina de esta Sala ha venido reiterando que tal derecho de información, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día".
En la junta general a que se refiere el recurso, quien representaba a don Benigno tomó la palabra para formular preguntas a quien la presidía. De ellas sólo una merece ser calificada como interrogación destinada a obtener información. Las demás o fueron contestadas o no consistieron más que en la expresión de un reproche a la gestión de la sociedad. Fue dicha pregunta la relativa al valor dado a los inmuebles de la sociedad y mereció la siguiente respuesta: " se ha dado el valor que se consideró oportuno a efectos de la ampliación del capital ".
Tan desafortunada contestación imponía a la sociedad la carga de demostrar que la información, evidentemente omitida, no era necesaria para la adopción del acuerdo o ya estaba a disposición del socio.
La mencionada carga no consta cumplida, razón por la que debemos entender infringido el derecho del socio a ser informado sobre los puntos sometidos a la decisión de la junta y, en particular, sobre la ampliación del capital social.
jueves, 18 de julio de 2013
Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).
SEGUNDO.- Motivo único del recurso de casación El demandante formula su recurso articulándolo en torno a un único motivo de casación, que encabeza con el siguiente título: «Infracción por inaplicación o incorrecta aplicación e interpretación de los artículos 66 y 67 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, Ley 2/1995, de 23 de marzo, y jurisprudencia que los desarrolla, en relación con el artículo 1261 del CC, con el consiguiente fraude de Ley.» Los argumentos expuestos a lo largo del escrito de recurso son, sucintamente, (i) que la gestión de la sociedad constituye el objeto de las actividades del administrador por lo que el cobro de una remuneración por la realización de las mismas infringe la ley y los estatutos sociales, que establecían la gratuidad del cargo, (ii) que es necesaria la autorización previa de la junta para cualquier prestación de servicios entre el administrador y la sociedad; (iii) que ni siquiera el acuerdo de la junta justifica la percepción de la remuneración al responder la misma a actuaciones propias del administrador social y (iv) que el acuerdo adoptado en el año 2002 no fue un acuerdo de la junta, sino un acuerdo de los socios sin estar constituidos en junta general, por lo que sería en todo caso insuficiente.
TERCERO.-Valoración de la Sala. El "tratamiento unitario" de la retribución del administrador social y sus consecuencias.
El art. 66.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, aplicable por razones temporales, establecía que "el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución". El vigente art. 217.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital reproduce casi literalmente dicho precepto.
Esta Sala ha afirmado que la exigencia de que consten en los estatutos sociales el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución «aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles -en este sentido: la sentencia 441/2007, de 24 de abril, afirma que su finalidad es "proteger a los accionistas de la posibilidad de que los administradores la cambien (la retribución) por propia decisión"; y la sentencia 448/2008, de 29 de mayo, que "se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella"» (sentencia de
Este criterio legal, que persigue que los socios estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social, se refleja también en otros preceptos, como los que regulan las cuentas anuales, en las que deben recogerse, en lo que aquí interesa, los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase que los administradores hubieran percibido de la sociedad. Esta finalidad de fomentar la transparencia y lo que se ha venido a llamar una "gobernanza empresarial sana" está también presente en las Recomendaciones 2004/913/CE, 2005/162/CE y 2009/385/CE de la Comisión Europea y en los códigos de buen gobierno elaborados por las autoridades reguladoras.
Son frecuentes los litigios relativos a administradores que han percibido retribuciones de la sociedad pese a no existir previsión estatutaria de que el cargo tenga carácter retribuido, en los que el pago de tales retribuciones se intenta justificar por la existencia de un vínculo con la sociedad distinto del que supone el cargo de administrador. Lo habitual es que se alegue la prestación de servicios de alta dirección. La cuestión se ha planteado no solo ante esta Sala, sino también ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo y la de lo Social de este tribunal.
La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 448/2008, de 29 mayo, recurso núm. 322/2002 aborda este problema sintetizando la jurisprudencia existente al respecto. En ella se hicieron las siguientes declaraciones de interés para resolver el presente caso: «[...] la jurisprudencia ha ido perfilando en los últimos tiempos una doctrina contraria a la posibilidad de que la retribución del administrador de las sociedades de capital se sustraiga a la transparencia exigida en los artículos 130 del Real Decreto legislativo 1.564/1989 y 66 de la Ley 2/1995, por el expediente de crear un título contractual de servicios de alta dirección con causa onerosa, en tanto no sea posible deslindar esa prestación de la debida a la sociedad por el administrador en el funcionamiento de la relación societaria.
»Para admitir la dualidad de regímenes jurídicos de la retribución, uno contractual y otro estatutario, esto es, para no aplicar el establecido en la legislación de las sociedades de capital a la retribución convenida a favor del administrador como alto cargo, las sentencias de 5 de marzo de 2004 y 21 de abril de 2005 exigieron la concurrencia de un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa.
»La sentencia de 24 de abril de 2007 precisó que, para que el régimen estatutario de la retribución de los administradores pueda ser eludido con un contrato, es necesario que las facultades y funciones atribuidas en él al administrador rebasen las propias de los administradores, ya que "admitir otra cosa significaría la burla del mandato contenido en el artículo 130, mediante el rodeo propio del fraus legis".
»Lo mismo declaró la sentencia de 31 de octubre de 2007, con el argumento de que, "de otro modo, el contrato de alta dirección no sería más que una forma de encubrir la remuneración como consejero, sin estar prevista en los estatutos".
»Esa doctrina, favorable al tratamiento unitario de lo que constituye un aspecto esencial de la administración social y del funcionamiento de la sociedad, se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella -incluidos los contratos de empleo suscritos por los mismos con la sociedad- y responde, además, a los términos del artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores -Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo-, que excluye de su ámbito la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo».
Este criterio favorable a lo que la Sala ha denominado "tratamiento unitario" de las retribuciones percibidas por los administradores se acoge en sentencias posteriores como la 555/2010, de 28 de septiembre, recurso núm. 1905/2006, y la ya citada núm. 893/2012, de 19 de diciembre de 2011, recurso núm. 1976/2008.
Consecuencia de esta doctrina es que para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo sea gratuito según los estatutos, ha de resultar probada la concurrencia de lo que la citada sentencia núm. 893/2012 denomina «elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa», que ha de ser preciso y cierto, sin que sirvan a tales efectos situaciones ambiguas de realización por el administrador de actividades no suficientemente precisadas que se sitúen en el ámbito de las actuaciones de gestión, administración y representación de la sociedad, porque es incompatible con el citado régimen de transparencia y claridad que exige la normativa societaria.
En el caso de que se haya concertado un contrato de alta dirección entre la sociedad y el miembro del órgano de administración, la apreciación de este elemento objetivo de distinción tropieza con la dificultad añadida de que «las funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas -el artículo 79 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 se refería al desempeño del cargo con la diligencia "de un ordenado comerciante y de un representante leal", el 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas a la "de un ordenado empresario y de un representante leal", el 225 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se refiere a la "de un ordenado empresario" y el 226 del mismo texto dispone que "[l]os administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos"-, o, dicho de otras forma, la norma no discrimina entre las funciones políticas o deliberativas y de decisión "societarias", por un lado, y las de ejecución y gestión "empresariales" -en este sentido la sentencia 450/2007, 27 de abril, afirma que constituye un claro error "concebir al "mero consejero" como una figura puramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución, de tal modo que en cuanto un administrador ejerciera cualquier actividad real para la sociedad estaría desempeñando un trabajo por cuenta ajena merecedor de retribución distinta de la prevista en los estatutos para los administradores y añadida a la misma"-» (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 893/2012, de 19 de diciembre de 2011, recurso núm. 1976/2008).
Teniendo en cuenta lo expuesto, no se considera suficiente para apreciar la concurrencia del elemento objetivo de distinción entre actividades debidas a la sociedad como administrador y las debidas por una relación contractual, la afirmación que la sentencia recurrida hace de que el Sr. Jose Pablo, como un plus respecto de su condición de administrador social, llevaba la política general de la empresa, pues esta es una de las funciones típicas de la administración social; o que el Sr. Jose Pablo realizaba actividades que la sentencia resume considerando que se trataba «en una palabra, de gestionar la sociedad» o que se trató de «remuneración de la prestación de sus servicios de gestión para la sociedad», porque las actividades de gestión social son también propias del administrador. Es cierto que en la sentencia se hace mención a actividades de control y comerciales, pero no se precisan suficientemente, y se resumen considerándolas como gestión de la sociedad.
El cargo de administrador no tiene un carácter puramente consultivo u honorífico. Conlleva la obligación de realizar actividades para la sociedad consistentes fundamentalmente en el desempeño de funciones de gestión, dirección y representación de la sociedad (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 555/2010, de 28 de septiembre, recurso núm. 1905/2006). Afirma en este sentido la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 450/2007, 27 de de abril, recurso núm. 1167/2000, que constituye un claro error «concebir al "mero consejero" como una figura puramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución, de tal modo que en cuanto un administrador ejerciera cualquier actividad real para la sociedad estaría desempeñando un trabajo por cuenta ajena merecedor de retribución distinta de la prevista en los estatutos para los administradores y añadida a la misma».
Por ello, si la retribución que recibía el Sr. Jose Pablo lo era por la prestación de sus servicios de gestión para la sociedad, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial , estaba percibiendo la retribución por su carácter de administrador social, para lo cual es preciso la previsión estatutaria en los términos previstos en el art. 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
CUARTO.- La autorización de la junta a la prestación de otros servicios por el administrador a la sociedad limitada.
No se acepta la conclusión alcanzada por las sentencias de instancia de que tampoco era preciso el acuerdo de la junta general de socios autorizando el establecimiento de relaciones de prestación de servicios, distintos de los propios del órgano de administración social, entre la sociedad y el administrador previsto en el art. 67 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Si el administrador de una sociedad limitada presta a esta servicios que exceden de las funciones de gestión, dirección y representación que propiamente constituyen el objeto del cargo de administrador social, y por tanto no entran en el régimen de exigencia de concreta previsión estatutaria establecido en el art. 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, tales servicios han de ser autorizados en la forma prevista en el art. 67 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Este régimen responde también a las exigencias de transparencia, claridad y conocimiento por los socios que rigen las relaciones entre administrador y sociedad, y en concreto las que supongan la percepción por el administrador de contraprestaciones abonadas por la sociedad. No obstante, como se ha dicho, los servicios que prestaba el Sr. Jose Pablo a la sociedad eran los propios de su cargo de administrador, por lo que la autorización de la junta para la percepción de tal retribución no sería suficiente para justificarla porque los estatutos preveían el carácter gratuito del cargo.
QUINTO.- La doctrina de los actos propios y el conocimiento y consentimiento continuado por parte del socio demandante del pago de una retribución al administrador
El último argumento impugnatorio del recurso consiste en que el acuerdo adoptado en el año 2002 no fue un acuerdo de la junta, sino un acuerdo de los socios sin estar constituidos en junta general, por lo que sería en todo caso insuficiente para justificar los pagos hechos al administrador.
Lo afirmado por la sentencia de la Audiencia Provincial no es que baste un acuerdo de los socios, adoptado al margen de la junta general, para legitimar la percepción de retribución por el administrador cuando los estatutos sociales prevén la gratuidad del cargo.
La sentencia recurrida ha resaltado «el conocimiento y consentimiento del actor hasta el año 2006 de esa situación, situación a la que se avino y toleró» por lo que considera que, no habiéndose producido el cambio de circunstancias, la actuación del socio demandante al exigir la devolución por el administrador de las cantidades percibidas e impugnar los acuerdos sociales que justificaban las retribuciones de los últimos dos años, vulnera la prohibición de ir contra los propios actos.
La cuestión no es, como plantea el recurrente en el motivo, si un acuerdo adoptado por los socios sin estar constituidos en junta general puede suplir la exigencia de previsión estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador. Lo relevante es que, según afirman las sentencias de instancia, la retribución del administrador se acordó por todos los socios, incluido el demandante, en el año 2002; que como consecuencia de ese acuerdo el Sr. Jose Pablo abandonó el puesto de trabajo retribuido que desempeñaba en otra empresa para dedicarse exclusivamente a prestar sus servicios a la sociedad de la que había sido nombrado administrador; y que tal situación se prolongó hasta el año 2006 en que el hoy actor comenzó a objetar dicha situación.
Tal conducta es apta para generar fundadamente en el administrador la confianza en una coherencia futura sobre tal cuestión y, por ello, en que podía percibir la remuneración por haber sido acordada por todos los socios, incluido el hoy actor y en que no se le iba a reclamar la devolución de tales cantidades.
Tal comportamiento, en cuanto significativo, prolongado y contradictorio con la pretensión deducida en la demanda, convierte a ésta en inadmisible, en aplicación de la doctrina de los actos propios, manifestación del principio general de buena fe. Lo que se toma en consideración por la Audiencia Provincial no es la existencia de un acuerdo parasocial (en tanto que destinado a regular aspectos de la relación jurídica societaria y adoptado sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos), que en tanto fuera contrario a la legislación societaria no sería válido, sino que valora el comportamiento del socio demandante, reiterado durante varios ejercicios, como generador de confianza en el demandado sobre la regularidad de la percepción de sus retribuciones (en este sentido, sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 448/2008, de 29 de mayo, recurso núm. 322/2002).
Esta solución no contraría la finalidad de transparencia e información de los socios sobre el régimen de retribución del administrador puesto que esa retribución fue plenamente conocida y consentida por todos los socios, y concretamente por el demandante, durante varios años.
Lo expuesto lleva a que el recurso de casación no pueda ser estimado puesto que esta parte de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida sirve para justificar por sí sola la desestimación de la demanda.
domingo, 16 de junio de 2013
Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2013 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).
8. Formulación del segundo motivo casación. El segundo motivo de casación, que fue el único admitido, denuncia "la infracción del art. 57 LSRL, que establece que serán los estatutos sociales los que regularán las reglas de constitución, funcionamiento y adopción de acuerdos por mayoría de las reuniones del consejo de administración".
En el desarrollo del motivo se argumenta que, ni este art. 57 LSRL, ni la normativa reguladora de la junta general que pudiera entenderse aplicable por analogía, como tampoco los estatutos sociales, conceden al presidente del consejo de administración la facultad de levantar unilateralmente, en beneficio propio y en contra del criterio del órgano de administración del consejo, la sesión.
Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
9. Estimación del motivo. Conforme al art. 57 LSRL, norma aplicable en el momento en que se celebró la sesión del consejo de 29 de octubre de 2009, en un supuesto como el presente en que el órgano de administración se confía a un consejo de administración, corresponde a los estatutos establecer su régimen de organización y funcionamiento, que debe comprender, en todo caso, "las reglas de convocatoria y constitución así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría". El art. 11 de los estatutos de la sociedad prevé que "el consejo se reunirá siempre que lo solicite un consejero o lo acuerde el presidente o quien haga sus veces, a quien corresponde convocarlo". Y añade que "el presidente y, en su defecto el secretario, convocará a los miembros del consejo de administración (...) con un plazo mínimo de 7 días a la fecha fijada para la celebración de la correspondiente sesión, en la que se hará constar la fecha, hora y lugar de la celebración, en su caso, el orden del día previsto...".
Legalmente, el orden del día o la relación de temas a tratar, al contrario de lo que ocurre en la junta de socios (art. 46.4 LSRL), no constituye un requisito esencial para la validez de la convocatoria del consejo.
Consecuentemente, en principio, la validez de la convocatoria no queda supeditada a la inclusión de los asuntos que forman el orden del día, de forma que pueden ser tratados todos los asuntos que el consejo considere oportunos. Este distinto tratamiento legal de la junta y del consejo se justifica por las peculiaridades de uno y otro órgano, y en concreto porque el dinamismo propio de la gestión empresarial exige agilidad en la toma de decisiones, lo que no es compatible con la exigencia del previo anuncio del orden del día de las reuniones con una antelación mínima. De este modo, aunque los estatutos prevean, como en este caso, que pueda existir un orden del día, sin llegar a imponerlo necesariamente, puede tratarse en cada sesión cualquier cuestión que el propio consejo, por mayoría, decida abordar.
Cabría que, por la remisión contenida en el art. 57 LSRL, los estatutos previeran como exigencia ineludible la convocatoria de la sesión con un orden del día, bajo la sanción de ineficacia de los acuerdos adoptados sobre cuestiones no incluidas en dicho orden del día, pero este no es el caso. La previsión estatutaria tan sólo contempla la posibilidad de que se incluya un orden del día en la convocatoria, sin que éste constituya una exigencia necesaria para que se pueda discutir un asunto en la sesión y adoptar un acuerdo sobre el mismo.
10. Por otra parte, forma parte de la capacidad autoorganizativa del consejo de administración la designación y revocación del Presidente, salvo que los estatutos prevean otra cosa. Y ello no solo en el caso de las sociedades anónimas, por la previsión que en tal sentido se recoge en el art. 141 TRLSA, sino también cuando se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, como es el caso. Aunque la LSRL no lo prevea expresamente en su art. 57 LSRL, conforme a la remisión contenida en el art. 192.2 RRM, resulta de aplicación a las sociedades de responsabilidad limitada lo dispuesto, entre otros preceptos, en el art. 146.1 RRM. Esta norma reconoce la facultad de revocación que respecto de los cargos de presidente, vicepresidente y secretario corresponde al órgano de administración. Consiguientemente, convocada como fue la reunión del consejo para el día 29 de octubre de 2009, con un determinado orden del día, cabía que una vez constituido el consejo, por mayoría se decidiese discutir cualquier otro asunto no incluido en la convocatoria, que en realidad fue lo ocurrido en el presente caso.
Tal como ha quedado acreditado en la instancia, antes de que el presidente diera por concluida la junta, los consejeros que representaban la mayoría del consejo propusieron, a través del secretario, que se discutiera la remodelación de los cargos dentro del consejo, a lo que se opuso el presidente. En este contexto, en que los consejeros pretendían remover del cargo de presidente a quien lo era hasta entonces, constituye un abuso de facultades por parte del presidente, que también podía calificarse de contrario al interés social, evitar su destitución mediante la decisión de levantar la sesión. Formalmente, le corresponde al presidente convocar la reunión, dar por constituido el consejo, presidirlo y concluirlo, pero no puede abortar la toma de una decisión que le afecta directamente, levantando la sesión, cuando la mayoría de los consejeros había votado a favor de la discusión de este asunto.
Lo argumentado hasta ahora conduce a que estimemos la casación, consideremos procedente la desestimación de la apelación y, por ello, confirmemos la desestimación de la impugnación de acuerdos del consejo adoptados en aquella reunión del 29 de octubre de 2009.
Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2013 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).
5. (...) El motivo de casación es la infracción del art. 6.2 CC, pues la renuncia del derecho de adquisición preferente realizada por los socios constituye una pérdida irrevocable de un derecho, que desaparece del patrimonio del renunciante. El recurso entiende que la Audiencia ha incurrido en un error de interpretación, al conceder a la renuncia un alcance y significación jurídica que no le corresponden.
Procede desestimar el único motivo en el que se fundan ambos recursos por las razones que exponemos a continuación.
Resolución del recurso de casación: alcance de la renuncia al ejercicio del derecho de adquisición preferente.
6. Una de las singularidades del régimen de la sociedad de responsabilidad limitada, tanto bajo la Ley 2/1995, de 23 de marzo, vigente en el momento en que ocurrieron los hechos litigiosos, como bajo el actual RDLeg 1/2010, de 2 de julio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, es la restricción estatutaria o, en su defecto, legal a la libre transmisión de participaciones por actos inter vivos. La exposición de motivos de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada calificaba esta forma societaria de " sociedad esencialmente cerrada, en la que las participaciones sociales tienen restringida la transmisión, excepto en caso de adquisición por los socios, por el cónyuge, ascendiente o descendiente de socio o por sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente, que, en defecto de cláusula estatutaria en contrario, constituyen supuestos de transmisiones libres ".
En este sentido, el art. 29.2 LSRL regula cómo se hará efectiva esta restricción a la libre transmisión de participaciones por actos inter vivos, y estas reglas operan a falta de regulación estatutaria. Esta regulación estatutaria, según prevé el art. 30.1 LSRL tiene, entre otros límites legales, que no haga prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos.
En este contexto normativo, en nuestro caso, los estatutos de la sociedad de responsabilidad limitada Promociones Zorges, S.L. contenían reglas especificas sobre la restricción a la libre transmisión de participaciones sociales por actos inter vivos, en su art. 7, cuyo contenido, en lo que ahora interesa, ha sido reseñado en el fundamento jurídico 1 de esta sentencia. No se duda de la validez y legalidad de esta cláusula estatutaria, pero sí se cuestiona su interpretación a la luz de lo acaecido.
De acuerdo con el art. 7 de los estatutos sociales, los tres socios que querían vender sus participaciones sociales (Gines, Horacio y Viyocu, S.L.) comunicaron al órgano de administración de la sociedad su proyecto de venta, las condiciones y el adquirente (Negocios Mivor, S.L.). Esta previsión estatutaria reconoce a los restantes socios un derecho de adquisición preferente, a ejercitar en el plazo de 10 días desde que se les da traslado de esta comunicación, y, si los socios no lo ejercitan en el plazo legal, le reconoce este derecho de adquisición preferente a la propia sociedad, que debería ejercitarlo dentro de los 10 días siguientes. En el caso de que nadie ejercite el derecho de adquisición preferente, dentro de los plazos previstos, los socios que pretendían transmitir podían verificar la transmisión de las participaciones conforme al proyecto comunicado.
En nuestro caso, consta que en la junta de socios celebrada el día 17 de marzo de 2006, se aprobó por unanimidad un acuerdo por el que los socios y la propia sociedad renunciaban al derecho de adquisición preferente previsto en los estatutos, respecto de la comunicación de venta de participaciones realizada por Gines, Horacio y Viyocu, S.L., a favor de Negocios Mivor, S.L. Es indudable que este acuerdo supone la renuncia al ejercicio del derecho de adquisición preferente que, respecto de esta específica comunicación de intención de venta de participaciones, correspondía, primero a los socios no transmitentes y luego, caso de no ejercitarla ninguno, a la sociedad. Mediante este acuerdo, los tres socios que pretendían transmitir gozaban del derecho a enajenar libremente sus participaciones al adquirente y en las condiciones que habían sido objeto de la comunicación. Pero esta facultad estaba sujeta a un determinado plazo, de seis meses, para su ejercicio, pues el propio art. 7 de los estatutos prevé expresamente que: " si en el plazo de seis meses desde que comienza la libre transmisión aquí regulada, no se realiza la transmisión proyectada, deberá reiterarse la comunicación para cualquier nuevo proyecto, o para la reiteración del anterior ". A la luz de esta previsión estatutaria debe entenderse, como hizo la Audiencia , que la renuncia al derecho de adquisición preferente de los socios no transmitentes y de la sociedad lo era en relación con la propuesta de transmisión comunicada inicialmente, y que si, una vez alcanzada la libre transmisión por la renuncia aprobada por unanimidad en la junta de socios, no se verificaba la venta en seis meses, la facultad de libre transmisión se extinguía y era necesario volver a iniciar el proceso previsto en los estatutos para obtenerla nuevamente. Desde esta perspectiva, debe interpretarse la renuncia de los socios y de la sociedad al ejercicio del derecho de adquisición preferente no como una renuncia general a este derecho, sino tan sólo respecto de la propuesta de venta comunicada, siempre que una vez obtenida la libre transmisión se llegara a verificar dentro del plazo estatutario de 6 meses.
Esta interpretación, que es conforme al reseñado carácter cerrado de la sociedad, que no admite una renuncia excesivamente genérica al derecho de adquisición, más allá del marco objetivo y temporal previsto estatutariamente, no contradice el art. 6.2 CC, pues la eficacia de la renuncia se ciñe al ámbito previsto estatutariamente, como ya hemos argumentado.
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