Mercantil. Sociedades. Sociedades de responsabilidad limitada. Transmisión de participaciones sociales. Alcance de la renuncia al ejercicio del derecho de adquisición preferente.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2013 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

5. (...) El motivo de casación es la infracción del art. 6.2 CC, pues la renuncia del derecho de adquisición preferente realizada por los socios constituye una pérdida irrevocable de un derecho, que desaparece del patrimonio del renunciante. El recurso entiende que la Audiencia ha incurrido en un error de interpretación, al conceder a la renuncia un alcance y significación jurídica que no le corresponden.

Procede desestimar el único motivo en el que se fundan ambos recursos por las razones que exponemos a continuación.

Resolución del recurso de casación: alcance de la renuncia al ejercicio del derecho de adquisición preferente.

6. Una de las singularidades del régimen de la sociedad de responsabilidad limitada, tanto bajo la Ley2/1995, de 23 de marzo, vigente en el momento en que ocurrieron los hechos litigiosos, como bajo el actual RDLeg 1/2010, de 2 de julio, que aprueba el Texto Refundido de la Leyde Sociedades de Capital, es la restricción estatutaria o, en su defecto, legal a la libre transmisión de participaciones por actos inter vivos. La exposición de motivos de la Ley2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada calificaba esta forma societaria de " sociedad esencialmente cerrada, en la que las participaciones sociales tienen restringida la transmisión, excepto en caso de adquisición por los socios, por el cónyuge, ascendiente o descendiente de socio o por sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente, que, en defecto de cláusula estatutaria en contrario, constituyen supuestos de transmisiones libres ".

En este sentido, el art. 29.2 LSRL regula cómo se hará efectiva esta restricción a la libre transmisión de participaciones por actos inter vivos, y estas reglas operan a falta de regulación estatutaria. Esta regulación estatutaria, según prevé el art. 30.1 LSRL tiene, entre otros límites legales, que no haga prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos.

En este contexto normativo, en nuestro caso, los estatutos de la sociedad de responsabilidad limitada Promociones Zorges, S.L. contenían reglas especificas sobre la restricción a la libre transmisión de participaciones sociales por actos inter vivos, en su art. 7, cuyo contenido, en lo que ahora interesa, ha sido reseñado en el fundamento jurídico 1 de esta sentencia. No se duda de la validez y legalidad de esta cláusula estatutaria, pero sí se cuestiona su interpretación a la luz de lo acaecido.

De acuerdo con el art. 7 de los estatutos sociales, los tres socios que querían vender sus participaciones sociales (Gines, Horacio y Viyocu, S.L.) comunicaron al órgano de administración de la sociedad su proyecto de venta, las condiciones y el adquirente (Negocios Mivor, S.L.). Esta previsión estatutaria reconoce a los restantes socios un derecho de adquisición preferente, a ejercitar en el plazo de 10 días desde que se les da traslado de esta comunicación, y, si los socios no lo ejercitan en el plazo legal, le reconoce este derecho de adquisición preferente a la propia sociedad, que debería ejercitarlo dentro de los 10 días siguientes. En el caso de que nadie ejercite el derecho de adquisición preferente, dentro de los plazos previstos, los socios que pretendían transmitir podían verificar la transmisión de las participaciones conforme al proyecto comunicado.

En nuestro caso, consta que en la junta de socios celebrada el día 17 de marzo de 2006, se aprobó por unanimidad un acuerdo por el que los socios y la propia sociedad renunciaban al derecho de adquisición preferente previsto en los estatutos, respecto de la comunicación de venta de participaciones realizada por Gines, Horacio y Viyocu, S.L., a favor de Negocios Mivor, S.L. Es indudable que este acuerdo supone la renuncia al ejercicio del derecho de adquisición preferente que, respecto de esta específica comunicación de intención de venta de participaciones, correspondía, primero a los socios no transmitentes y luego, caso de no ejercitarla ninguno, a la sociedad. Mediante este acuerdo, los tres socios que pretendían transmitir gozaban del derecho a enajenar libremente sus participaciones al adquirente y en las condiciones que habían sido objeto de la comunicación. Pero esta facultad estaba sujeta a un determinado plazo, de seis meses, para su ejercicio, pues el propio art. 7 de los estatutos prevé expresamente que: " si en el plazo de seis meses desde que comienza la libre transmisión aquí regulada, no se realiza la transmisión proyectada, deberá reiterarse la comunicación para cualquier nuevo proyecto, o para la reiteración del anterior ". A la luz de esta previsión estatutaria debe entenderse, como hizo la Audiencia, que la renuncia al derecho de adquisición preferente de los socios no transmitentes y de la sociedad lo era en relación con la propuesta de transmisión comunicada inicialmente, y que si, una vez alcanzada la libre transmisión por la renuncia aprobada por unanimidad en la junta de socios, no se verificaba la venta en seis meses, la facultad de libre transmisión se extinguía y era necesario volver a iniciar el proceso previsto en los estatutos para obtenerla nuevamente. Desde esta perspectiva, debe interpretarse la renuncia de los socios y de la sociedad al ejercicio del derecho de adquisición preferente no como una renuncia general a este derecho, sino tan sólo respecto de la propuesta de venta comunicada, siempre que una vez obtenida la libre transmisión se llegara a verificar dentro del plazo estatutario de 6 meses.

Esta interpretación, que es conforme al reseñado carácter cerrado de la sociedad, que no admite una renuncia excesivamente genérica al derecho de adquisición, más allá del marco objetivo y temporal previsto estatutariamente, no contradice el art. 6.2 CC, pues la eficacia de la renuncia se ciñe al ámbito previsto estatutariamente, como ya hemos argumentado.

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Mercantil. Sociedades. Usufructo sobre dividendos de participaciones sociales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).

OCTAVO.- En cuanto a la jurisprudencia, no cabe duda de que su sentido general es que el derecho de usufructo no queda vacío de contenido, en perjuicio de usufructuario, por la doble circunstancia de que la sociedad, merced al voto del nudo propietario, acuerde no distribuir dividendos y, al mismo tiempo, no haya compensación alguna en favor del usufructuario a la finalización del usufructo.

Así, la sentencia de 19 de diciembre de 1974, en un caso de usufructo sobre los "beneficios" de participaciones sociales y unos acuerdos de la sociedad de no repartir beneficios durante dos años consecutivos, declaró que si se aceptara la tesis de las nudas propietarias " se vendría a dejar a voluntad de éstas, el cumplimiento de la obligación solemnemente contraída, pues les bastaba adoptar el acuerdo social de no repartir dividendos, ya que tenían mayoría en la Sociedad, para burlar a su generosa madre, lo cual chocaría con el precepto contenido en el artículo 1256 del Código Civil, que prohíbe que el cumplimiento de los contratos se deje al arbitrio del obligado ".

La sentencia de 16 de julio de 1990, también ante un caso de usufructo sobre los "beneficios" y en el que durante dos ejercicios consecutivos la sociedad había acordado aplicar los beneficios sociales íntegramente a reservas, ratificó el criterio de la sentencia de 1974 para reconocer al usufructuario el derecho a los beneficios sociales proporcionales a las participaciones usufructuadas.

La sentencia de 28 de mayo de 1998 siguió la misma línea, en este caso para reconocer a los herederos del usufructuario un derecho de crédito representado por el incremento de valor de las acciones de dos sociedades anónimas por razón de beneficios no repartidos que habían pasado fundamentalmente a reserva voluntaria.

Por último, la sentencia de 27 de julio de 2010 haabundado en la misma línea en un caso de usufructo sobre "la totalidad de los dividendos" producidos por 220 acciones de una sociedad anónima. Se trataba de un usufructo constituido mediante capitulaciones matrimoniales otorgadas en 1975, ampliado a más acciones en 1982 y al que la usufructuaria renunció en 2001, después de lo cual interpuso demanda en 2002 reclamando el "incremento estimado del valor de las acciones" durante el usufructo. Haciéndose cargo la Sala de que la LSA de 1951 carecía de reglas para el caso de liquidación del usufructo pero teniendo en cuenta tanto el precedente representado por la sentencia de 1998 como el valor interpretativo del art. 68 LSA de 1989 para suplir el silencio de la LSAde 1951, la sentencia considera en este caso que la expresión "dividendos que se produzcan" contenida en la escritura de capitulaciones matrimoniales " nada aclara sobre los beneficios que se apliquen a reservas ni sobre las reglas de liquidación del usufructo que es de lo que aquí se trata, y la expresión 'la totalidad' de los dividendos o resulta totalmente superflua o debe referirse a los beneficios repartibles "; que " [l]a propia recurrente afirma que en las dos únicas ocasiones en que se repartieron dividendos entre los años 1990 y 2000 se hizo con cargo a reservas voluntarias, lo que apunta al reconocimiento del derecho de la usufructuaria sobre tales reservas"; y en fin, que la doctrina contenida en la sentencia de 28 de mayo de 1998 y en las anteriores de 1990 y 1974 " no deja de ser una aplicación concreta del artículo 1258 del Código Civil, ya que no resulta razonable entender que en sociedades cerradas, como es el caso, el contenido efectivo del usufructo quede de hecho al arbitrio de una de las partes ". NOVENO.- Si la jurisprudencia de esta Sala se pone en relación con el contenido de la escritura pública de compraventa de participaciones sociales y constitución y regulación del usufructo litigioso debe concluirse que la sentencia recurrida no ha incurrido en ninguna de las infracciones denunciadas en los motivos pendientes aún de resolver. Las razones son las siguientes:

1ª) Es cierto que por transmitir la nuda propiedad de un importante número de participaciones el demandante confesó recibido el precio total de 17.655.605 ptas., así como que el usufructo se constituyó sobre " los dividendos distribuidos por las Sociedades durante el usufructo ", no sobre los beneficios sociales proporcionales a las participaciones usufructuadas.

2ª) Sin embargo, también es cierto, de un lado, que la fórmula " dividendos distribuidos " se correspondía en la práctica con la de " dividendos acordados ", plasmada en el art. 36.1 LSRL de 1995 para determinar el contenido mínimo del usufructo de participaciones, por lo que cabe interpretarla en el sentido de que así se ajustaba lo pactado a la fórmula legal; y de otro, que para el momento de la finalización del usufructo las partes, aun sin citar expresamente el art. 36.3 LSRL de 1995 ni los arts. 67.3 y 68.1 LSA de 1989, acordaron en la práctica excluir la aplicación de las reglas de liquidación contenidas en dicho art. 68, que constituyen el remedio normativo, en defecto de lo que prevea el título constitutivo del usufructo, al hecho de que durante la vigencia del usufructo los beneficios sociales no se destinen al reparto de dividendos.

3ª) Esta doble circunstancia, constitución del usufructo sobre los "dividendos distribuidos" y exclusión de las reglas de liquidación previstas con carácter general en el art. 68 LSA de 1989, determina que, en caso de conflicto, los tribunales deban interpretar el título constitutivo del usufructo, en este caso la escritura pública de 29 de octubre de 2000, de un modo que el derecho del usufructuario no quede absolutamente vacío de contenido, pues según el art. 1258 CC los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, "según su naturaleza, sean conformes a la buena fe"; conforme al art. 1289 CC, "[s]i el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses"; y en fin, según la jurisprudencia, tanto el art. 1258 CC como su art. 1256 impiden que el nudo propietario pueda de hecho, mediante su voto exclusivamente o uniendo su voto a otros en contra del usufructuario, vaciar de contenido el derecho de usufructo.

4ª) Desde las anteriores consideraciones la sentencia impugnada ha de considerarse ajustada a los arts. 1258, 1256 y 1289 CC y a la jurisprudencia de esta Sala, que no cabe tachar de obsoleta, como hace la demandada en su recurso, por el hecho de que verse sobre casos regidos por la LSAde 1951, ya que permanece intacto su sentido general de que el usufructo no puede quedar absolutamente vacío de contenido.

Lo que sucede en realidad es que la jurisprudencia de esta Sala hubo de suplir la imprevisión de la LSA de 1951 interpretándola conforme a las normas generales de las obligaciones y contratos en relación con las reglas del usufructo. Y si bien es cierto que la LSA de 1989 y la LSRL de 1995, por remisión, arbitró un remedio expreso en el art. 68 de la primera, este se ha revelado insuficiente frente a actuaciones abusivas o de mala fe del nudo propietario, que deben seguir siendo evitadas por los tribunales si conducen a que el usufructo quede, de hecho, vacío de contenido. Esto se advierte también, como ha puesto de manifiesto esta Sala en su sentencia de 7 de diciembre de 2011 (rec. 1857/08), en materia de derecho al dividendo, pues también la jurisprudencia hubo de buscar remedio al abuso de derecho o al abuso de poder de la mayoría que, de hecho, negara a la minoría el derecho al dividendo y luego el legislador, recientemente y por Ley 25/2011, de 1 de agosto, ha incorporado a la Ley de Sociedades de Capital, texto refundido de 2010, el art. 348 bis para reconocer el derecho de separación al socio que hubiera votado a favor de la distribución de beneficios si la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación 5ª) Este juicio favorable a la sentencia recurrida no responde a que su decisión de tomar como referencia el porcentaje que sobre los beneficios sociales representaba la retribución de los administradores (entre ellos la demandada) constituya la regla a seguir en todo caso, sino a que se trata de una solución equilibrada y razonable en atención, primero, a que después de constituido el usufructo el demandante aún consintió la aplicación a reservas de los beneficios sociales del ejercicio de 2000 y, segundo, al hecho probado de la conveniencia objetiva de aplicar beneficios a reservas por la política de crecimiento de las sociedades.

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Mercantil. Sociedades de responsabilidad limitada. Licitud de la transmisión de las participaciones. Adquisición derivativa de las propias participaciones. Ilicitud de la causa. Nulidad de la adquisición derivativa de propias participaciones vulnerando las restricciones legales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2012 (D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS).

2. Valoración de la Sala

2.1. La licitud de la transmisión de las participaciones.

28. La transmisión de participaciones sociales, bien que sujeta a ciertas restricciones está expresamente permitida por la norma que, con matices que no son del caso, por el contrario, mira con disfavor las restricciones que las hagan prácticamente intransmisibles -en este sentido el art. 30.1 LSRL, aplicable al caso (hoy art. 108 TRLSC- dispone que "[s]erán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos"-, por lo que la compraventa o permuta de particiones sociales y su causa típica -la entrega de las participaciones (rectius, la transmisión de la titularidad de las participaciones) a cambio de un precio en dinero o en bienes-, no constituye per se causa ilícita determinante de su nulidad.

2.2. La adquisición derivativa de las propias participaciones.

29. Sin embargo, el sistema desconfía cuando la adquirente a título oneroso es la propia sociedad -desde la perspectiva dogmática se ha afirmado que las sociedades no pueden ser socias de sí mismas, ya que se trata de una situación contradictoria y que la sociedad carece de capacidad para adquirir sus acciones o participaciones- ante sus eventuales efectos indeseables habida cuenta de la posible incidencia negativa de la autocartera en la esfera económico-patrimonial de la compañía o aguamiento patrimonial, con6 su doble vertiente de vaciar la función de garantía del capital diluido y de disminuir su solvencia y la capacidad económica; el riesgo de que se utilice de forma desviada, como herramienta para modificar la correlación de poderes en la esfera la corporativo-interna mediante su uso por los administradores de forma discriminatoria y arbitraria para el apartamiento de los minoritarios díscolos y el reforzamiento de otros; la inadecuada publicidad de los recursos propios aportados por los socios; y, finalmente, el peligro de que influya en el valor de la sociedad en el mercado -especialmente en el caso de sociedades de capital disperso-.

30. Pese a ello, partiendo de la prohibición de la adquisición originaria -el art. 39.1 LSRL dispone "[e]n ningún caso podrá una sociedad de responsabilidad limitada asumir participaciones propias, ni acciones o participaciones emitidas por su sociedad dominante", el 74 del TRLSA "[e]n ningún caso podrá una sociedad suscribir acciones propias, ni acciones emitidas por su sociedad dominante"; y el 134 TRLSC que "[e]n ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante" -, las ventajas que las adquisiciones derivativas pueden proporcionar y la necesidad de adaptar el ordenamiento interno al europeo, bien que condicionando la autocartera a la observancia de ciertos requisitos dirigidos a evitar los indicados peligros, han sido determinantes de que el legislador haya flexibilizado progresivamente el estricto régimen referido a las propias acciones -el art 47 LSA fue modificado por el art 4 LR dando lugar al más tolerante del 75 TRLSA flexibilizado, a su vez, por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y hoy 146 TRLSC-.

31. También ha flexibilizado el régimen de la autocartera de las participaciones sociales por la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa por la que se modifica la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en cuya Exposición de Motivos se indica que una de las modificaciones tiene por objeto " posibilitar la adquisición y tenencia temporal por la sociedad de sus propias participaciones sociales", pese a lo cual no equipara el régimen de las sociedades de responsabilidad limitada al de las anónimas, lo que justificaba la Exposición de Motivos LSRL por razones tipológicas, al indicar que "no pueden los socios franquear las fronteras que separan la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada...(...) es esencial para la sociedad de responsabilidad limitada su carácter de sociedad cerrada (...) Son consecuencias de esta premisa (...) la severa limitación de los supuestos de adquisición de participaciones propias", de tal forma que el art 140.1 TRLSC mantiene el texto del 40.1 LSRL -aplicable para la decisión de la controversia por razones temporales-, a cuyo tenor "[l]a sociedad de responsabilidad limitada sólo podrá adquirir sus propias participaciones, o acciones o participaciones de su sociedad dominante en los siguientes casos: (...) d) Cuando la adquisición haya sido autorizada por la Junta General, se efectúe con cargo a beneficios o reservas de libre disposición y tenga por objeto: Adquirir las participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad".

2.3. La ilicitud de la causa.

32. Para la existencia de los contratos nuestro sistema exige la concurrencia de causa al disponer en el art. 1261 CC que "[n]o hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: (...) 3º Causa de la obligación que se establezca".

33. Para su eficacia, de forma paralela a otros ordenamientos próximos -así el artículo 1131 del Código Civil francés "[l]'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet" (la obligación sin causa, o con causa falsa o con causa ilícita, no pueden tener ningún efecto alguno)-, además, exige que la causa sea lícita y, a tenor del art 1275 CC "[l]os contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno".

34. Finalmente, al igual que otros de nuestro entorno -el artículo 1133 del Código de Napoleón dispone que "La cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public" ([l]a causa es ilícita cuando está prohibida por la ley y cuando es contraria a las buenas costumbres o al orden público) y el 1343 del italiano que "[l]a causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume" ([l]a causa es ilícita cuando es contraria a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres)-, en el segundo párrafo del art 1275 CC precisa que "[e]s ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral".

35. No se ha cuestionado que la causa del contrato suscrito entre JAMS y AFISUR -a tenor del art 1274 CC, que la recurrida denuncia no citado en la preparación del recurso- [e]n los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera..."- coincide con la típica de los contratos de compraventa o permuta de las participaciones -a nuestro efectos resulta irrelevante la calificación-, consistente la adquisición por AFISUR de la titularidad de sus propias participaciones, hemos de concluir que el contrato7 tiene causa ilícita por oponerse a las leyes -en este sentido debe ser interpretada la afirmación de la sentencia recurrida en cuanto afirma la "falta de causa" que la recurrente pretende descontextualizar, olvidando que en el mismo párrafo se indica que "alegar, como causa del contrato privado...es invocar una causa ilícita del contrato de 14-5-07".

2.4. La nulidad de la adquisición derivativa de propias participaciones vulnerando las restricciones legales.

36. Partiendo de las anteriores premisas, dado que la adquisición por AFISUR de las propias participaciones no se realizó para adquirir las participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad, es insuficiente la voluntad de desinversión del socio que pretende desprenderse de sus participaciones y su aceptación por los demás, sin adopción de los preceptivos acuerdos corporativos, por lo que ambos motivos deben ser rechazados ya que, en aquellos supuestos en los que se superan los límites que a la libertad autonormativa señala el art 1255 CC -[l]os contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público" -, a tenor de lo que dispone el art 6.3 CC "[l]os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención", ya que el régimen sancionador previsto en el art 42.1 LSRL, a cuyo tenor " [l]a infracción de cualquiera de las prohibiciones establecidas en esta sección será sancionada con multa...", no supone excepción alguna al régimen previsto en el art 6.3 CC -en este sentido se pronunció la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de diciembre de 2000-, como lo demuestra que el artículo 140.2 TRLSC, ubicado en la subsección 1.ª de la sección 2.ª del capítulo VI del título IV dispone que "[l]as adquisiciones realizadas fuera de estos casos serán nulas de pleno derecho", lo que no es obstáculo a que el 157.1, referido al r égimen sancionador, disponga que "[s] e reputará infracción el incumplimiento de las obligaciones o la vulneración de las prohibiciones establecidas (...) en la subsección 2.ª de la sección 2.ª de este capítulo y, en el número 2 que [l]as infracciones anteriores se sancionarán con multa por importe de...".

2.5. Desestimación del motivo.

37. Lo expuesto es determinante de la desestimación de los motivos examinados.

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Mercantil. Sociedades de Responsabilidad Limitada. La forma en la transmisión de participaciones sociales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012 (D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS).

TERCERO: (...) 5. La forma en la transmisión de participaciones sociales.

5.1.  El principio espiritualista.

51. Para la validez de los negocios jurídicos nuestro ordenamiento exige formalidades en función de su relevancia y valor económico, ya que, como regla, rige el principio espiritualista que inspiró las Decretales "pacta, quantumcumque nuda, servanda sunt" y hoy consagra el artículo 1278 del Código Civil "[l]os contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez", afirmando la sentencia 133/2004, de 19 febrero, reproduciendo la 182/1999, de 27 febrero, que "el artículo 1278 de manera terminante y sin admitir excepción alguna, consagra en nuestro ámbito jurídico una vez más el principio espiritualista del Ordenamiento de Alcalá"., y la 441/2007, de 24 de abril, que en nuestro sistema rige el principio de libertad de forma, "de acuerdo con el criterio espiritualista con el que el Ordenamiento de Alcalá reaccionó ante el formalismo de las Partidas («mandamos que todavía vala la dicha obligación y contrato que fuere hecho, en cualquier manera que parezca que uno se quiso obligar»: libro X, título I, Ley I, de la Novísima Recopilación)".

5.2. La forma en la transmisión de participaciones.

52. Para la decisión de la controversia hemos de estar a lo dispuesto en el artículo 26, apartado 1, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada -hoy artículo 106, apartado 1, del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital-.

53. El artículo 20.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1.953 disponía que "la transmisión de participaciones sociales se formalizará en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil", y fue modificado por la Ley 19/1989 de 25 de Julio, que suprimió la inscripción de la transmisión de participaciones en el Registro Mercantil -que pasó a ser registro de "personas" no de "socios"-, y sustituyó la exigencia de "escritura pública" por la de "documento público", que mantiene el artículo 26.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al disponer " [l]a transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público".

54. La referida exigencia formal ha sido entendida en el sentido de que no tiene carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- para la perfección de la transmisión, afirmando la sentencia 234/2011, de 14 de abril, que "sólo cumple la función de medio de prueba - ad probationem - y de oponibilidad de la transmisión a los terceros - ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 127910 del Código Civil " y, respecto de la donación de participaciones, ante la ausencia de norma especial que "es aplicable a las participaciones sociales el régimen jurídico general de la donación, contenido en el Código Civil" y, en concreto, el propio de la que tiene por objeto bienes muebles - artículos 333 y 335, en relación con el 632, todos del Código Civil -, lo que, en contra de lo sostenido por las recurrentes, no supone la supresión de requisitos formales, ya que alternativamente " ha de hacerse necesariamente por escrito, aunque sea privado, y constar en la misma forma la aceptación" y "si la donación fuera verbal, realizarse con la entrega simultánea de la cosa donada".

55. Además, si se hace por escrito, como sostiene la sentencia 25/2010, de 3 de febrero, bien que referida a una donación oculta bajo forma de compraventa, deben constar de forma expresa los consentimientos de donar y de aceptar, ya que, en otro caso, resultará de aplicación la doctrina sentada por la sentencia de esta Sala para la donación de inmuebles en sentencia 1394/2007, de 11 de enero, seguida por las posteriores 684/2007 de 20 junio, 956/2007 de 10 septiembre, 236/2008 de 18 marzo, 317/2008 de 5 mayo, 287/2009 de 4 mayo y 378/2009 de 27 mayo.

56. En consecuencia, el primero de los argumentos mantenido en los motivos examinados debe ser rechazado ya que se trata de una donación sujeta al régimen de las donaciones de bienes muebles en la que consta por escrito la voluntad de donar del donante y la aceptación de la donación por el donatario.

6. El procedimiento estatutario de transmisión de participaciones.

6.1. Necesidad de respetar los hechos probados.

57. La recurrente de nuevo hace supuesto de la cuestión que, en contra de lo pretendido por las recurrentes, precisa que el artículo 7 de los estatutos de MAZACRUZ, S.L. no exigía la comunicación de la transmiaión al "órgano de administración", sino al "Presidente del Órgano de Administración" y, como precisa la sentencia recurrida "[l]a lógica, más lógica, nos lleva a que el conocimiento de la transmisión se ha producido por identificación entre cedente y presidente (...) si el Presidente del Órgano de Administración conoce por su propia cualidad de cedente de las participaciones la transmisión de las mismas y si la autorización es automática, mal puede hablarse de nulidad por cuanto no hay quiebra de derecho alguno. Es más, ninguna conducta le es reprochable al donatario (...) Otra cosa seria que la transmisión no lo fuera entre personas en relación de parentesco por consanguinidad en línea directa descendente con alguno de los socios, puesto que en este supuesto si habría quiebra de derechos por la existencia de derecho de adquisición preferente por los socios en proporción al número de sus participaciones (art. 8 de los estatutos). Pero en autos, como hemos visto, este no es el supuesto".

58. Consecuentemente, el segundo de los argumentos de las recurrentes debe, igualmente, ser rechazado, máxime cuando, el artículo 8 de los Estatutos de MAZACRUZ, S.L. disponía en la fecha en la que tuvo lugar la donación que "[e]l socio que desee transmitir su participación o participaciones (...) fuera de los casos en que se dé la relación señalada en el inciso a) del artículo 7 de estos Estatutos Sociales, deberá comunicarlo (...) por escrito dirigido al Órgano de Administración...", es decir, no era exigible comunicación escrita al Órgano de Administración cuando la transmisión se efectuase a quien mantuviera "relación de parentesco por consanguinidad en línea directa descendente con alguno de los socios de la compañía", razón por la que debemos ratificar la afirmación de la sentencia recurrida al razonar que " ninguna conducta le es reprochable al donatario cuando por otra parte el silencio en la autorización, por expreso mandato de los estatutos, ha de entenderse como autorización (art.7)".

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Mercantil. Sociedades. Compraventa simulada de participaciones sociales que encubría una donación. Requisitos de forma de la donación de participaciones sociales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011. (875)

PRIMERO. En la sentencia recurrida, el Tribunal de apelación declaró probado que, pese a la apariencia de ser otros los titulares, las participaciones en que se dividía el capital de Patrimar 2000, SL pertenecieron, por mitad, a cada uno de los litigantes don Bienvenido y doña Amanda, los cuales habían estado casados y trataban - principalmente, en otro proceso del que el terminado con aquella resolución traía causa - de liquidar su sociedad de gananciales.

También declaró probado que, sirviéndose de una simulada venta, que había sido formalizada mediante escritura pública, los aparentes socios, supuestos vendedores, donaron las participaciones sociales al hijo común de los verdaderos titulares, siguiendo las instrucciones de sus ocultos mandantes.

Don Bienvenido, que en la demanda había afirmado que, no obstante la aparente titularidad de otros, las participaciones eran bienes gananciales y que la venta de las mismas a su hijo había sido simulada, se sirve ahora del recurso extraordinario por infracción procesal para criticar la valoración de la prueba que había llevado a la Audiencia Provincial a reconstruir los hechos en el sentido apuntado, y del recurso de casación para negar validez a la disimulada donación.

(...)

CUARTO. Por medio de los dos motivos de su recurso de casación impugna don Bienvenido la declaración del Tribunal de apelación de que había sido válida la disimulada transmisión gratuita de las participaciones, efectuada por los socios aparentes, siguiendo las instrucciones de los verdaderos, a favor de uno de los hijos de éstos.

En el primero de los motivos denuncia el recurrente la infracción de los artículos 1261, 1262, 1274, 1275 y 1276 del Código Civil.

Alega en este motivo que la compraventa de las participaciones fue simulada, pues no hubo intervención de precio, así como que la supuesta donación disimulada no existió, porque no se había probado su " animus donandi " ni la aceptación del donatario supuesto. Esto es, el consentimiento de las dos partes o coincidencia de su voluntad de donar y la de su hijo de recibir en donación.

En el segundo de los motivos los artículos que don Bienvenido señala como infringidos son los números 618, 623, 629, 630, 632 y 633 del Código Civil y 26 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada.

Alega el recurrente en este motivo que su voluntad de donar no se había demostrado - y, menos, para beneficiar sólo a uno de sus tres hijos -, siendo que el referido ánimo de liberalidad necesitaba de una prueba directa, al no ser, en ningún caso, presumible. Añade que no había existido aceptación por parte del donatario, requisito preciso para la perfección de la donación, y, además, que no se había cumplido la forma exigida para donar un bien mueble, por cuanto, siendo cierto que la transmisión se documentó mediante escritura pública, en la misma no constaban las declaraciones de voluntad de donar y de aceptar, sino las de vender y comprar, que, a mayor abundamiento, eran falsas o simuladas. Y, en fin, que dicha ausencia de forma escrita y pública contravenía el tenor del 26 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada, regulador de los requisitos formales de toda transmisión de participaciones sociales.

QUINTO. Las argumentaciones que dan soporte al primero de los motivos conducen al fracaso del mismo.

En parte, por carecer de toda justificación como fundamento de una impugnación de la sentencia recurrida, dado que coinciden con las que sirvieron de explicación de la decisión judicial en aquella contenida.

Tal sucede con la relativa a la naturaleza simulada del contrato de compraventa, que el recurrente afirma como consecuencia jurídica de que las dos partes contratantes de la compraventa de las participaciones hubieran excluido, de mutuo acuerdo, pese a declarar lo contrario, la obligación de que el adquirente pagara precio alguno.

Es cierto que el precio constituye elemento objetivo esencial de la compraventa y que su ausencia querida elimina, además, la onerosidad de la causa de la transmisión. Pero también lo es que el Tribunal de apelación declaró expresamente - así resulta de la lectura del contenido del fundamento de derecho quinto de su sentencia - que nos hallamos ante " [...] una simulación relativa, en la que tras el contrato simulado de compraventa se esconde el contrato disimulado de donación de las participaciones sociales, cuyo contrato será válido si concurren los requisitos de validez que para él se exigen [...] ".

Las demás alegaciones del recurrente se dirigen a negar la donación - su ánimo de donar, la exteriorización de la voluntad de hacerlo él y la del supuesto donatario de recibir gratuitamente -. Pero, con ellas, incurre en una petición de principio, pues afirma lo contrario a lo que declaró como cierto el Tribunal de la segunda instancia, y, al fin, en el sofisma de extraer consecuencias de lo que procesalmente no es más que una falsa premisa, cuya certeza debería haber quedado demostrada previamente a utilizarla en la formación del silogismo.

En efecto, como se apuntó al principio, el Tribunal de apelación declaró - según se lee en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia - que " del examen de la prueba practicada se llega a la misma conclusión a la alcanzada en la sentencia recurrida, es decir, que el pacto fiduciario consistió en que los titulares formales de dichas acciones (sic) deberían transmitirlas a los hijos del matrimonio conforme fueran llegando a la mayoría de edad ", así como que - en el fundamento de derecho quinto - fue el demandante quien "ordenó y, por tanto, consintió esa transmisión de las participaciones a favor de su hijo ".

A lo expuesto hay que añadir, para desestimar el motivo, que no es el recurso de casación instrumento apto, en ningún caso, para modificar el "factum " tal como quedó reconstruido en la instancia, al que el Tribunal de casación debe estar para examinar si el derecho objetivo fue aplicado al mismo correctamente.

SEXTO. En el segundo de los motivos de su recurso de casación, don Bienvenido ofrece mejores argumentos contra la sentencia de apelación.

Para dar respuesta a los planteamientos que en él la representación procesal de dicho litigante expresa, anteriormente resumidos, es preciso tener en cuenta la doctrina que se expone seguidamente.

I. El artículo 26, apartado 1, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada - artículo 106, apartado 1, del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -, exige que conste en documento público la transmisión de las participaciones sociales. Ello, sin embargo, no convierte en solemne el correspondiente contrato, pues la forma notarial no alcanza el nivel de constitutiva o esencial para la perfección del mismo - ad substantiam o solemnitatem -.

Antes bien, sólo cumple la función de medio de prueba - ad probationem - y de oponibilidad de la transmisión a los terceros - ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil.

De otro lado, las participaciones sociales, en cuanto expresión de la titularidad de una de las partes ideales en que se divide el capital social y del conjunto de derechos y deberes integrantes de la posición de socio, conforme a la Ley y los estatutos - artículos 5, apartado 1, y 26, apartado 1, de la Ley 2/1995, y 91 del Real Decreto Legislativo 1/2010 -, son bienes susceptibles de posibilitar un ejercicio continuado y de ser apropiadas y transmitidas.

Ello sentado y, ante la ausencia de norma especial, les es aplicable a las participaciones sociales el régimen jurídico general de la donación, contenido en el Código Civil. Y, en concreto, el propio de la que tiene por objeto bienes muebles - artículos 333 y 335, en relación con el 632, todos del Código Civil -.

Las dos formas que, alternativamente, exige el artículo 632 del Código Civil para la donación de bienes muebles tienen un carácter solemne, pues ha de hacerse necesariamente por escrito, aunque sea privado, y constar en la misma forma la aceptación - escrito que cumple idéntica función esencial que la que el artículo 633 atribuye a la escritura pública en la donación de inmuebles - o, si la donación fuera verbal, realizarse con la " entrega simultánea de la cosa donada ".

De no cumplirse alguna de esas dos formas, la escrita o la real, la donación no producirá efectos.

Por otro lado, la forma escrita ha de ser la de una donación - la cual tiene que ser aceptada también por escrito, sea el mismo u otro -, de donde se sigue que no vale como forma de donación un escrito otorgado para dar apariencia a una compraventa.

La expuesta doctrina - que responde a la idea de que debe existir una relación entre la exigencia de forma y el cumplimiento por ella de una función empírica - ha sido seguida por la jurisprudencia, nítidamente a partir de la sentencia número 1394/2007, de 11 de enero - " esta Sala considera que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría ", pues " aunque se probase que hubo del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación [...] el art. 633 Código Civil, cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial [...] en consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633, pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos " - y por las números 378/2009, de 27 de mayo, y 287/2009, de 4 de mayo, entre otras.

Es cierto que lo expuesto fue afirmado en las referidas sentencias para la escritura pública y en relación con la donación de inmuebles, pero no hay razón para que no valga, por las mismas razones, para la que tiene por objeto una cosa mueble, si es que se formaliza por escrito, sea público o privado.

Es, por lo tanto, correcta una de las conclusiones que defiende en este segundo motivo el recurrente: la escritura de venta de las participaciones no vale como forma escrita de donación, ya que el documento no fue la expresión formal de un contrato de tal clase, sino un artificio para ocultarlo bajo la apariencia de otro.

Por lo hasta aquí expuesto el motivo segundo del recurso de casación debería ser estimado. Sin embargo, lleva a la solución contraria la aplicación al caso de la técnica de la equivalencia de resultados, que manda desestimar un motivo, cuando, no obstante ser merecedor de estimación, la decisión recurrida tenga que ser mantenida con otros argumentos - sentencias 452/2010, de 12 de julio, 489/2010, 15 de julio, 556/2010, 16 de septiembre, entre otras -, actuando ya el Tribunal de casación como Tribunal de instancia.

Lo que decimos porque, aunque no constan donadas las participaciones por escrito, cabe, como se expuso, que la donación de bien mueble se perfeccione de palabra, con entrega simultánea de la cosa.

II. Las participaciones sociales no tienen el carácter de valores ni están representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta - artículos 5, apartado 2, de la Ley 2/1995, y 92, apartado 2, de Real Decreto Legislativo 1/2010 -, razón por la que su transmisión tiene lugar según el régimen común de la de los créditos y demás derechos incorporales - artículo 1526 del Código Civil -, como expresamente se establece para las acciones representativas del capital de las sociedades anónimas antes de que se hayan impreso y entregado los títulos - artículos 56, apartado 1, del Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre, y 120, apartado 1, del Real Decreto Legislativo 1/2010 -.

La entrega de bienes de tal clase, necesaria para que quepa entender cumplida la forma real propia de la donación manual, ofrece particularidades tratándose de bienes sin expresión material. Pero no puede haber inconveniente en entenderla probada cuando el donante, o quien lo hiciera por él, dejara de poseer los derechos de los que aquellos son expresión y pasara a hacerlo el donatario.

Pues bien, ese cambio subjetivo en la condición de socio se considera producido en la sentencia recurrida, al derivar de las actuaciones el nítido reflejo de que, desde la aparente venta y disimulada donación, fue el hijo del demandante quien ejercitó sin oposición conocida los derechos de socio.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 

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Mercantil. Sociedades. Venta de participaciones sociales. No es posible el ejercicio por los compradores de la acción redhibitoria o de la "quanti minoris” por el hecho de que el pasivo de la sociedad hubiera resultado superior al esperado por aquellos. Solicitud de nulidad por vicio del consentimiento. Dolo. No se aprecia. Error. No se cumple la exigencia de que el error sea inexcusable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2011.

QUINTO. Con el fin de mantener la función económica típica de la compraventa de cosa específica - o especificada de mutuo acuerdo -, el artículo 1484 del Código Civil atribuye al vendedor el riesgo de la existencia de vicios en la cosa, facultando al comprador a optar, en tal caso, por el ejercicio de la acción redhibitoria o de la " quanti minoris.

La primera condición exigida para que resulte aplicable esa regla legal es que la cosa vendida esté viciada, esto es, que exista un vicio o defecto y que lo tenga ella.

Es cierto que, en un sentido económico, la enajenación de todas las acciones de una sociedad implica la del patrimonio de la misma, dada la conexión evidente - en los planos objetivo y subjetivo - entre el precio de aquellas y el valor de éste. Se habla en tales casos de una transmisión indirecta de la empresa, sin desplazamiento posesorio ni dominical de los bienes que la integran, que siguen perteneciendo a la misma persona jurídica.

Sin embargo, esa visión económica no basta para tratar la venta de acciones con una norma que está prevista para resolver anomalías surgidas en el funcionamiento de la de cosas específicas. Ni siquiera aunque se considere que lo que se vende con las acciones es la empresa, en cuanto objeto jurídico unitario.

Por ello, no es aplicable el artículo 1484 del Código Civil a los contratos celebrados por demandantes y demandados, por el hecho de que el pasivo de la sociedad hubiera resultado superior al esperado por aquellos. La garantía que el vendedor debe prestar en la compraventa, conforme al mencionado artículo, se ha de referir a la cosa que constituyó objeto inmediato del contrato.

Para que fuera atendible lo que pretenden los ahora recurrentes hubiera sido necesario un pacto expreso, que falta.

El motivo se desestima.

SEXTO. El error vicio se produce cuando la voluntad del contratante se ha formado anormalmente a partir de una creencia inexacta, esto es, por haber creído algo que no era real.

El dolo consiste en un error provocado por el otro contratante o, como establece el artículo 1269 del Código Civil, por emplear éste palabras o maquinaciones insidiosas que inducen a aquel a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera celebrado - " dolum malum esse omnen callidatem, fallaciam, machinationem ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitiam ": Digesto IV.III.1.2, que recoge como verdadera la definición de Labeón: dolo malo es toda astucia, falacia o maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro -.

El Tribunal de apelación, al igual que el de la primera instancia, negó que se hubiera probado en el proceso que la voluntad de los compradores se formó anómalamente por un desconocimiento de la situación patrimonial de DDD, SA.

La sentencia 302/2004, de 21 de abril, recuerda que lo normal es que la voluntad se forme y manifieste libre, consciente y espontáneamente, por lo que la declaración de que el consentimiento contractual está viciado exige una cumplida prueba, que está sometida a la valoración de los Tribunales, incumbe a quien lo alega y constituye, a los efectos del recurso extraordinario, una cuestión de hecho, al menos fundamentalmente.

Conforme a esa doctrina, los recurrentes incurren en este motivo en una petición de principio, pues derivan consecuencias de una premisa de hecho que presentan como verdadera, pero que es inexacta y deberían previamente haber atacado - sentencias 762/2009, de 25 de noviembre, y 326/2010, de 2 de junio -, para lo que no les sirve el recurso de casación.

SÉPTIMO. A mayor abundamiento, aunque el Código Civil no exige que el error vicio sea excusable, sí lo hace la jurisprudencia, que lo examina no sólo en el plano de la voluntad, sino también en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva -, para tomar en consideración la conducta de quien lo sufre - sentencia 446/2009, de 23 de junio, entre otras muchas -.

Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar finalmente ignoró.

La sentencia 791/2000, de 26 de julio, señaló que la función básica del requisito de la excusabilidad del error consiste en " impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ".

En el mismo sentido, entre otras muchas, son de mencionar las sentencias 754/2001, de 23 de julio, 745/2002, de 12 de julio, 43/2003, de 24 de enero, 60/2005, de 17 de febrero, 829/2006, de 17 de julio.

Por su parte, el dolo presupone que uno de los contratantes despliegue una actividad con la intención o propósito de engañar a la otra - sentencias 1279/2006, de 11 de diciembre, 289/2009, de 5 de mayo, 30/2010, de 16 de febrero, 129/2010, de 5 de marzo -.

Pues bien - además de que, como se expuso, el vicio del consentimiento se ha declarado no probado en el proceso -, no cabe advertir, a la vista del " factum " reproducido en las instancias, aquella necesaria excusabilidad del supuesto error ni la realidad de la actividad insidiosa de los demandados, que es precisa para el dolo, en relación con la alegada ocultación a los adquirentes de la verdadera situación patrimonial de DDD, SA, cuando el contrato de opción contiene una cláusula - la octava - en la que se contempló expresamente la posibilidad de una mejor comprobación de aquella que la señalada en el balance de situación tantas veces repetido - y según la que " los compradores podrán efectuar, a su cargo, una auditoría contable de la sociedad antes de la formalización de la correspondiente compraventa " -, con previsión de su repercusión en la cuantía del precio pactado - " en el supuesto de que la auditoría determine una diferencia superior al diez por ciento de los valores del balance y la cuenta de pérdidas y ganancias cerrados al treinta y uno de agosto de dos mil uno, que figura en el anexo I del presente contrato, dicha diferencia será repercutida en el precio de compraventa, incrementándolo o disminuyéndolo proporcionalmente " -, voluntariamente aceptada por las dos partes contratantes y de la que los demandantes no quisieron hacer uso.

Los dos motivos se desestiman.

OCTAVO. La parte recurrida, en el trámite que regula 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se opuso a la admisión de los recursos extraordinarios examinados, con la afirmación de que la cuantía litigiosa no alcanzaba la medida que exige el artículo 477, apartado 2, regla segunda, de la misma Ley para permitir el acceso a aquellos.

Alega que, al no haber recurrido la sentencia de apelación todos los demandantes y compradores de las acciones representativas del capital de DDD, SA, la cuantía que determina el acceso al recurso había quedado por debajo del límite señalado.

Esta Sala ha declarado que la reducción del objeto del proceso al llevarlo a la segunda instancia determina la correlativa de la cuantía, que queda entonces circunscrita a la materia debatida en la apelación y no comprende aquella que, por una u otra razón, hubiese devenido pacífica. Sin embargo, tal limitación no puede aplicarse cuando la reducción se efectúe por la propia sentencia de segunda instancia o después de ella, ya que se daría el contrasentido de que sería recurrible por una de las partes y no por la otra.

Este criterio, desarrollado bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y mantenido en la aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, explica el rechazo de la oposición formulada.

El recurso era, por lo tanto, admisible y, por las razones dichas, debe ser desestimado.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 

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Mercantil. Sociedades. Derecho de separación del accionista por modificación sustancial del objeto social. Objeto social vs. forma de explotación del objeto.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2011.

SEGUNDO: PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

16. El primero de los motivos del recurso casación se enuncia en los siguientes términos: Al amparo del artículo 477.1 LEC.- Infracción del artículo 147 de texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aplicable para resolver cuestiones objeto de proceso.

17. En su desarrollo, la recurrente afirma que la sentencia recurrida infringe el artículo 147.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, ya que las circunstancias del caso demuestran que se pretende convertir una sociedad industrial cerrada, que opera en un sector regulado, en una holding o una tenedora de acciones, como se pone de manifiesto en el informe del Consejo de Administración justificativo de la propuesta de modificación del artículo 2 de los estatutos sociales.

18. Partiendo de tal premisa, la recurrente sostiene que la conversión de una sociedad industrial u operativa en una sociedad holding es una modificación sustancial del objeto social determinante del derecho de separación de la accionista disconforme.

2. Valoración de la Sala

2.1. El objeto social.

19. A diferencia de lo que acontece con las compañías colectivas que no precisan tener "género de comercio determinado" de conformidad con el artículo 136 del Código de Comercio, cuando se trata de sociedades anónimas, por diversas razones, nuestro Ordenamiento ha venido exigiendo la constancia del "objeto social" en la escritura pública de constitución, y así: el artículo 286 del Código de Sainz de Andino disponía que se dejase constancia del "ramo de comercio, fábrica o navegación sobre que ha de operar la compañía en el caso de que esta se establezca limitadamente para una ó muchas especies de negociaciones"; el 5 de la Ley de 28 de enero de 1848 ordenó que la constitución de las compañías mercantiles por acciones debería tener lugar "precisamente para objetos determinados"; el 151 del Código de Silvela requirió la indicación de "las operaciones á que destine su capital"; el artículo 11.3º.b) de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 dispuso en su redacción originaria que en los estatutos se expresase "el objeto social" sin otras precisiones; y el artículo 8.5º.b) en la redacción dada por la Ley 19/1989, de 25 de julio "el objeto social, determinando las actividades que lo integran"; esta redacción se mantuvo en el artículo 9 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, y hoy se recoge en el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital.

20. La exigencia de constancia del objeto también fue objeto de atención por vía reglamentaria de tal forma que: el artículo 1.3º del Real Decreto de 17 de febrero de 1848 para la ejecución de la Ley de 28 de enero impuso como contenido necesario de las escrituras de constitución de las compañías mercantiles por acciones la determinación del "objeto ó ramo de industria ó de comercio, á que exclusivamente ha de dedicarse la compañía"; el 37 del Reglamento Interino para la organización y régimen del Registro Mercantil, aprobado por Real Orden de 27 de diciembre de 1885, por remisión al 151 del Código de Comercio la indicación de "las operaciones á que destine su capital"; la circunstancia 5ª del artículo 112 circunstancial del Reglamento del Registro Mercantil de 20 de septiembre de 1919 la expresión de "las operaciones á que destine su capital"; el artículo 102.b) del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Decreto de 14 de diciembre de 1956 la identificación de " la clase de operaciones a que se dedique la sociedad"; el artículo 117.1 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por el Real Decreto 1597/1989 de 29 diciembre la "determinación precisa y sumaria de las actividades que lo integren", y el 117.1 del Reglamento de 1996 que se haga constar "el objeto social (...) determinando las actividades que lo integren".

2.2. El derecho de separación.

21. Como peculiar fórmula de tutela de la minoría frente a la capacidad de los capitales de dominio para imponer por el juego de las mayorías y sin necesidad de pacto con los minoritarios, la modificación del objeto social, nuestro sistema autoriza a los disidentes a romper el vínculo con quiebra de la regla de irreversibilidad de la inversión y del principio de integridad del patrimonio de la sociedad, y de forma similar a la prevista en el artículo 2437 del Código Civil italiano -"[i ] soci dissenzienti dalle deliberazioni riguardanti il cambiamento dell'oggetto o del tipo della società, o il trasferimento della sede sociale all'estero hanno diritto di recedere dalla società e di ottenere il rimborso delle proprie azioni..." (Los socios que se hayan opuesto al acuerdo de cambio de objeto o del tipo social, o al traslado de la sede social al extranjero tienen el derecho a separarse de la sociedad y obtener el reembolso de sus acciones....)-, que constituye el precedente del artículo 85 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 a tenor de cuyo párrafo 4º "[c]uando la modificación consiste en el cambio de objeto, los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo tendrán el derecho de separarse de la sociedad y de obtener el reembolso de las acciones propias...", de donde pasó al articulo 147 del texto refundido de 1989, a cuyo tenor "cuando la modificación de los estatutos sociales consiste en la sustitución del objeto, los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo y los accionistas sin voto tendrán el derecho de separarse de la sociedad".

2.3. Objeto social vs. forma de explotación del objeto.

22. No precisa la norma vigente si la sustitución del objeto social hace referencia exclusivamente al cambio del sector de la industria o comercio en el que la empresa explotada por la sociedad despliega su actividad negocial, o, por el contrario, también comprende la modificación de la forma de intervenir dentro del mismo sector con tal trascendencia que se sustituye "la actividad", ni si es preciso que la sustitución sea total y absoluta.

23. Nuestra respuesta debe partir de las siguientes premisas fijadas por la sentencia 438/2010, de 30 junio:

 1) La sustitución no debe ser calificada desde una visión absoluta -conforme a la que sólo sería admisible el derecho de separación cuando aquella fuera total, esto es, con reemplazo en el texto estatutario de una actividad por otra -sino relativa, atendiendo como razón identificadora del objeto social a la sustancia del mismo que permite definirlo como tipo, poniéndola en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella.

2) No habrá sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos, pero sí cuando se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos.

24. A ello, en la medida que facilita la identificación de lo que debe entenderse por "objeto social", añadiremos que la toma de participaciones en otras sociedades no comporta necesariamente actuación fuera del objeto ya que, deben atenderse las circunstancias del caso y, como afirma la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990 "Crear filiales o tomar participación en otras Sociedades que tengan el mismo objeto social constituye, cuando así se ha previsto específicamente, una modalidad indiscutible de ejercicio del objeto", lo que no deja de concordar con la previsión contenida en el artículo 117.4 del Reglamento del Registro Mercantil vigente en dicha fecha a cuyo tenor "Si se pretendiera que las actividades integrantes del objeto social puedan ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo, se indicará así expresamente".

25. De las indicadas premisas cabe deducir:

1) Que en aquellos supuestos en los que la sociedad procede a tomar participaciones o realizar simples "inversiones de participación" en sociedades del mismo sector en el que actúa la inversionista, en cuyo caso no existe sustitución de empresa, constituyendo simples actos de ejecución de la actividad -en este sentido, mientras por un lado la sentencia de 9 mayo 1986 afirma que la inversión en una compañía "que pertenece prácticamente a la demandada en su totalidad y que, según la documentación aportada tiene por objeto el comercio y distribución, entre otros, de productos alimenticios, cuales los de la ahora participada" no modifica o altera el objeto social, sino que contribuye al objeto social, por otro el artículo 2361 del Código Civil italiano, dispone que " L'assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nell'atto costitutivo, non è consentita, se per la misura e per l'oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l'oggetto sociale determinato dall'atto costitutivo" (No está permitida la compra de participaciones en otras empresas, aunque esté prevista de forma genérica en el acto constitutivo, si por el volumen y el objeto se modifica sustancialmente el objeto social especificado en el acto constitutivo).

2) Por el contrario, cuando la previsión estatutaria es realizar "directamente, la distribución de energía eléctrica", la sustitución de la explotación directa por la indirecta, mediante la creación de un grupo de empresas con unidad de dirección, sujetando la dominada a la dirección de la dominante, supone una "sustitución de la actividad" de la sociedad aunque el negocio se desenvuelva en el mismo sector de la industria o del comercio y, a la postre, la "sustitución del objeto", con alteración de las bases determinantes en su momento de la affectio societatis, ya que al no alterarse la estructura propia la "sociedad isla", sustituir la "explotación directa" de una actividad industrial por la "explotación de acciones y participaciones" sociales, de hecho supone la pérdida de poder del socio que no participa en la gestión sin contrapartida alguna, hurtándole la posibilidad de impugnar los acuerdos anulables de la participada por falta de legitimación, a tenor de lo que dispone el artículo 117.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 206.2 de la Ley de Sociedades de Capital- al carecer de la condición de socio de la dominada, y comporta la sustitución de reglas del juego que afectan a condiciones esenciales determinantes de la adquisición de la condición de socio.

2.4. Informe del Consejo de Administración.

26. En el caso enjuiciado, resulta revelador de la trascendencia real de la pretendidamente "mínima modificación estatutaria" el informe del Consejo de Administración en justificación de la propuesta de modificación del articulo 2 de los estatutos sociales, al indicar entre otros extremos los siguientes: C.E.C.S.A. se ha visto obligada a recabar autorización administrativa (...) cada vez que ha adoptado la decisión de participar en sociedades dedicadas a actividades comprendidas en el apartado b) del artículo 2 de los Estatutos.

La solicitud de tales autorizaciones (...) puede llegar a entorpecer, por razones de oportunidad, cualquier toma de participación en sociedades tendentes a la realización de estas actividades indirectas (...) Para llevar a efecto esta política de diversificación de Inversiones se ha planteado por el órgano de administración la reestructuración de la Compañía mediante la creación de un grupo de empresas. Ello, conllevaría básicamente trasladar la rama de actividad de distribución de energía eléctrica a una nueva sociedad (...)

De esta forma, quedaría la actual C.E.C.S.A. como la sociedad cabecera de un holding empresarial, con empresas participadas dedicadas a las actividades comprendidas en el objeto social que se Considerara oportuno acometer y desde luego participando en esa nueva sociedad cesionaria de la rama de actividad energía eléctrica (...) Como primer paso de este proceso es preciso realizar una leve modificación o concreción del objeto social, que conlleva necesariamente la reforma del artículo 2 de los Estatutos Sociales" 2.5. Conclusión.

27. En el presente caso en el que pese a tratarse de una sociedad anónima, la desinversión de los socios minoritarios está dificultada por tratarse de una sociedad cerrada, la modificación estatutaria constituye una sustitución o reemplazo del objeto social como lo evidencia el " traslado de la rama de actividad de distribución de energía eléctrica a una nueva sociedad", transformando una sociedad industrial en una sociedad holding que de la explotación de una actividad industrial pasa a administrar acciones o participaciones, sin que a ello sea obstáculo que la participada desarrolle su actividad en el mismo sector del mercado, máxime cuando la singularidad de la actividad es determinante de su sumisión a un control que se trata de eludir precisamente mediante una alteración estatutaria cuya transcendencia permite calificarla razonablemente de "sustitución del objeto" que no se ve difuminada por la existencia de un objeto plural de escasa incidencia real en la actividad de la sociedad.

28. En consecuencia procede estimar el motivo y con él el recurso de casación, ya que:

1) Es irrelevante que el objeto social sustituido sea el originariamente pactado u otro diferente, ya que la norma no exige tal requisito.

2) Es intrascendente el hecho de que el socio disidente tuviese intención de transmitir sus participaciones antes -en la contestación se alude a los tratos con don Romualdo -, y con independencia de que se modificasen los estatutos sociales, ya que el fracaso de la venta no transforma en abusivo el ejercicio del derecho de separación.

3) El hecho de que el socio en su momento interesase que el acuerdo fuese de "sustitución del objeto" y no su "modificación", no constituye un acto propio de reconocimiento de que la alteración estatutaria no tiene aquella naturaleza, ya que no es dudoso que su posición se habría visto reforzada si en el propio acuerdo se hubiese explicitado formalmente que la alteración tenía tal alcance.

4) La norma no condiciona el ejercicio del derecho a la efectiva sustitución del objeto real con o sin acuerdo -lo que no es objeto de este litigio-, sino a la adopción de determinados acuerdos sociales (en este sentido se pronuncia la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 2 de noviembre de 2010), al extremo de que la sentencia de 23 de enero de 2006 rechaza que la revocación del acuerdo de sustitución no desactiva el derecho de separación.

5) Reconocido el derecho de separación a los accionistas "que no hayan votado a favor", es irrelevante que la demandante no concurriese a la junta general en la que se adoptó el acuerdo litigioso.

6) Carece de fundamento legal la pretensión de que el disidente impugne el acuerdo del que discrepa por el hecho de que fuese calificada como "modificación" lo que en realidad era una "sustitución", ya que ello no comporta que el acuerdo -que es lo impugnable- sea contrario a la ley, se oponga a los estatutos o lesione, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad.

29. No se opone a esta conclusión la tesis mantenida en la sentencia 196/1996, de 18 de marzo de 1996 ya que, aunque la argumentación fuera de su contexto pudiera apoyar la tesis de la hoy recurrente:

1) Se trata de un obiter dicta en un supuesto en el que no se ejercitó el derecho de separación, sino el de impugnación del acuerdo de la venta de la totalidad de activos y pasivos de la sociedad demandada.

2) En el que la Sala califica de "difuso alegato integrador de su desarrollo" lo que se denunciaba era que en el orden del día "no se anunciaba con la debida claridad" el cambio de objeto.

3) La sentencia sostuvo que la exigencia de claridad en el orden del día quedó plenamente cumplida y era plenamente conocida y con todo detalle por todos los socios.

4) El propósito de los demandantes era forzar a un grupo de accionistas a pagar un mayor precio del que ofrecían terceros interesados.

30. Tampoco resulta de aplicación la doctrina contenida en la sentencia 944/1998, de 20 octubre ya que:

1) Se trata de un caso totalmente diferente en el que se impugnó un acuerdo de modificación de estatutos por defectos en la convocatoria.

2) La sentencia se limitó a afirmar que no se produce modificación o ampliación del objeto social de una sociedad anónima cuando, al adaptar sus Estatutos sociales a la nueva normativa de dichas sociedades, la nueva redacción que se dé a los mismos se limite estricta y exclusivamente a concretar, con la debida y necesaria especificación, las actividades que integran el expresado objeto social.

TERCERO: PRONUNCIAMIENTOS COMPLEMENTARIOS

31. Asumida la instancia por esta Sala, debemos pronunciarnos sobre las peticiones complementarias suplicadas en la demanda referidas a la condena de la sociedad demandada al pago del valor de las acciones, a la rectificación del Registro Mercantil, y a la condena al pago de intereses.

32. No habiéndose cuestionado que el derecho de separación, en su caso, se ha ejercitado en tiempo y forma, procede condenar a la demandada al pago del valor de las acciones determinado por el procedimiento previsto en el artículo 147.2 de la Ley de Sociedades Anónimas.

33. Suplicada la declaración de que la inscripción 53ª, Hoja SE- 11704, folio 123, Tomo 2875, es errónea, y ha de ser rectificada mediante una nueva inscripción en la que se haga constar que el acuerdo social, acompañado de la declaración los administradores de haberse reembolsado las acciones de «HEREDEROS DE ROBERTO MMM, S.L.» que ha ejercitado el derecho de separación, se inscriba el Registro Mercantil de Sevilla, en la Hoja registral abierta a la sociedad demandada, SE-11704, previa amortización de las acciones reembolsadas y reducción del capital social, con todos los efectos legales y económicos inherentes, la misma deviene improcedente ya que no se han reembolsado tales acciones, sin perjuicio de que una vez cumplidas las exigencias contenidas en el artículo 147.3 de la Ley de Sociedades Anónimas se proceda a la oportuna inscripción..

34. No habiéndose interesado en el proceso la condena al pago de cantidad alguna, carece de apoyo la pretensión de condena al pago del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la sentencia en primera instancia, al constituir presupuesto para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la condena al pago de una cantidad de dinero líquida.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 

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