Mercantil. Sociedad de responsabilidad limitada. Derecho de separación. Licitud del pacto estatutario que permite la separación "ad nutum" del socio. Prestaciones accesorias. Licitud del régimen estatutario que permite el derecho de separación del socio titular de participaciones sociales con prestación accesoria consistente en la prestación de servicios profesionales cuando el socio decida cesar en la prestación de tales servicios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2013 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).

SEXTO.- Tercer motivo del recurso de casación La recurrente alega en este motivo que la sentencia de la Audiencia Provincial contraviene los arts. 95 y 96 en relación al 12.3, todos ellos de la Leyde Sociedades de Responsabilidad Limitada, y 1256 del Código Civil.

Tal infracción vendría determinada porque las causas estatutarias de separación que permite el art. 96 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada han de tener una naturaleza uniforme con las previstas en el art. 95 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, pues de otro modo se estaría permitiendo cláusulas estatutarias que previeran la separación "ad nutum", esto es, por la sola voluntad del socio, sin necesidad de causa justificada no imputable al mismo. Según la recurrente, tal posibilidad es contraria a los principios configuradores de la Sociedad de Responsabilidad Limitada y por tanto infringe el art. 12.3 de su ley reguladora, así como el art. 1256 del Código Civil al dejar el cumplimiento de la obligación al exclusivo arbitrio del socio.

En apoyo de su argumentación cita varios pasajes de la sentencia del Juzgado Mercantil que fue revocada por la de la Audiencia Provincial.

SÉPTIMO.-Valoración de la Sala. Licitudde la previsión estatutaria respecto del derecho de separación del socio En la regulación legal de las sociedades más acentuadamente capitalistas y corporativas, como es el caso de la sociedad anónima, el principio de estabilidad del capital social supone que no se reconozca a los socios un derecho a la desinversión y rescate de su aportación. Ello explica que se permita al socio la transmisión de su participación social a terceros, para evitar que se encuentre vinculado de forma permanente a la sociedad.

Mientras más acentuado sea el carácter personalista y contractualista de la sociedad, menor vigencia tendrá este principio. En las sociedades personalistas y contractualistas, cuando son de duración indeterminada, el derecho de separación no tiene otro límite que su ejercicio dentro del marco de la buena fe contractual, como plasmación del criterio contrario a las vinculaciones contractuales permanentes o indefinidas que inspira nuestro sistema legal. A este principio responden el art. 1705 del Código Civil respecto de la sociedad civil, y el art. 224 del Código de Comercio respecto de la sociedad colectiva y la comanditaria.

La sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad de carácter híbrido, en la que deben convivir en armonía elementos personalistas y elementos capitalistas y la autonomía de la voluntad de los socios puede adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades y conveniencias. Así lo afirma la exposición de motivos de su ley reguladora.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la licitud de las cláusulas estatutarias que permiten la separación del socio de una sociedad de responsabilidad limitada.

Respecto de la anterior Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2002, RC núm. 3470/1996, había declarado la licitud de ese tipo de cláusulas estatutarias. En aplicación de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 796/2011, de 15 noviembre, RC núm. 1433/2007, consideró que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no veta la posibilidad de configurar como causa estatutaria de separación la decisión unilateral del socio, ya que el derecho de separación reconocido en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada cumple la función de intensa tutela del socio y de la minoría frente al carácter vinculante de determinados acuerdos de singular trascendencia adoptados por la mayoría a la que se refiere la exposición de motivos, supuestos que se contemplan en el artículo 95 de la Ley (hoy 346 Ley de Sociedades de Capital). Asimismo constituye una manifestación de la afirmada, en la propia Exposición de Motivos, flexibilidad del régimen jurídico de la Ley que permite que "la autonomía de la voluntad de los socios tenga la posibilidad de adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades y conveniencias", de tal forma que si bien razones prácticas son determinantes en la realidad de la sustancial uniformidad de los estatutos sociales, el artículo 12 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, hoy 28 de la Ley de Sociedades de Capital, admite las cláusulas atípicas.

Consideró la Sala en esta sentencia que no cabe entender como límite de la libertad autonormativa de los particulares el carácter cerrado de las sociedades de responsabilidad limitada, constitutivo de un principio configurador que solo quiebra excepcionalmente, dado que la posibilidad de separación de los socios en cualquier momento (cláusula de puerta abierta) está expresamente admitida por la Ley que incluso subordina la validez de las cláusulas de prohibición de transmisión voluntaria de participaciones al reconocimiento de la facultad de separación en cualquier momento (artículo 30.3 de la Leyde Sociedades de Responsabilidad Limitada, hoy 108.3 de la Ley de Sociedades de Capital).

El ejercicio del derecho de separación previsto de forma clara y contundente en los estatutos no ignora el "principio mayoritario" ya que el mismo no es apto para impedir el ejercicio por los socios de los derechos individuales atribuidos por la Ley o por los estatutos.

La admisión de las cláusulas de separación "ad nutum" no supone vulneración de lo previsto en el artículo 1256 del Código Civil, ya que no deja al arbitrio de uno de los socios la validez y eficacia del contrato de sociedad, dado que se limita a facultar al socio, no ya por el contrato de sociedad, sino por los estatutos, para el ejercicio del derecho potestativo unilateral de separarse de un contrato de duración indefinida. Se declaró en la sentencia 428/2002 de 3 de mayo, en tesis aplicable para la decisión de la presente controversia, si bien dictada en aplicación de la Leyde 17 de Julio de 1953, que «no existe fundamento ni causa que lo justifique, para entender prohibido o "contra legem" (contrario a la ley) que en un contrato de duración indefinida, se fijen en los estatutos sociales, aparte de la obligación de la permanecida en la sociedad durante un plazo o período determinado, en este caso, el de tres años, a partir del cual, tanto puede disolverse la sociedad, como separase alguno de los socios permaneciendo la misma entre los socios perseverantes; facultad, que esta otorgada a cualquiera de los socios de la sociedad, por lo que no se puede decir como se sostiene por la parte recurrente que las disposiciones de los artículos del estatuto, faltan por una parte a lo dispuesto en el art. 1256 del Código Civil de dejar al arbitrio o voluntad de uno de los contrates la validez y cumplimiento del contrato».

Como se verá al analizar el cuarto motivo del recurso, la previsión en los estatutos sociales de prestaciones accesorias de determinados socios acentúa el carácter personalista y contractualista de la sociedad limitada. Más aún si esa prestación accesoria consiste en el trabajo personal del socio a favor de la sociedad, o de una sociedad de su grupo, como en el caso objeto de este recurso. Ello justifica de modo más intenso la licitud de las previsiones estatutarias que otorgan al socio un derecho de separación por su sola voluntad, como es el caso de haber cesado voluntariamente de prestar los servicios por cuenta ajena en que consistía la prestación accesoria.

(...)

NOVENO.-Cuarto motivo de casación La recurrente enuncia el motivo cuarto de su recurso de casación como contravención del art. 22.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 1088 y 1091 del Código Civil.

Según la recurrente, la sentencia de la Audiencia Provincial atenta contra el concepto y finalidad de la prestación accesoria, que se configura como una obligación del socio para con la sociedad. Alega que sería contraria a esta regulación legal una solución como la adoptada en la sentencia apelada, pues permitiría al socio incumplidor de la prestación accesoria separarse de la sociedad y forzar a que le paguen sus participaciones sociales. El art. 98 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada prevé que el incumplimiento de la prestación accesoria por el socio conlleva la atribución a la sociedad de la facultad de excluirlo de la sociedad. Ello impediría, según la recurrente, que el art. 6.3 de los estatutos se interpretara como ha hecho la sentencia apelada, atribuyendo al socio en tal caso el derecho de separación.

DÉCIMO.- Valoración de la Sala. Lasprestaciones accesorias.

Las prestaciones accesorias son obligaciones a cargo de todos o algunos de los socios, que han de estar previstas en los estatutos sociales (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo Sentencia núm. 776/2007, de 9 de julio, RC núm. 3011/2000), y que son distintas de la obligación principal de realizar las aportaciones sociales correspondientes a las participaciones asumidas por cada uno de ellos. Por lo tanto, integran el patrimonio social pero no el capital social. Su contenido puede ser muy variado: prestar financiación a la sociedad, cubrir pérdidas, realizar pagos periódicos. Pueden tener también un carácter personalísimo, como es el caso de la realización de actividades laborales o profesionales para la sociedad. Asimismo, pueden ser de prestación continuada o periódica, o de tracto único.

Como se ha apuntado al resolver el anterior motivo de casación, la previsión estatutaria de prestaciones accesorias a cargo de todos o algunos socios acentúa el carácter contractualista y personalista de la sociedad colectiva. Más aún si la prestación accesoria consiste en una prestación personalísima de carácter continuado como es la prestación de servicios profesionales por parte del socio, como acontece en el caso sometido a nuestro enjuiciamiento.

La previsión de una prestación accesoria de esta naturaleza explica que al constituirse la sociedad, los socios fundadores hayan establecido en los estatutos sociales un régimen especial. Para el socio obligado a una prestación accesoria de carácter continuado consistente en la prestación de sus servicios profesionales o laborales para la sociedad (o para una sociedad del grupo, como es el caso del presente recurso), la situación puede llegar a ser muy desfavorable si la relación laboral o de servicios con la sociedad no se desarrolla satisfactoriamente para él. A falta de una previsión estatutaria que regulara la cuestión, se encontraría obligado a prestar tales servicios de forma indefinida. En caso de dejar de hacerlo, la sociedad no podría exigir un cumplimiento específico de la prestación, no sólo por la imposibilidad intrínseca de una coerción de esta naturaleza, sino porque vulneraría el principio general del ordenamiento que prohíbe las vinculaciones perpetuas (cfr. art. 1583 del Código Civil). Pero podría acordar su exclusión de la sociedad (art. 98 de la Leyde Sociedades de Responsabilidad Limitada), o exigir la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento.

Ello explica que antes de aceptar integrarse en una sociedad limitada asumiendo prestaciones accesorias consistentes en la prestar servicios profesionales para la sociedad, el socio que va a resultar gravado con tales prestaciones negocie la inclusión de cláusulas estatutarias que le permitan cesar en la prestación de tales servicios y separarse de la sociedad si su integración en ella, y en concreto la prestación de sus servicios profesionales prevista como prestación accesoria de sus participaciones sociales, no le satisface.

Lo expuesto justifica que la inclusión de una cláusula estatutaria que permite en estos casos la separación del socio titular de las participaciones gravadas con prestaciones accesorias, como la obrante como 6.3ª en los estatutos de la sociedad demandada, no pueda considerarse contraria al régimen de las prestaciones accesorias contenido en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y concretamente en su art. 22.1, que se dice infringido.

Es significativo que el art. 13 de la Ley2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, establezca en su primer apartado que «[l]os socios profesionales podrán separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido en cualquier momento». La sociedad profesional regulada en esta ley presenta unas características de sociedad cerrada y personalista similares a los de la sociedad limitada con prestaciones accesorias consistentes en la prestación de servicios profesionales, y el socio profesional de aquella presenta también similitudes con el socio de la sociedad limitada obligado a prestar servicios profesionales a ésta en virtud de las prestaciones accesorias que gravan sus participaciones sociales. En consecuencia, no puede considerarse ilícita una cláusula estatutaria (o una interpretación de tal cláusula, que para el caso es lo mismo) que permita la separación "ad nutum" del socio que ha de prestar servicios profesionales a la sociedad limitada constituida por tiempo indefinido, cuando la ley reconoce tal derecho de separación "ad nutum" al socio profesional en las sociedades profesionales constituidas por tiempo indefinido.

Tampoco se infringe, por razones obvias, el art. 1088 del Código Civil invocado por la recurrente («[t]oda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa »), ni el art. 1091 del Código Civil puesto que la Audiencia Provincialacordó que la sociedad demandada procediera a realizar las actuaciones previstas precisamente en los estatutos sociales que rigen, junto con las leyes, la vida societaria.

Todo lo cual justifica que el recurso de casación interpuesto por la sociedad demandada haya de ser desestimado.

Conoce DIARIO CONCURSAL PREMIUM   (www.diarioconcursalpremium.com)  

DIARIO CONCURSAL PREMIUM contiene información, diariamente actualizada, sobre los Concursos de Acreedores publicados en el BOE y sobre la jurisprudencia y doctrina concursal, societaria y mercantil de nuestros Tribunales y Juzgados de lo Mercantil.

Leer más

Mercantil. Sociedades. Derecho de separación del socio en las sociedades de responsabilidad limitada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2011 (D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS).

2. Valoración de la Sala 2.1. La separación ad nutum en sociedades de responsabilidad limitada.

28. En consideración a lo previsto en el artículo 1705 del Código Civil, según el que "[l]a disolución de la sociedad por la voluntad o renuncia de uno de los socios únicamente tiene lugar cuando no se ha señalado término para su duración, o no resulta éste de la naturaleza del negocio", y en el 224 del Código de Comercio, a cuyo tenor "[e]n las Compañías colectivas o comanditarias por tiempo indefinido, si alguno de los socios exigiere su disolución, los demás no podrán oponerse sino por causa de mala fe en el que lo proponga", se afirma que en las sociedades de duración indeterminada de base contractual y estructura personalista, la repugnancia del sistema a las vinculaciones permanentes, es determinante de que se reconozca a los socios la facultad -que debe ejercitarse dentro de los límites de la buena fe-, de separación ad nutum.

29. Por el contrario, tratándose de sociedades de estructura corporativa y capitalista, el principio de estabilidad del capital, como regla, impide a los socios la desinversión y rescate de su aportación, sin que su vinculación con la sociedad pueda calificarse de permanente dada la posibilidad de transmitir a terceros su posición e intereses en la sociedad.

30. Finalmente, tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, el primer párrafo del artículo 96.1 de la Ley  reguladora de tales sociedades -aplicable al caso por razones temporales- según el que "[l]os estatutos podrán establecer causas distintas de separación a las previstas en la presente ley", ha sido interpretado por un sector doctrinal en el sentido de que el carácter híbrido que deriva de su estructura corporativa por un lado y cerrada por otro, permite regular concretas causas de separación, pero no la separación "sin causa", pronunciándose en este sentido la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de septiembre de 2003.

31. Otro sector doctrinal, por el contrario, sostiene que la inexistencia de una norma similar a la contenida en el artículo 240.8 del Código  de sociedades portugués - "[o] contrato de sociedades não pode (..) nem admitir a exoneração pela volontade arbitraria do socio" (El contrato de sociedad no puede (...) admitir la baja por la voluntad arbitraria del socio) -, permite regular como causa de separación la voluntad unilateral del socio siempre que no se ejercite de forma anómala - en este sentido apunta la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 2 de noviembre de 2010 al tratar sobre la valoración de las participaciones en caso de ejercicio de un "derecho de salida" configurado como una separación ad nutum -.

32. Pues bien, nuestra respuesta a la cuestión planteada debe partir necesariamente de la literalidad del precepto, que en modo alguno veta la posibilidad de configurar como causa estatutaria de separación la decisión unilateral del socio, ya que el derecho de separación reconocido en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada: 1) Por un lado, cumple la función de intensa tutela del socio y de la minoría frente al carácter vinculante de determinados acuerdos de singular trascendencia adoptados por la mayoría a la que se refiere la Exposición de Motivos -supuestos que se contemplan en el artículo 95 de la Ley (hoy 346 Ley de Sociedades de Capital)-.

2) Por otro, constituye una manifestación de la afirmada, en la propia Exposición de Motivos, flexibilidad del régimen jurídico de la Ley que permite que "la autonomía de la voluntad de los socios tenga la posibilidad de adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades y conveniencias", de tal forma que, si bien razones prácticas son determinantes en la realidad de la sustancial uniformidad de los estatutos sociales, el artículo 12 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada -hoy 28 de la Ley de Sociedades de Capital- admite las cláusulas atípicas.

33. A lo expuesto, a fin de dar puntual respuesta a los motivos del recurso, añadiremos que: 1) En este extremo no cabe entender como límite de la libertad autonormativa de los particulares el carácter cerrado de las sociedades de responsabilidad limitada, constitutivo de un principio configurador que solo quiebra excepcionalmente, dado que la posibilidad de separación de los socios en cualquier momento - cláusula de puerta abierta- está expresamente admitida por la Ley -incluso subordina la validez de las cláusulas de prohibición de transmisión voluntaria de participaciones al reconocimiento de la facultad de separación en cualquier momento (artículo 30.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, hoy 108.3 de la Ley de Sociedades de Capital)- 2) El ejercicio del derecho de separación previsto de forma clara y contundente en los estatutos, en modo alguno ignora el "principio mayoritario" ya que el mismo no es apto para impedir el ejercicio por los socios de los derechos individuales atribuidos por la Ley o por los estatutos.

3) La admisión de las cláusulas de separación ad nutum no supone vulneración de lo previsto en el artículo 1256 del Código Civil, ya que no deja al arbitrio de uno  de los socios la validez y eficacia del contrato de sociedad, dado que se limitan a facultar al socio, no ya por el contrato de sociedad, sino por los estatutos, para el ejercicio del derecho potestativo unilateral de separarse de un contrato de duración indefinida, se declaró en la sentencia 428/2002 de 3 de mayo, en tesis aplicable para la decisión de la presente controversia, si bien dictada en aplicación de la Ley de 17 de Julio de 1953, que " no existe fundamento ni causa que lo justifique, para entender prohibido o «contra legem» que en un contrato de duración indefinida, se fijen en los estatutos sociales, a parte de la obligación de la permanecida en la sociedad durante un plazo o período determinado, en este caso, el de tres años, a partir del cual, tanto puede disolverse la sociedad, como separase alguno de los socios permaneciendo la misma entre los socios perseverantes; facultad, que esta otorgada a cualquiera de los socios de la sociedad, por lo que no se puede decir como se sostiene por la parte recurrente que las disposiciones de los artículos del estatuto, faltan por una parte a lo dispuesto en el art. 1256 del Código Civil de dejar al arbitrio o voluntad de uno de los contrates la validez y cumplimiento del contrato", 4) A efectos de reconocer el libre ejercicio del derecho de separación ad nutum, la cláusula estatutaria que de hecho transcribe los términos en los que se expresa el artículo 30.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, no adolece de inconcreción ni indeterminabilidad.

5) Finalmente, este litigio no tiene por finalidad controlar si el concreto precepto estatutario se ajusta a las previsiones o requisitos reglamentarios en relación con aspectos puramente formales referidos al modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma y plazo para el ejercicio del derecho de separación, contenida en el segundo párrafo del artículo 96.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada para el caso de que los estatutos establezcan causas de separación distintas a las previstas en la ley, sino sobre la eficacia de un acuerdo frontalmente contrario a los estatutos inscritos cuya nulidad ni tan siquiera se ha interesado por la recurrente 2.5. Desestimación del motivo.

34. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar los motivos examinados y con ellos el recurso de casación.

Leer más

Mercantil. Sociedades. Derecho de separación del accionista por modificación sustancial del objeto social. Objeto social vs. forma de explotación del objeto.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2011.

SEGUNDO: PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

16. El primero de los motivos del recurso casación se enuncia en los siguientes términos: Al amparo del artículo 477.1 LEC.- Infracción del artículo 147 de texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aplicable para resolver cuestiones objeto de proceso.

17. En su desarrollo, la recurrente afirma que la sentencia recurrida infringe el artículo 147.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, ya que las circunstancias del caso demuestran que se pretende convertir una sociedad industrial cerrada, que opera en un sector regulado, en una holding o una tenedora de acciones, como se pone de manifiesto en el informe del Consejo de Administración justificativo de la propuesta de modificación del artículo 2 de los estatutos sociales.

18. Partiendo de tal premisa, la recurrente sostiene que la conversión de una sociedad industrial u operativa en una sociedad holding es una modificación sustancial del objeto social determinante del derecho de separación de la accionista disconforme.

2. Valoración de la Sala

2.1. El objeto social.

19. A diferencia de lo que acontece con las compañías colectivas que no precisan tener "género de comercio determinado" de conformidad con el artículo 136 del Código de Comercio, cuando se trata de sociedades anónimas, por diversas razones, nuestro Ordenamiento ha venido exigiendo la constancia del "objeto social" en la escritura pública de constitución, y así: el artículo 286 del Código de Sainz de Andino disponía que se dejase constancia del "ramo de comercio, fábrica o navegación sobre que ha de operar la compañía en el caso de que esta se establezca limitadamente para una ó muchas especies de negociaciones"; el 5 de la Ley de 28 de enero de 1848 ordenó que la constitución de las compañías mercantiles por acciones debería tener lugar "precisamente para objetos determinados"; el 151 del Código de Silvela requirió la indicación de "las operaciones á que destine su capital"; el artículo 11.3º.b) de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 dispuso en su redacción originaria que en los estatutos se expresase "el objeto social" sin otras precisiones; y el artículo 8.5º.b) en la redacción dada por la Ley 19/1989, de 25 de julio "el objeto social, determinando las actividades que lo integran"; esta redacción se mantuvo en el artículo 9 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, y hoy se recoge en el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital.

20. La exigencia de constancia del objeto también fue objeto de atención por vía reglamentaria de tal forma que: el artículo 1.3º del Real Decreto de 17 de febrero de 1848 para la ejecución de la Ley de 28 de enero impuso como contenido necesario de las escrituras de constitución de las compañías mercantiles por acciones la determinación del "objeto ó ramo de industria ó de comercio, á que exclusivamente ha de dedicarse la compañía"; el 37 del Reglamento Interino para la organización y régimen del Registro Mercantil, aprobado por Real Orden de 27 de diciembre de 1885, por remisión al 151 del Código de Comercio la indicación de "las operaciones á que destine su capital"; la circunstancia 5ª del artículo 112 circunstancial del Reglamento del Registro Mercantil de 20 de septiembre de 1919 la expresión de "las operaciones á que destine su capital"; el artículo 102.b) del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Decreto de 14 de diciembre de 1956 la identificación de " la clase de operaciones a que se dedique la sociedad"; el artículo 117.1 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por el Real Decreto 1597/1989 de 29 diciembre la "determinación precisa y sumaria de las actividades que lo integren", y el 117.1 del Reglamento de 1996 que se haga constar "el objeto social (...) determinando las actividades que lo integren".

2.2. El derecho de separación.

21. Como peculiar fórmula de tutela de la minoría frente a la capacidad de los capitales de dominio para imponer por el juego de las mayorías y sin necesidad de pacto con los minoritarios, la modificación del objeto social, nuestro sistema autoriza a los disidentes a romper el vínculo con quiebra de la regla de irreversibilidad de la inversión y del principio de integridad del patrimonio de la sociedad, y de forma similar a la prevista en el artículo 2437 del Código Civil italiano -"[i ] soci dissenzienti dalle deliberazioni riguardanti il cambiamento dell'oggetto o del tipo della società, o il trasferimento della sede sociale all'estero hanno diritto di recedere dalla società e di ottenere il rimborso delle proprie azioni..." (Los socios que se hayan opuesto al acuerdo de cambio de objeto o del tipo social, o al traslado de la sede social al extranjero tienen el derecho a separarse de la sociedad y obtener el reembolso de sus acciones....)-, que constituye el precedente del artículo 85 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 a tenor de cuyo párrafo 4º "[c]uando la modificación consiste en el cambio de objeto, los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo tendrán el derecho de separarse de la sociedad y de obtener el reembolso de las acciones propias...", de donde pasó al articulo 147 del texto refundido de 1989, a cuyo tenor "cuando la modificación de los estatutos sociales consiste en la sustitución del objeto, los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo y los accionistas sin voto tendrán el derecho de separarse de la sociedad".

2.3. Objeto social vs. forma de explotación del objeto.

22. No precisa la norma vigente si la sustitución del objeto social hace referencia exclusivamente al cambio del sector de la industria o comercio en el que la empresa explotada por la sociedad despliega su actividad negocial, o, por el contrario, también comprende la modificación de la forma de intervenir dentro del mismo sector con tal trascendencia que se sustituye "la actividad", ni si es preciso que la sustitución sea total y absoluta.

23. Nuestra respuesta debe partir de las siguientes premisas fijadas por la sentencia 438/2010, de 30 junio:

 1) La sustitución no debe ser calificada desde una visión absoluta -conforme a la que sólo sería admisible el derecho de separación cuando aquella fuera total, esto es, con reemplazo en el texto estatutario de una actividad por otra -sino relativa, atendiendo como razón identificadora del objeto social a la sustancia del mismo que permite definirlo como tipo, poniéndola en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella.

2) No habrá sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos, pero sí cuando se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos.

24. A ello, en la medida que facilita la identificación de lo que debe entenderse por "objeto social", añadiremos que la toma de participaciones en otras sociedades no comporta necesariamente actuación fuera del objeto ya que, deben atenderse las circunstancias del caso y, como afirma la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990 "Crear filiales o tomar participación en otras Sociedades que tengan el mismo objeto social constituye, cuando así se ha previsto específicamente, una modalidad indiscutible de ejercicio del objeto", lo que no deja de concordar con la previsión contenida en el artículo 117.4 del Reglamento del Registro Mercantil vigente en dicha fecha a cuyo tenor "Si se pretendiera que las actividades integrantes del objeto social puedan ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo, se indicará así expresamente".

25. De las indicadas premisas cabe deducir:

1) Que en aquellos supuestos en los que la sociedad procede a tomar participaciones o realizar simples "inversiones de participación" en sociedades del mismo sector en el que actúa la inversionista, en cuyo caso no existe sustitución de empresa, constituyendo simples actos de ejecución de la actividad -en este sentido, mientras por un lado la sentencia de 9 mayo 1986 afirma que la inversión en una compañía "que pertenece prácticamente a la demandada en su totalidad y que, según la documentación aportada tiene por objeto el comercio y distribución, entre otros, de productos alimenticios, cuales los de la ahora participada" no modifica o altera el objeto social, sino que contribuye al objeto social, por otro el artículo 2361 del Código Civil italiano, dispone que " L'assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nell'atto costitutivo, non è consentita, se per la misura e per l'oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l'oggetto sociale determinato dall'atto costitutivo" (No está permitida la compra de participaciones en otras empresas, aunque esté prevista de forma genérica en el acto constitutivo, si por el volumen y el objeto se modifica sustancialmente el objeto social especificado en el acto constitutivo).

2) Por el contrario, cuando la previsión estatutaria es realizar "directamente, la distribución de energía eléctrica", la sustitución de la explotación directa por la indirecta, mediante la creación de un grupo de empresas con unidad de dirección, sujetando la dominada a la dirección de la dominante, supone una "sustitución de la actividad" de la sociedad aunque el negocio se desenvuelva en el mismo sector de la industria o del comercio y, a la postre, la "sustitución del objeto", con alteración de las bases determinantes en su momento de la affectio societatis, ya que al no alterarse la estructura propia la "sociedad isla", sustituir la "explotación directa" de una actividad industrial por la "explotación de acciones y participaciones" sociales, de hecho supone la pérdida de poder del socio que no participa en la gestión sin contrapartida alguna, hurtándole la posibilidad de impugnar los acuerdos anulables de la participada por falta de legitimación, a tenor de lo que dispone el artículo 117.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 206.2 de la Ley de Sociedades de Capital- al carecer de la condición de socio de la dominada, y comporta la sustitución de reglas del juego que afectan a condiciones esenciales determinantes de la adquisición de la condición de socio.

2.4. Informe del Consejo de Administración.

26. En el caso enjuiciado, resulta revelador de la trascendencia real de la pretendidamente "mínima modificación estatutaria" el informe del Consejo de Administración en justificación de la propuesta de modificación del articulo 2 de los estatutos sociales, al indicar entre otros extremos los siguientes: C.E.C.S.A. se ha visto obligada a recabar autorización administrativa (...) cada vez que ha adoptado la decisión de participar en sociedades dedicadas a actividades comprendidas en el apartado b) del artículo 2 de los Estatutos.

La solicitud de tales autorizaciones (...) puede llegar a entorpecer, por razones de oportunidad, cualquier toma de participación en sociedades tendentes a la realización de estas actividades indirectas (...) Para llevar a efecto esta política de diversificación de Inversiones se ha planteado por el órgano de administración la reestructuración de la Compañía mediante la creación de un grupo de empresas. Ello, conllevaría básicamente trasladar la rama de actividad de distribución de energía eléctrica a una nueva sociedad (...)

De esta forma, quedaría la actual C.E.C.S.A. como la sociedad cabecera de un holding empresarial, con empresas participadas dedicadas a las actividades comprendidas en el objeto social que se Considerara oportuno acometer y desde luego participando en esa nueva sociedad cesionaria de la rama de actividad energía eléctrica (...) Como primer paso de este proceso es preciso realizar una leve modificación o concreción del objeto social, que conlleva necesariamente la reforma del artículo 2 de los Estatutos Sociales" 2.5. Conclusión.

27. En el presente caso en el que pese a tratarse de una sociedad anónima, la desinversión de los socios minoritarios está dificultada por tratarse de una sociedad cerrada, la modificación estatutaria constituye una sustitución o reemplazo del objeto social como lo evidencia el " traslado de la rama de actividad de distribución de energía eléctrica a una nueva sociedad", transformando una sociedad industrial en una sociedad holding que de la explotación de una actividad industrial pasa a administrar acciones o participaciones, sin que a ello sea obstáculo que la participada desarrolle su actividad en el mismo sector del mercado, máxime cuando la singularidad de la actividad es determinante de su sumisión a un control que se trata de eludir precisamente mediante una alteración estatutaria cuya transcendencia permite calificarla razonablemente de "sustitución del objeto" que no se ve difuminada por la existencia de un objeto plural de escasa incidencia real en la actividad de la sociedad.

28. En consecuencia procede estimar el motivo y con él el recurso de casación, ya que:

1) Es irrelevante que el objeto social sustituido sea el originariamente pactado u otro diferente, ya que la norma no exige tal requisito.

2) Es intrascendente el hecho de que el socio disidente tuviese intención de transmitir sus participaciones antes -en la contestación se alude a los tratos con don Romualdo -, y con independencia de que se modificasen los estatutos sociales, ya que el fracaso de la venta no transforma en abusivo el ejercicio del derecho de separación.

3) El hecho de que el socio en su momento interesase que el acuerdo fuese de "sustitución del objeto" y no su "modificación", no constituye un acto propio de reconocimiento de que la alteración estatutaria no tiene aquella naturaleza, ya que no es dudoso que su posición se habría visto reforzada si en el propio acuerdo se hubiese explicitado formalmente que la alteración tenía tal alcance.

4) La norma no condiciona el ejercicio del derecho a la efectiva sustitución del objeto real con o sin acuerdo -lo que no es objeto de este litigio-, sino a la adopción de determinados acuerdos sociales (en este sentido se pronuncia la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 2 de noviembre de 2010), al extremo de que la sentencia de 23 de enero de 2006 rechaza que la revocación del acuerdo de sustitución no desactiva el derecho de separación.

5) Reconocido el derecho de separación a los accionistas "que no hayan votado a favor", es irrelevante que la demandante no concurriese a la junta general en la que se adoptó el acuerdo litigioso.

6) Carece de fundamento legal la pretensión de que el disidente impugne el acuerdo del que discrepa por el hecho de que fuese calificada como "modificación" lo que en realidad era una "sustitución", ya que ello no comporta que el acuerdo -que es lo impugnable- sea contrario a la ley, se oponga a los estatutos o lesione, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad.

29. No se opone a esta conclusión la tesis mantenida en la sentencia 196/1996, de 18 de marzo de 1996 ya que, aunque la argumentación fuera de su contexto pudiera apoyar la tesis de la hoy recurrente:

1) Se trata de un obiter dicta en un supuesto en el que no se ejercitó el derecho de separación, sino el de impugnación del acuerdo de la venta de la totalidad de activos y pasivos de la sociedad demandada.

2) En el que la Sala califica de "difuso alegato integrador de su desarrollo" lo que se denunciaba era que en el orden del día "no se anunciaba con la debida claridad" el cambio de objeto.

3) La sentencia sostuvo que la exigencia de claridad en el orden del día quedó plenamente cumplida y era plenamente conocida y con todo detalle por todos los socios.

4) El propósito de los demandantes era forzar a un grupo de accionistas a pagar un mayor precio del que ofrecían terceros interesados.

30. Tampoco resulta de aplicación la doctrina contenida en la sentencia 944/1998, de 20 octubre ya que:

1) Se trata de un caso totalmente diferente en el que se impugnó un acuerdo de modificación de estatutos por defectos en la convocatoria.

2) La sentencia se limitó a afirmar que no se produce modificación o ampliación del objeto social de una sociedad anónima cuando, al adaptar sus Estatutos sociales a la nueva normativa de dichas sociedades, la nueva redacción que se dé a los mismos se limite estricta y exclusivamente a concretar, con la debida y necesaria especificación, las actividades que integran el expresado objeto social.

TERCERO: PRONUNCIAMIENTOS COMPLEMENTARIOS

31. Asumida la instancia por esta Sala, debemos pronunciarnos sobre las peticiones complementarias suplicadas en la demanda referidas a la condena de la sociedad demandada al pago del valor de las acciones, a la rectificación del Registro Mercantil, y a la condena al pago de intereses.

32. No habiéndose cuestionado que el derecho de separación, en su caso, se ha ejercitado en tiempo y forma, procede condenar a la demandada al pago del valor de las acciones determinado por el procedimiento previsto en el artículo 147.2 de la Ley de Sociedades Anónimas.

33. Suplicada la declaración de que la inscripción 53ª, Hoja SE- 11704, folio 123, Tomo 2875, es errónea, y ha de ser rectificada mediante una nueva inscripción en la que se haga constar que el acuerdo social, acompañado de la declaración los administradores de haberse reembolsado las acciones de «HEREDEROS DE ROBERTO MMM, S.L.» que ha ejercitado el derecho de separación, se inscriba el Registro Mercantil de Sevilla, en la Hoja registral abierta a la sociedad demandada, SE-11704, previa amortización de las acciones reembolsadas y reducción del capital social, con todos los efectos legales y económicos inherentes, la misma deviene improcedente ya que no se han reembolsado tales acciones, sin perjuicio de que una vez cumplidas las exigencias contenidas en el artículo 147.3 de la Ley de Sociedades Anónimas se proceda a la oportuna inscripción..

34. No habiéndose interesado en el proceso la condena al pago de cantidad alguna, carece de apoyo la pretensión de condena al pago del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la sentencia en primera instancia, al constituir presupuesto para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la condena al pago de una cantidad de dinero líquida.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 

Leer más

Mercantil. Sociedades. Sociedades de Responsabilidad Limitada. Separación de socios. Valoración de las participaciones.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2011.

1. 24. El único motivo del recurso casación se enuncia en los siguientes términos: "Al amparo del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del apartado 1 del artículo 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995 de 23 de marzo) en la redacción vigente hasta 24 de noviembre de 2002".

25. En su desarrollo, tras afirmar que el valor real al que se refería el artículo 100 la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada antes de la reforma por la Ley 44/2002 no es lo mismo que el valor razonable a que se refiere el precepto tras la reforma, argumenta:

1) Que la sentencia recurrida se separa de las reglas del valor real cuando acepta que el auditor de la compañía se aparte arbitrariamente del modelo de valoración de activos de capital y aplique una fórmula de su invención.

2) Que el auditor de la compañía ha omitido aplicar la tasa de crecimiento, lo que constituye un elemento necesario para calcular debidamente el valor residual.

3) Que no está justificado el descuento de un 10% del valor de las participaciones en atención al carácter minoritario de las mismas.

2. Admisibilidad del recurso 26. Opuesta la recurrida a la admisión del recurso por encubrir la impugnación de la prueba pericial por la que se fija el valor real de las participaciones, bajo el subterfugio de invocar como infringida una norma de derecho sustantivo, debemos diferenciar entre los distintos argumentos del recurso, ya que mientras los dos primeros efectivamente cuestionan el resultado no ya de la prueba pericial, sino del dictamen arbitral -que no "decisión arbitral"- que, el tercero hace referencia a un aspecto puramente jurídico aunque la operación matemática esté incorporada a la pericia.

27. En consecuencia, examinaremos exclusivamente el tercero de los argumentos del recurso.

3. Valoración de la Sala

28. La respuesta a la cuestión planteada debe partir de las siguientes premisas:

1) Como mecanismo de tutela de la minoría frente al poder de la mayoría para imponer determinadas modificaciones estatutarias, entre ellas la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales, el artículo 95 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada autorizaba a los socios a separarse de la sociedad, y a percibir el "valor real" de sus participaciones, a tenor del artículo 100 en la redacción vigente en el momento de ejercitar el derecho de separación.

2) Aunque la expresión "valor real" ha sido sustituida por la expresión "valor razonable" de acuerdo con la disposición adicional 10ª de la Ley 44/2002, de 22 noviembre, de Reforma del Sistema Financiero, al aprobarse la enmienda 271 del Grupo Popular en el Senado, en la que de hecho se remitía a la enmienda 269 que ponía de relieve las dificultades planteadas por la interpretación de la expresión valor real, y se proponía sustituirlo por el de valor razonable "tal y como ha quedado establecido en la Directiva 2001/65 (artículo 42 ter), que lo define como «valor de mercado para los instrumentos financieros (las acciones lo son) para los que pueda determinarse fácilmente un mercado fiable...» o como «valor obtenido mediante la aplicación de modelos y técnicas de valoración generalmente aceptados en el caso de aquellos instrumentos para los que no pueda determinarse fácilmente un mercado fiable...». "Valor razonable" es ya un término del acervo comunitario, que habrá necesariamente de transponerse al Derecho español en los próximos meses y que afectará al Código de Comercio y a la legislación de sociedades", ambos términos deben entenderse equiparables a los efectos de determinación del valor de las participaciones.

3) En este sentido, en el apartado 8 de la Resolución del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de fecha 3 de enero de 1991 por la que se publica la Norma Técnica de elaboración del Informe Especial sobre Valoración de Acciones en el supuesto de los artículos 64, 147, 149 y 225 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, se afirma que el auditor ha de determinar un valor de transmisión o reembolso de acciones en base a su juicio como experto independiente en asuntos contables, económicos y financieros y que, a estos efectos, ha de tenerse en cuenta que en una valoración de acciones "sólo puede hablarse de aproximaciones o juicios razonables sobre el valor real".

4) Pese a que en la valoración de acciones y participaciones para determinadas finalidades cabe una "actualización negativa" de los paquetes minoritarios, en cuanto el adquirente se coloca en una posición alejada de la gestión y del control de la sociedad, no cabe tal descuento en los casos de separación de socios en los que el precepto impone la adquisición forzosa a valor real, de tal forma que huelgan primas de control y descuentos por minoría, ya que en otro caso se penalizaría al socio que se separa y que sufriría un detrimento de su patrimonio, perdiendo en gran parte el mecanismo de separación de su función de tutela de la minoría para repercutir en beneficio directo de la sociedad al adquirir sus participaciones por un precio inferior a su valor, e indirecto de los que permaneciesen vinculados.

29. Consecuentemente con lo expuesto, procede casar en este extremo la sentencia recurrida y asumiendo la instancia, fijar el valor de cada una de las participaciones en 9.646'69 euros, resultado de dividir el valor total fijado por el perito en su ampliación en 23.238.885 euros entre las 2409 participaciones en que está dividido el capital social, sin "actualización negativa" por tratarse de una minoría, lo que arroja una diferencia de 1.306,09 euros por cada una de las participaciones entre la cantidad fijada por el auditor y la que determinamos en esta sentencia.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 

Leer más