Sentencia de la Audiencia Provincialde Madrid (s. 12ª) de 5 julio de 2013 (D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA).
TERCERO. - Pues bien, para resolver el tema litigioso, se ha de partir de haber sido desestimada la tesis de la demandada, alegada en la contestación, consistente en haber recibido autorización expresa del entonces propietario único del edificio para construir el trastero.
Esta, que era la defensa principal de la demandada, no ha quedado refrendada por prueba alguna, y así lo aprecia la Juezde Primera Instancia. Del mismo modo, se ha de descartar que la construcción del trastero se hiciera en el mismo año en que hizo la reforma del piso, esto es, en el año 1.985, pues la testifical practicada evidencia que se construyó en el año 1.989 o 1.990, ya plenamente constituida la Comunidad.
Por tanto, lo que habrá de determinarse no es si hubo o no consentimiento por parte del propietario inicial y vendedor de los distintos pisos del edifico, sino si la conducta de la Comunidad, una vez conocida la construcción, ha revelado, por medio de algún acto o comportamiento, el consentimiento tácito.
Para ello, se ha de exponer, como idea inicial, que la más elemental regla del régimen de la especial comunidad que representa el régimen de propiedad horizontal, impide el uso exclusivo y excluyente de elementos comunes por un comunero. No sólo porque, civilmente, carece de título para ello, al estar esos elementos al servicio de todos, sino porque supone una regla básica de la convivencia ordenada que trata de conseguir dicho régimen.
Ello no impide que un elemento común, que no lo sea por esencia o naturaleza, pueda ser desafectado, al menos en cuanto a su uso, y que éste pueda ser atribuido, en todo o en parte y bajo unas u otras condiciones a un comunero. Se produce en ese caso una desafectación, de mayor o menor intensidad, que como expuso este Tribunal en Sentencia de 15 de julio de 2.008 puede operarse de dos formas: "la que pudiera denominarse inicial o atributiva "ab initio", que surge cuando así se ha constatado en el título constitutivo dando lugar a lo que en realidad y con un sentido técnico puede calificarse de "reserva de titularidad"; y la "a posteriori", que se opera a virtud de acuerdo adoptado después de constituido dicho régimen de propiedad por acuerdo unánime, dando lugar a la técnicamente auténtica desafectación".
El consentimiento, como en todos los casos en que el ordenamiento no requiere una forma ad solemnitatem, esto es aquella que afecta a la existencia y validez del acto, se puede expresar de manera expresa o tácita.
Pero esta última, para que tenga el valor de emisión del consentimiento requiere de alguna muestra que, de forma inequívoca, revele su existencia, y no pueda ser confundida con situaciones de mera tolerancia hacia una determinada situación que implica justamente y por esencia la revocabilidad por el dominus, en nuestro caso, por la propia Comunidad.
Por eso, el consentimiento tácito no puede ser extraído de cualquier conducta, sino de aquella que necesariamente lo presuponga.
El Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2002, (que reitera las de 11 de julio de 1994 y de 7 de octubre de 1986), tras constatar que "la reglamentación negocial de intereses puede exteriorizarse a través del comportamiento", define el consentimiento tácito diciendo que "existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita y oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes ("facta concludentia") y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando el comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia".
Por ello, de forma reiterada, el Tribunal Supremo ha estimado que "el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos" (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2.013 y las que la misma cita).
Y, enlazando con la doctrina de los hechos concluyentes, considera que "ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento" (en el mismo sentido, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2.013).
Conviene, en fin, precisar que no puede confundirse el consentimiento tácito con el abuso del derecho en el ejercicio de la acción o con el retraso desleal en su actuación.
El consentimiento tácito, cuando se produce, legaliza desde ese momento la actuación del comunero respecto del elemento común. En cambio, tanto el abuso de derecho como el retraso desleal parten de la ilegalidad de la actuación del comunero, pero enervan la acción de la Comunidadal considerarla o antisocial o desleal.
CUARTO.- Pues bien, aun partiendo de los mismos hechos que ha considerado la Juez de Primera Instancia, estima esta Sala que no hay base alguna para estimar acreditado o concurrente un consentimiento tácito de la Comunidad.
Lo único que queda probado es que, desde que se conoció la construcción del trastero (en el año 1.989 o 1.990) hasta el año 2.002 no hubo ningún acto formal de oposición de la Comunidad; pero tampoco ningún otro que significara aceptación o aquiescencia.
Con independencia de que se pudiera considerar que antes de su inclusión en el orden del día de la Junta de 13 de febrero de 2.002, se debió haber planteado ya informalmente la misma cuestión, pues, de ordinario, los asuntos a tratar en una Junta no nacen por generación espontánea, sino que se van gestando, lo único que se habría probado es un simple silencio o inactividad, que, como se dijo, no es equiparable al consentimiento.
Ningún acto concreto, aparte de la no oposición, esto es, la inactividad, se menciona en la sentencia. Por otro lado, incluso la tardanza en tratar el tema en Junta cuenta en este caso con cierta explicación: la demandada siempre ha sostenido la titularidad sobre el trastero por la autorización de la propietaria inicial de todo el edificio. De ahí, que en la primera Junta que se somete el tema a sus componentes (la de 13 de febrero de 2.002), no hay una declaración frontal de oposición por la Comunidad sino el requerimiento para que justificara aquélla la titularidad que se arrogaba sobre el trastero.
Como tal titularidad no se acredita en modo alguno, se insiste en la Junta siguiente de 23 de abril del mismo año, y es cuando la Comunidadya considera ilegal la obra, y queda formalizado el conflicto, en cuanto la demandada se niega "amistosamente" a demolerlo.
El que en dicha Junta no se decidera el ejercicio de acciones judiciales de inmediato, no es tampoco expresivo de un consentimiento. Obviamente entre consentir, que es lo mismo que querer y aceptar, y no defender un derecho hay una evidente diferencia conceptual. Por lo demás, la necesidad de formación de voluntad de la Junta, como órgano colegiado, explica suficientemente que la decisión pueda demorarse o considerarse desde distintos puntos de vista en momentos distintos.
En todo caso, ningún acto acompaña a esa inactividad que pueda ser considerado de aquiescencia o complacencia o de otorgamiento de ilimitada tolerancia, sino, precisamente, el surgimiento de un conflicto muy definido entre Comunidad y demandada.
QUINTO.- Tampoco puede apreciarse abuso de derecho en el ejercicio de la acción.
En los términos en que se expresa la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2.013, "la interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios. La sentencia descarta cualquier vulneración normativa en el ejercicio de su derecho o que la comunidad se moviera guiada por el ánimo de perjudicar a los demandados, entre ellos el recurrente, y los hechos probados sustentan esta conclusión habida cuenta que la razón por la que se esperó bastante tiempo para reclamar la tutela judicial fue el caso omiso que el recurrente hizo a los requerimientos efectuados en sucesivas juntas de propietarios, que expresaron la disconformidad de la comunidad con la situación de hecho creada, sin que por el contrario conste probado el pretendido trato desigual respecto de otros comuneros con cerramientos en la fachada, ni pueda aceptarse que sean situaciones equiparables. En suma, la actuación de la demandante se funda en una justa causa y su finalidad es legítima (la defensa del interés general de la comunidad asegurando el correcto uso de los elementos comunes por todos los propietarios) por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva y la vulneración de la doctrina analizada, cuya infracción denuncia la parte recurrente, únicamente se comprende desde una apreciación fáctica diferente de la expuesta por la sentencia recurrida".
Como puede apreciarse, la citada Sentencia del Tribunal Supremo parece dar respuesta a otras consideraciones planteadas por la demandada, como es la desigualdad de trato, en cuanto alega la existencia de alteraciones en otros elementos comunes (las terrazas de los áticos), alegación que ha de ser desestimada, pues, en primer término, no consta en este proceso que esas alteraciones no contasen con consentimiento, ni puede equipararse el uso más intensivo que pueda hacerse de una terraza a nivel (que es lo que las fotografías aportadas con el informe pericial de la demandada sugieren) con la pura y simple apropiación de un elemento común.
Tampoco podría considerarse un abuso de derecho en el ejercicio de la pretensión, por estimar que la construcción del trastero es un acto inocuo.
En este sentido, los actos inocuos son aquellos que no perjudican en modo alguno al propietario o titular y en cambio reportan un beneficio para su autor; así se infiere del principio con que se enuncia esta teoría: "quod tibi non nocet et alteri prodest, non prohibetur".
Tal teoría, está sin embargo pensada para aprovechamientos residuales y ocasionales de los fundos, pero no justifica nunca, en un régimen de copropiedad, la directa apropiación de un elemento común por uno de los comuneros, excluyendo de su uso a los demás.
Por tanto, la cuestión relativa a si la obra perjudica o no a la estructura del edificio es intrascendente, pues la ilegalidad o antijuridicidad de esa obra no lo es por tal motivo, sino por la apropiación del elemento común.
SEXTO.- Y, en fin, no hay retraso desleal. La doctrina del retraso desleal no deja de ser una aplicación concreta o una manifestación específica de la más general doctrina del abuso del derecho.
Tal doctrina la expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre del 2.005, señalando "que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios) y, especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal), vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que determinan que el derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el artículo 7.1 del Código Civil ".
Con pretensión sistematizadora, la doctrina científica, ha señalado como requisitos o presupuestos de aplicación de la doctrina del retraso desleal los tres siguientes:
1º. Transcurso de un período de tiempo, cuya determinación habrá de hacer en función de las circunstancias del caso atendiendo a la clase de derecho y a la intensidad de la confianza suscitada.
2º. Omisión del ejercicio del derecho, es decir inactividad de su titular que ha de serle imputable por no existir obstáculos para el mismo.
3º. Confianza legítima de la otra parte en que el derecho no se ejercitará.
De esta sucinta exposición jurisprudencial y doctrinal, se deducirían las siguientes consideraciones que ayudarían a perfilar el concepto jurídico del retraso desleal:
1ª Las consecuencias que cabe predicar de este concepto no se anudan al simple retraso o a la tardanza en la reclamación. Esta circunstancia, meramente pasiva o silente, se tiene en cuenta por la Ley para regular una concreta extinción de los derechos subjetivos, o al menos de la pretensión de su ejercicio, como es la prescripción. Y es claro que el retraso desleal es un concepto netamente distinto al de la prescripción extintiva.
2º Tampoco, como antes se dijo, puede ser equiparado el retraso desleal al consentimiento tácito.
3ª Así pues, la verdadera esencia del concepto, en su dimensión jurídica, está en el adjetivo del retraso.
Es la deslealtad la que, definitivamente, desata las peculiares consecuencias.
Y esa deslealtad se funda, si se examina con detenimiento la jurisprudencia, en un "acto equívoco" del acreedor, o más generalmente del titular del derecho reclamado, que induce razonablemente al obligado (como lo haría en cualquier otro que en su situación se hallara) a creer que la deuda no va a ser reclamada, aunque todavía esté viva la acción judicial que le asiste.
En este caso, no hay acto equívoco alguno, sino muestra efectiva de la conservación del derecho, primero, tratando de indagar el que alegaba la demandada, y, luego, mediante el ejercicio de la acción en defensa del elemento común.
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