Penal – P. Especial. Delito de allanamiento de morada. Concepto de domicilio.

Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz (s. 8ª) de 30 de septiembre de 2011 (D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA).

SEGUNDO.- Compartimos los razonamientos que han llevado al sobreseimiento provisional de las actuaciones, pues no apreciamos indicio de que se haya podido cometer alguno de los delitos por los que se sigue la causa.

Comenzado por la alegación de que los agentes de la Guardia Civil habrían entrado en el domicilio del denunciante, hay al respecto dos versiones: la de los agentes que dicen que no llegaron a entrar sino que tomaron las fotografías desde el exterior y la versión de la parte apelante que sostiene que los agentes entraron en las tierras de labor que forman parte de la parcela. Pues bien, incluso en el hipotético caso de que los agentes hubiesen entrado en la parcela, no hay indicios de que con ello pudiesen haber cometido un delito, pues no hay ningún dato que permita pensar que esos terrenos deban calificarse como domicilio.

Al respecto conviene partir de lo señalado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de octubre de 2009 (ROJ: STS 6124/2009): "Ahora bien, no todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio. Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad(STC. 22/84), el domicilio es un "espacio apto para desarrollar vida privada"(STC. 94/99 de 21.5), un aspecto que "entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad", "el reducto último de su intimidad personal y familiar (SSTC. 22/84, 60/91, 50/95, 69/99, 283/2000).

Esta Sala, por su parte, entre otras STS. 1108/99 de 6.9, ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental", y enSTS. 1448/2005 de 18.11, se entiende como "domicilio" "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, o lo que es lo mismo, que "sirva de habitación o morada a quien en él vive", estimándose que constituye domicilio o morada, cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive esa persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulotes, etc..., comprendidas las habitaciones de un hotel en las que se viva.

Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico débil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

Y al mismo tiempo restringe el concepto de domicilio excluyendo aquellos lugares donde no se desarrollan actos propios de dicha privacidad, aunque el titular pueda estar legitimado para no permitir la entrada o permanencia de terceros."  

Las tierras de labor a las que se dice que podrían haber accedido los agentes del a Guardia Civil no son un lugar que sirva de habitación o morada, sino que dentro de esa parcela se encuentra una construcción, que los agentes califican como 'nave para guardar aperos'. Dentro de esa construcción podría existir un ámbito de privacidad y podría tener su morada una persona, pero no en los terrenos que rodean esa construcción, destinados al cultivo, sin que exista ningún dato del que pueda deducirse que en esos terrenos morase ninguna persona y sin que se haya indicado en ningún momento que los agentes de la Guardia Civil entrasen en esa construcción.

En las conclusión de la inexistencia de indicios de un posible delito nos reafirma otra Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2009 (ROJ: STS 3307/2009) en la que se razona: "En el caso, según resulta del hecho probado, la recurrente, en el momento de la detención, arrojó a una parcela colindante una bolsa que portaba, lo que dio lugar a que los agentes la recuperaran de tal parcela .

No consta en modo alguno que tal lugar constituyera el domicilio de ninguna persona, o que tuviera las condiciones para serlo, y ni siquiera que se tratara de una edificación, pues las referencias contenidas en la sentencia siempre son a una parcela. Por lo tanto, no es posible considerar que a tal lugar, donde se encontró la bolsa arrojada por la recurrente, se le deba atribuir la protección asociada al domicilio, lo que impide la declaración de nulidad que pretende la recurrente al alegar la vulneración de un derecho fundamental."

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Penal – P. Especial. Diferencia entre el delito y la falta de amenazas.

Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz (s. 3ª) de 30 de septiembre de 2011 (D. MANUEL CARLOS GROSSO DE LA HERRAN).

SEGUNDO.- La diferencia entre el delito y la falta de amenazas radica, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la gravedad, seriedad y credibilidad de la conminación del mal con que se amenaza al sujeto pasivo, siendo por ello un criterio cuantitativo más que cualitativo (SS 4 febrero; 23 abril 1977; 4 diciembre 1981 y 20 enero 1986).

En el presente caso, sólo desconociendo el exacto contenido del hecho denunciado, puede calificarse de leve la conminación descrita. El denunciante afirma que su superior jerárquico que no estaba el día de autos de servicio, cuando él se encontraba en la habitación de la jefatura de policía donde se custodia la metadona, entró repentinamente y sin mediar palabra lo zarandeó, cogiéndole por los hombros y comenzando a insultarle atropelladamente, preso de furia, con el rostro desencajado y en gran estado de excitación y añade que en tales circunstancias le dijo "tu no juegues con el pan de mi familia, déjate de ir diciendo por ahí cosas de mi, que sepas que si yo caigo, Nicolás también caerá conmigo..."· y al pedirle el denunciante que lo soltara y se apartara para dejarle salir, se lo impidió violentamente, diciéndole entre otras cosas " que sepas que me da igual ir al Puerto, pero yo a ti te descargo un cargador en la cabeza...te enteras..y ahora si quieres ve y denúnciame, tu también tienes familia, te enteras..."

TERCERO.-

Pues bien es evidente que una conducta de tal clase como la imputada, de ser cierta, pues dicho extremo se niega tajantemente por el denunciado, por los caracteres de verosimilitud en la realidad del mal conminado, pues se trataría de una persona que tiene efectivamente acceso a las armas y a la que se le ha de exigir mayor mesura, reviste una indudable gravedad y necesariamente habría de provocar en quien la padeciera una grave perturbación del sentido de seguridad al verse confrontado con tal clase de conminación, lo cual sería suficientes para merecer los calificativos de grave y seria y elevarla a la condición de delito.

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Penal – P. Especial. Delito de abandono de familia. Incumplimiento del deber de pagar las prestaciones económicas a favor del cónyuge o hijos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (s. 8ª) de 29 de septiembre de 2011 (D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA).

PRIMERO.- El apelante recurre la sentencia que le condenó como autor de un delito de abandono de familia del artículo 227 del código penal, que castiga la conducta consistente en dejar de pagar, durante 2 meses consecutivos ó 4 meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos. En el recurso de apelación no se discute que el señor Benedicto no abonó la pensión en los meses que señala la sentencia recurrida, que dice que el acusado no pagó la pensión desde septiembre de 2008, con la única excepción de que en los meses de febrero, marzo y abril de 2009 al señor Benedicto  se le retuvo mensualmente la cantidad de 450 euros. En la sentencia recurrida también se considera probado que el acusado tenía capacidad económica para abonar las pensiones pues trabajaba para "Prosegur s.a.".

En el recurso de apelación se alega que el trabajo para "Prosegur s.a." sólo lo mantuvo el acusado hasta el 19 de marzo de 2009, que mientras trabajó los ingresos fueron de aproximadamente 1.000 euros al mes y que después fueron de 813'75 euros mensuales, hasta noviembre de 2009, y de 697'50 euros al mes en adelante. De esas alegaciones de la parte resulta que hubo meses en que trabajó para "Prosegur s.a." y no se le descontó nada por motivo de la pensión, sin que tampoco la pagase, en concreto los meses que van desde septiembre de 2008 hasta enero de 2009, y que hubo también meses, a partir de mayo de 2009, en los que el señor Benedicto percibió la prestación por desempleo, sin que se le practicasen retenciones correspondientes a la pensión, y tampoco abonó ninguna cantidad.

Por tanto, la alegación del apelante de que hubo 'pagos parciales' no puede ser tenida en cuenta porque lo que la parte considera 'pagos parciales', que en realidad no fueron voluntarios, sino producto de retenciones, se limitan a 3 meses y quedan otros meses en los que el impago fue total, superando esos meses los límites temporales establecidos en el artículo 227 del código penal. Argumenta la parte apelante que ese impago no sería constitutivo de delito porque su intención no habría sido la de no pagar la pensión, sino que le habría resultado imposible hacerlo por tener otra hija con su pareja actual, tener que hacer frente a un préstamo, así como a los gastos de vivienda y de dos familias.

Esas alegaciones de la parte no aparecen sustentadas por datos objetivos y constatables, sin que puedan ser acogidas porque lo relevante es que se haya comprobado que el señor Benedicto disponía de ciertos ingresos que le habrían permitido al menos un pago parcial de la pensión de alimentos a favor de sus hijos, que era una obligación prioritaria, incluso estando en una situación económica difícil. De la prueba practicada, y de las propias alegaciones del recurso de apelación, resulta que el señor Benedicto optó por dedicar esos ingresos a otras necesidades, en lugar de pagar al menos parte de la pensión alimenticia establecida judicialmente.

Hubo por tanto un incumplimiento doloso por parte del señor Benedicto que sí disponía de liquidez que le habría permitido hacer frente a una obligación que era legalmente prioritaria. Por todo ello consideramos que los argumentos empleados en el recurso no son suficientes para desvirtuar lo razonado en la sentencia recurrida.

A mayor abundamiento, hemos de recordar lo que el Tribunal Supremo dijo respecto a este delito de impago de pensiones en Sentencia de la Sala de lo Penal de 13 de febrero de 2001 (ROJ STS 970/2001): "B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida."

En el caso que nos ocupa la defensa del señor Benedicto alega que no disponía de capacidad económica suficiente para abonar las pensiones, pero sus propias manifestaciones ponen de manifiesto que durante muchos meses dispuso de ingresos superiores a las cantidades que debía abonar en concepto de pensión alimenticia fijada judicialmente para los hijos menores de edad. Sin que el artículo 227 del código penal permita que el obligado al pago decida subjetivamente que otras necesidades pueden ser preferentes a la obligación de pago de determinadas prestaciones económicas a favor de los hijos o del cónyuge y establecidas judicialmente.

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Civil – Obligaciones. Procesal Civil. Daños en accidente de circulación. Valor probatorio del parte amistoso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (s. 2ª) de 26 de octubre de 2011 (D. ANTONIO MARIN FERNANDEZ).

SEGUNDO.- Valor probatorio del parte amistoso.

Todo ello nos lleva a la cuestión nuclear de la litis: el valor probatorio del parte amistoso. Como documento privado que es, su valor probatorio no se sustrae de las normas generales sobre valoración de la prueba, es decir, de las establecidas en los arts. 319.1 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En tal sentido, y en la medida en que no hubiera sido impugnada su autenticidad o habiéndose impugnado quedara la misma constatada, acreditará el " acto o estado de cosas que documentan ", adquiriendo, por tanto, un relevante valor para adverar el modo en que se haya producido el accidente de tráfico al que se refieran. De no constatarse su autenticidad, habrán de valorarse conforme las normas de la sana crítica a las que alude el art. 326.2 in fine del texto procesal.

Con todo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido renuente a darles un valor decisorio. Buena prueba de ello es la sentencia del Tribunal Supremo 28/octubre/2010 la cual, con cita de la de 10/mayo/1995, explica lo que sigue: "la declaración amistosa del accidente no tiene una eficacia probatoria absoluta, pues no es más que un elemento elaborado por una de las partes acerca de como ocurrieron los hechos y junto a él existen otros medios probatorios ". Como es obvio, el argumento no se válido cuando, como en el caso litigioso, disponemos de un parte suscrito -y reconocido- por ambos intervinientes.

Cuando ello es así, adquieren pleno sentido y significación las normas referidas, de forma que el tan citado documenta es útil para construir el iter del accidente en cuestión, siempre en conjunción con el resto de pruebas disponibles. Es ello lo que la práctica de nuestros tribunales enseña. En el ámbito de esta Audiencia Provincial, podemos citar la sentencia de la Sección 8ª de 30/enero/2006, a cuyo tenor: del parte amistoso " se desprende, efectivamente, la veracidad de la primera de las versiones expuestas, lo que se considera totalmente correcto, por más que ahora venga a afirmar el recurrente que no leyó el parte en su integridad o que lo firmó sólo porque estaba nervioso, debiendo en este sentido destacarse muy especialmente que no sólo lo redactado en el parte apunta a la responsabilidad del conductor del ciclomotor, sino también el croquis, y parece poco creíble y, desde luego, nada usual en la práctica, que un conductor deje que el otro rellene en su integridad el parte y haga el croquis y lo firme sin leerlo y sin comprobar, al menos, que el dibujo se corresponda a la realidad de la forma en que ocurrieron los hechos, salvo que se deba ello a que se reconozca la culpabilidad en la causación de la colisión ".

En similares términos, la sentencia de la Sección 7ª de 12/ abril/2004 sale al paso de posteriores impugnaciones de las declaraciones contenidas en el parte amistoso por quien voluntariamente lo suscribió aceptando su contenido: uno de los intervinientes " firmó la declaración amistosa, sin que conste que lo hiciera forzado o coaccionado o violentando de forma alguna su voluntad, y en ella consta la aceptación de la versión del actor ".

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Civil – Familia. Crisis matrimoniales. Modificación de medidas. Extinción de la pensión compensatoria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (s. 5ª) de 24 de octubre de 2011 (Dª. ROSA MARIA FERNANDEZ NUÑEZ).

SEGUNDO.- Y también el cambio de circunstancias constatado justifica en criterio de la Sala la cancelación de la pensión compensatoria asignada a la esposa, pues el desequilibrio que la alentara al tiempo del divorcio, fruto de la significativa diferencia entre los haberes del esposo en ejercicio de su profesión médica, y los de ella como docente, eficientemente compensado en estos años, ha desaparecido en la actualidad.

Como ha tenido ocasión de declarar esta Sala (Vid, entre otras, la sentencia de 27 de febrero de 2008, dictada en el Rollo de apelación nº 1/08, dimanante de los autos civiles nº 529/06, del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Fernando), debe tenerse en cuenta que la pensión de desequilibrio económico, legislativamente plasmada en el artículo 97 del Código Civil, responde a la necesidad de salvaguardar en la medida de lo posible, y siquiera sea en el ámbito estrictamente patrimonial, los vínculos de solidaridad que comporta la unión matrimonial y hacer frente al detrimento económico personal que supone, normalmente del lado de la mujer, la dedicación a las tareas estrictamente domésticas y familiares.

De ahí que tal pensión compensatoria, a la que se refieren, además, los artículos 99 a 101, no constituya un efecto primario de la separación o divorcio que opere automáticamente, sino una consecuencia eventual y secundaria. Se trata, en definitiva, de una medida no de índole o carácter alimenticio, conforme quedó claramente recogido en el debate parlamentario de la Ley 30/1981, de 7 de junio, sino por el contrario de naturaleza reparadora o compensatoria, tendente a equilibrar en lo posible, como decimos, el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro.

De ahí que la posibilidad de establecimiento de dicha pensión compensatoria surja como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, siempre que, además, concurran los requisitos y elementos que a tal efecto contempla el ya citado artículo 97 del Código Civil .

Ahora bien -añade el Tribunal en el fallo citado- lo que el legislador no ha querido establecer es una pensión económica vitalicia basada exclusivamente en el hecho del previo matrimonio, sino que la condiciona a la situación de desequilibrio real entre las partes, cuya realidad se hace depender, entre otros datos, de  circunstancias tanto presentes como futuras y no debe entenderse como un derecho absoluto sino relativo, condicional, circunstancial y también limitado en el tiempo -salvo casos muy excepcionales- concepción ésta que parte de la idea de que, roto el vínculo matrimonial, ambos cónyuges deben procurarse, dentro de sus respectivas posibilidades, y atendidas todas las circunstancias concurrentes, un medio autónomo de subsistencia, porque el hecho del matrimonio no debe determinar por sí mismo el derecho a una percepción salarial indefinida.

Esta clase de pensión no puede convertirse en una renta vitalicia, sobre todo cuando la esposa es joven y goza de buena salud, y por tanto de posibilidad de desarrollar su propia actividad profesional, de obtener sus propios ingresos, aunque en principio se entienda necesaria la fijación de la pensión, para facilitar ese inicio de actividades laborales.

El que una de las partes no acceda o no quiera acceder al mercado laboral, no debe ser una carga constante para el otro cónyuge. Solo en algunas ocasiones, debido a la avanzada edad de la esposa en el momento de la crisis matrimonial, y a que la concepción de determinada época, la sociedad entendía que la mujer sólo debía ser preparada para contraer matrimonio, siendo este su fin y no el laboral, la pensión que la esposa perciba del esposo con carácter indefinido será el único modo de indemnizar el desequilibrio que se produce.

En el sentido de este razonamiento ya la jurisprudencia del T.S. señaló la posibilidad de fijación temporal en las sentencias de 10 de febrero (RJ 2005,1133) y 28 de abril de 2005 (RJ 2005, 4209) dictadas en interés casacional. En el mismo sentido positivo se ha manifestado luego el legislador, pues la Ley 15/2005, de 8 de julio (RCL 2005, 1471), ha dado una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

La función de la pensión compensatoria no es la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni tampoco es una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que, rectamente entendida, fenece con la disolución del vínculo matrimonial, al menos, en el plano de las relaciones horizontales entre cónyuges, subsistiendo únicamente dicha solidaridad y obligación legal con respecto a los hijos comunes. La función de la pensión es la indemnizatoria: indemnizar a uno de los cónyuges por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva, pero todo ello en determinadas circunstancias configuradoras, en una relación causa-efecto, de un daño objetivamente resarcible, irrecuperable por otros medios y perfectamente evaluable.

Sentadas tales premisas jurídicas y a la luz del artículo 100 en relación con el 91 del Código Civil, que contempla la modificación de la pensión por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, y, especialmente el 101 del referido Texto Legal, que regula la extinción del derecho de pensión "por el cese de la causa que lo motivó" (Sic), la conclusión al principio adelantada se abre paso sin dificultad.

En efecto, el convenio regulador que instituye la pensión compensatoria ahora claudicante, tomaba en consideración el ejercicio por ambos cónyuges de trabajo estable y debidamente remunerado (Vid, Estipulación Tercera, apartado b) del documento acompañado a la demanda bajo el nº 3), proveyendo no obstante a favor de la esposa dada la situación de desequilibrio o "desproporción de ingresos" entre ambos, como dice la juzgadora de instancia. Pues bien, según lo expuesto, los haberes del esposo por su trabajo personal se han reducido sensiblemente, manteniéndose la Sra. E en su actividad como profesora con unos emolumentos no refutados de unos 2.000,00 euros al mes, que recortan significativamente la primitiva distancia salarial entre ellos y presentan a la esposa con perfiles de autosuficiencia para atender a sus propias necesidades. Si además y siguiendo las más recientes orientaciones jurisprudenciales (Sentencia del T.S. de 22 de junio de 2011) se toma en consideración que la Sra. M tiene atribuido el uso de la vivienda familiar y resuelto su alojamiento, mientras el Sr. S además de las atenciones propias ha de afrontar los alimentos de los hijos comunes que representan 2.400,00 euros mensuales, es evidente que la acusada disparidad retributiva y el desequilibrio económico que dinamizara en su día la pensión se ha difuminado, imponiéndose el pronunciamiento extintivo adelantado.

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Civil – Obligaciones. Resarcimiento de los daños morales sufridos como consecuencia de ruidos y emisiones acústicas de intensidad superior a la tolerada. Cuantificación del daño moral.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (s. 2ª) de 20 de octubre de 2011 (D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES).

PRIMERO.- El Juez de instancia estima parcialmente la demanda de reclamación por daños y perjuicios, interponiendo recurso de apelación la parte demandada que lo fundamenta en que los niveles de ruidos no excedía de la norma administrativa, que se realizaron por la parte demandada obras de insonorización y que es excesiva la cantidad otorgada por daños y perjuicios, ya que solo afecta al salón y pasillo y que la academia de baile solo se utilizaba varios días de la semana.

SEGUNDO.- No es cierta la primera alegación de la parte apelante, pues queda acreditado por el informe de la Unidad Móvil de Medida de la Contaminación Acústica, que la actividad inspeccionada supera el valor límite de emisión permitido por la legislación vigente, folio 54 de las actuaciones.

TERCERO.- Es indudable que la parte demandada realizó obras de insonorización del local, pero ha quedado acreditado que han sido insuficientes, pues supera el valor limite de emisión permitido, según quedó acreditado por el informe de la Unidad Móvil de Medida de la Contaminación Acústica.

CUARTO.- La parte apelante discrepa de la cantidad concedida por indemnización de daños y perjuicios, ya que la academia solo se utilizaba en determinados días, y limitado el tiempo a dos horas cuando se desarrollaba su actividad, y solo afectaban al salón y pasillo.

No puede dudarse que las molestias generadas por las emisiones acústicas superiores a los niveles de tolerancia constituyen un daño moral o extrapatrimonial indemnizable, según doctrina jurisprudencial (Sentencias del T.S. de 12 de julio de 1999 y de 31 de mayo de 2000, pudiendo representar un daño a la salud física o psíquica de quien la padece y un peligro potencial para ella, así como dificultades para el reposo, memorización, comunicación y concentración.

La existencia del perjuicio se presume legalmente siempre que se acredite la intromisión ilegitima, conforme al artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/82 de protección de los derechos fundamentales. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida. No es preciso acreditar el daño moral, según doctrina jurisprudencial (sentencias T.S. de 21 de octubre de 1996 y de 31 de marzo de 2000), pues de la naturaleza de los propios hechos de lo que hace derivar la responsabilidad exigida, se deduce su existencia.

No existen criterios o parámetros que permitan con eficacia y con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento sufrido por esos ruidos acaecidos. Se viene manteniendo que la reparación del daño o sufrimiento moral va dirigida principalmente a proporcionar en la medida de lo posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2001, declara que la cuantificación de los daños irrogados, se han de contemplar circunstancias no solo estrictamente jurídicas, sino presupuestos personales, sociales, económicos, culturales, ambientales, etc.

La jurisprudencia menor valora los perjuicios, por apreciación libre del juzgador sin atender a parámetros predeterminados, valorándose la indemnización de una forma global, valorándose en 4.000 euros (Sentencia de la Audiencia de las Palmas de 5 de noviembre de 2007), los daños sufridos por una persona por ruido superior a lo permisible en una vivienda durante la noche en el transcurso de dos años En la Sentencia de la Audiencia de Madrid de 22 de noviembre de 2010 se valora en una cantidad determinada por mes 250 euros, por ruidos causados durante la noche por una puerta de garaje al piso que se encontraba encima. La Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de febrero de 2006 valora en 30 euros los ruidos de un bar. La Audiencia Provincial de Zaragoza de 14 de octubre de 2009 valora el ruido causado por unos perros en 300 euros, etc.

En el hecho enjuiciado, son ruidos que provienen de una academia de baile durante siete años y por dos días semanales. Consideramos excesiva la cantidad que declara la juez de instancia, dado que el ruido es discontinuo y esporádico, ya que se limita a dos horas diarias en dos días de la semana. No se debe disminuir la indemnización, como mantiene la parte apelante, del hecho que solo se produce en el salón y en el pasillo.

Las mediciones se realizaron en dichas dependencias, pero no podemos afirmar que no afectara a otras zonas de la casa. Valoramos en 5.600 euros la indemnización que debe recibir la parte demandante, teniendo en cuenta que las sesiones de clase al mes sería de 16 sesiones, dos el martes y el jueves de cada semana, la paralización de dos meses por curso escolar, y por siete años, y tomando como valor como perjuicio causado por sesión 5 euros. Por todo ello, se estima parcialmente el recurso de apelación, revocándose parcialmente la sentencia recurrida.

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Civil – Obligaciones. Responsabilidad civil extracontractual en supuestos de caídas en vías públicas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (s. 2ª) de 20 de octubre de 2011 (D. ANTONIO MARIN FERNANDEZ).

SEGUNDO.- Responsabilidad civil extracontractual en supuestos de caídas en vías públicas.

Entrando ya en el fondo del asunto y dando con ello respuesta al primer motivo del recurso, hemos de convenir con la Juez a quo la inconveniencia de dar lugar a una aplicación estricta de la responsabilidad por riesgo y la consiguiente inversión de la carga de la prueba por considerar que la concreta actividad llevada a efecto por la entidad demandada, es decir, la realización de obras en la vía pública es una actividad peligrosa susceptible de generar aquella modalidad de responsabilidad extracontractual.

Es ello lo que enseña un somero repaso a la última jurisprudencia del Tribunal Supremo. A modo de ejemplo pueden ser citadas las sentencias de 31/octubre/2006, 25/enero/2007 ó 22/febrero/2007 relativas a un problema análogo al de autos, esto es, el de las caídas en establecimientos públicos.

En todas las sentencias del alto Tribunal antes citadas se repite el razonamiento que, a continuación, se transcribe: " La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil (SSTS 6 de septiembre de 2005 17 de junio de 2003, 10 de diciembre de 2002, 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole (STS de 2 marzo de 2006).

Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida (STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar (SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida (STS 17 de julio de 2003). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ".

Con todo, habremos de admitir que la negligencia -cualquiera que sea su entidad y trascendencia- de la empresa constructora demandada -u por ende de su aseguradora- es más que evidente. Más allá de la circunstancia de que el conjunto de vallas que rodeaban el socavón donde cayó la actora estuvieran sueltas -que es hecho accesorio-, la prueba practicada acredita que la manguera que cruzaba la calle por donde obviamente transitaban vehículos -y algunos de gran tonelaje por ser la vía de salida de camiones desde el recinto portuario de esta ciudad- no estaba suficientemente protegida y terminó por reventar al paso de uno de ellos. Y ello provoca que, estando en uso la manguera para dar servicio a la obra que se ejecutaba, esta quede repentinamente sin control y en dirección al lugar donde estaba la actora con su hijo, de modo que al intentar protegerlo, tropieza con las vallas terminando por caer al socavón.

Siendo ello así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en casos similares opta por la condena de la entidad, privada o pública, responsable. Es el caso, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Supremo de 26/ septiembre/2007 cuyo objeto eran " las subsiguientes lesiones [que] se produjeron al tropezar la demandante con la malla de alambre empleada en las obras que la mercantil codemandada realizaba " o la de 14/junio/2007 que versaba sobre " los daños ocasionados como consecuencia de la caída sufrida en la vía pública motivada por el deficiente estado del pavimento ".

En cuanto hace a las alegaciones contenidas en el recurso, no estará de más citar ésta última sentencia, conforme a la cual: " Es cierto que esta Sala ha declarado que la regla id quod plerumque accidit (las cosas que ocurren con frecuencia), implica soportar los pequeños riesgos que una eventual falta de cuidado y atención  comporta en la deambulación por lugares de paso; pero también es cierto que cuando las circunstancias del caso revelan que esa eventual falta de diligencia del perjudicado es de mínima entidad, como aquí se habría de apreciar -pues las mismas reducidas dimensiones del socavón limitan el grado de perceptibilidad del defecto del pavimento, y, por ende, la previsibilidad del resultado dañoso-, quedará absorbida, en el juicio de relevancia causal, por la de la demandada, que se erige entonces en el hecho natural, adecuado, y, en fin, causalmente relevante para la producción del resultado lesivo, sin que la eventual falta de atención de la perjudicada demuestre tener el grado de suficiencia necesario para atribuirle relevancia causal y para, con base en su concurrencia, moderar las consecuencias de la responsabilidad de aquélla ".

Pues bien, las anteriores manifestaciones jurisprudenciales nos sirven para analizar, bajo la perspectiva indicado, el hecho ahora litigioso. No creemos que le sea dable a la representación letrada de las apelantes, desde los criterios de imputación objetiva facilitados por una consolidada jurisprudencia, afirmar que la actora " se asustó indebidamente " o que, disponiendo de otra zona por donde cruzar, lo hiciera por el espacio donde se ejecutaba la zanja y por ello " acepta el riesgo que pudiera crearse ". Sobre la base de que la zona litigiosa no estaba vedada para el tránsito de peatones y que, por tanto, era apta para que la actora atravesara por allí, no es lícito mantener que de alguna manera ella hubiera incrementado el riesgo, que en teoría hubiera sido inexistente de haber procedido la constructora con la diligencia precisa. Por otra parte, tal omisión es causalmente adecuada con el daño sufrido: la actora no tenía obligación alguna de soportar el hecho de que una manguera -con más o menos presión, pero dirigida directamente a su posición- mojara a su hijo o a ella misma.

Que no se hubiera levantara atestado en nada perjudica las anteriores afirmaciones, máxime cuando las lesiones iniciales no tuvieron excesiva entidad. Por último, es inaceptable calificar jurídicamente el suceso en función de la somera descripción que hubiera dado del mismo el facultativo que atendió de urgencias a la Sra. Marí Juana.

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Impugnación de acuerdos de la junta de propietarios. Caducidad de la acción. Distinción entre acuerdos nulos y anulables. Notificación del acta de la junta.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (s. 5ª) de 20 de octubre de 2011 (D. RAMON ROMERO NAVARRO).

PRIMERO.- La primera cuestión a analizar consiste en determinar si caducó o no el plazo otorgado por la Ley para la impugnación de los acuerdos comunitarios en el caso que nos ocupa. Para ello es preciso establecer primero, cual es el plazo del que se disponía para el ejercicio de la acción, y segundo determinar el "dies aquo", o día a partir del que comienza el cómputo del plazo.

El art. 18.1 L.P.H dispone: "Los acuerdos de la Junta de Propietarios será impugnables ante los Tribunales... en los siguientes supuestos:

a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios.

b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho".

El art. 18.3 dice: "La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de Propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la Ley o a los Estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido.

Conforme ha venido declarando el Tribunal Supremo, tanto en relación con la redacción originaria de la Ley de la Propiedad Horizontal, como con la vigente, según reforma operada por Ley 4/1999 de 4 de Abril, en materia de propiedad horizontal debe diferenciarse entre los acuerdos susceptibles de sanación por caducidad, de aquellos otros en que por estar viciados de nulidad radical o absoluta, son nulos de pleno derecho, y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo (SSTS de 19 de Noviembre de 1996, 5-5-2000, 28-10-2004).

La más grave calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos acuerdos que por, infringir cualquier otra Ley (distinta de la Ley de Propiedad Horizontal) imperativa o prohibitiva, que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de Ley.

Entre los acuerdos meramente anulables, susceptibles de sanación por caducidad, se encuentra, por un lado los que actos contrarios a la propia Ley de la Propiedad Horizontal o a los Estatutos, a los que el art. 18.3 LPH otorga un plazo de impugnación de un año; y por otro los que perjudican a un comunero o son lesivos para la Comunidad (art. 181.b y c LPH) para los que la Ley establece un plazo de tres meses.

La Jurisprudencia de forma mayoritaria viene entendiendo que la nulidad de una Junta de Propietarios por falta de convocatoria de un comunero en la forma exigida por la Ley de la Propiedad Horizontal (art.16 y 9) constituye un supuesto anulable, sometido al plazo de impugnación de un año, por cuanto la razón de su impugnación es la contravención de lo preceptuado en la Ley de Propiedad Horizontal sobre requisitos de la convocatoria.

Una vez determinado el plazo de impugnación, debe determinarse cual es el día a partir del cual se comienza a contar el cómputo de plazo de impugnación.

El art. 18.3º párrafo último de la LPH dispone que, para los propietarios ausentes, el plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el art. 9 LPH .

Es claro que conforme a la LPH el plazo de impugnación de acuerdos para el propietario asistente a la Junta de Propietarios comenzará a contar desde la fecha de celebración de la misma; y para el ausente desde la fecha en que el acta se le notifica.

La notificación del acta, es una cuestión esencial, en cuanto marca el punto de partida para el cómputo del plazo de impugnación, como tiene declarado el TS. S de 14 de Diciembre de 2001 .

La prueba de la notificación del acta corresponderá a la Comunidad de Propietarios; al ser obligación suya realizarla, además de por que tiene mayor facilidad probatoria (art. 217.6. de la Ley de Enjuiciamiento Civil) así STS de 4 de Mayo de 2000, estando en mejor posición de probar por su libertad de acceso a los medios de prueba (STS de 2 de Diciembre de 1996), porque lo fácil es probar los hechos positivos (STS 12 de Febrero de 1999), siendo los hechos negativos de imposible o difícil prueba, como puede ser la acreditación de la no notificación. En el presente supuesto consta que el acta le fue notificada a los demandantes el día 6 de marzo de 2009, habiéndose presentado la demanda ante el Juzgado decano para su reparto el día 25 de febrero de 2010, por lo que la acción se ha formulado dentro del marco temporal concedido por la ley.

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Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de pareja. Temporalidad del uso concedido a los menores de la vivienda familiar.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (s. 5ª) de 20 de octubre de 2011 (D. RAMON ROMERO NAVARRO).

PRIMERO.- La cuestión que se suscita en el presente recurso de apelación no es otra que el término por el que se concede el uso del domicilio familiar.

A este respecto como ha tenido ocasión de recordar a la Sala el letrado que informó en defensa de los intereses de la apelante, el Tribunal Supremo ha fijado doctrina acerca de la temporalidad del uso concedido a los menores de la vivienda familiar en la sentencia de 1 de abril de 2011 señalando al respecto la meritada resolución que " El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 234-8 CCCat). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.

La sentencia recurrida impone un uso limitado en el tiempo de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene "hasta el momento en que se proceda a la división y disolución de los bienes comunes de ambas partes", momento en que debe entenderse que cesa dicho uso, según la sentencia recurrida. Y aunque esta pudiera ser una solución de futuro, que no corresponde a los jueces que están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE), hay que reconocer que se opone a lo que establece el art. 96.1 CC. Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja.

Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de esta Sala, (9 mayo 2007, 22 octubre y 3 diciembre 2008, entre otras), en las que se conserva el uso de la vivienda a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios en la subasta necesaria para proceder a la división.

En consecuencia de lo anterior, se formula la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC."

En consonancia con dicha doctrina es claro que la resolución recurrida ha de ser modificada en tanto persista la minoría de edad de Eufrasia.o los comuneros lleguen a un acuerdo a fin de concluir dicho uso, por lo que hasta tanto la hija común no alcance la mayoría de edad, el uso de la vivienda ha de serle atribuido a ella y a la progenitora que tiene su custodia.

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Mercantil. Seguros. Seguro obligatorio de viajeros. Lesiones de un viajero al descender de un autobús.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (s. 5ª) de 18 de julio de 2011. Pte: RAMON ROMERO NAVARRO. (1.538)

SEGUNDO.- La desestimación de la acción ejercitada con base en la inexitencia de culpa en el conductor del autobús, cuestión que no se discute en esta alzada, no empece a lo que pueda decidirse a propósito de la vigencia y operatividad del aseguramiento obligatorio de viajeros, que constituye él ámbito decisorio de este recurso como puso de manifiesto la parte en su escrito de interposición.

El seguro obligatorio de viajeros se configura normativamente como un seguro de accidentes, que es una modalidad aseguradora de cobertura de necesidades abstractas. La obligación del asegurador de abonar la prestación resarcitoria se actualiza, en el momento en que se produce alguno de los eventos objeto de la cobertura, sin consideración alguna a la eventual culpa del asegurado ni del beneficiario de dicha prestación.

Aunque con cierta impropiedad terminológica, que en definitiva se vincula a un error conceptual, se afirma tratarse de un seguro de «marcado carácter objetivo», ya que la obligación indemnizatoria del daño corporal tiene lugar siempre que se produzca un accidente que de lugar a esta clase de perjuicios con ocasión de un desplazamiento en un medio de transporte público colectivo de personas, terrestre o marítimo (art. 4 RD 1575/1989) y alcanza a todos los viajeros o usuarios del mismo (art. 2.1 RD 1575/1989 1575/1989, de 22 de diciembre) que, en el momento de producirse estuvieren provistos de un título de transporte válido, sea de pago o gratuito (art. 6.1 RD 1575/1989).

En principio, objeto de cobertura son las lesiones corporales que sufran los viajeros como consecuencia directa del choque, vuelco, alcance, salida de la vía o calzada, rotura, explosión, incendio, reacción, golpe exterior y cualquier otra avería o anormalidad que afecte o proceda del vehículo (art. 7 RD 1575/1989), abstracción hecha de que acaezcan durante el viaje o antes de su inicio, luego de que el vehículo hubiera sido puesto a disposición de los viajeros para utilizarlo, y también los hechos inmediatamente sobrevenidos después de terminar el viaje, siempre que, al producirse, el asegurado se encontrara en el vehículo (art. 8.1 RD 1575/1989).

A su vez, por imperativo de lo dispuesto en el art. 8.2 RD 1575/1989), gozan asimismo de protección «... a) Las accidentes ocurridos al entrar el asegurado en el vehículo o salir de él por el lugar debido, teniendo contacto directo con aquél, aun cuando lo tuviera también con el suelo, así como los ocurridos durante la entrega o recuperación del equipaje directamente del vehículo.

Y únicamente quedan excluidos de la cobertura «los asegurados que provoquen los accidentes en estado de embriaguez o bajo los efectos de drogas, estupefacientes o estimulantes o mediante la comisión de actos dolosos» (art. 9 RD 1575/1989).

Como se ha mantenido por algunas Audiencias (SS de Madrid de 15 de septiembre 1999 o Cáceres 24 de junio de 2003, «el RD 1575/89 de 22 Dic.), frente a lo prevenido en el art. 7, en el que se establece una serie de supuestos de cobertura, el art. 8 pasa a cubrir otros riesgos distintos, de ahí el uso de la expresión «no obstante», siendo uno de estos riesgos los accidentes que se produzcan con ocasión de la subida o bajada de los pasajeros, no siendo necesaria para que se dé la cobertura ni culpa ni negligencia del tomador, ni que estos accidentes se den en caso de choque, vuelco, etc., ya que se trata de este otro tipo de accidentes especialmente referidos.

Se dice, pues, que el propósito decidido del criterio de objetividad que se afirma presidir esta modalidad aseguradora no es otra que la de que el titular de bienes con potencialidad de riesgo, responda en todo caso por los daños causados a terceros, aunque no puede ser reprochado por infracción alguna. La objetividad surge como una exigencia social en virtud de la expectativa continuada de siniestro que supone el uso habitual y generalizado de ciertas máquinas, bienes, instalaciones o transportes de viajeros».

No es, pues, un seguro de responsabilidad civil -seguro de cobertura de necesidades concretas-, en el cual, para que se genere la obligación indemnizatoria es requisito imprescindible que el accidente se produzca como secuencia de una actuación negligente o culpable de la empresa de transportes. Diversamente, el Seguro Obligatorio de Viajeros se orienta, precisamente como respuesta a la potencialidad del riesgo inherente al transporte, a cubrir los accidentes que se produzcan como consecuencia del viaje sin más. Pues debe aclararse o precisarse que no todo evento dañoso producido en el viaje tendría cobertura ya que es evidente que un fallecimiento por infarto, por ejemplo, que no tuviese como causa ninguno de los supuestos contemplados en el art. 7 del RD 1575/89 o cualquier lesión autoprovocada o que proviniera de la situación de deterioro de la víctima con independencia de lo precisado en el citado precepto, no tendría como consecuencia las indemnizaciones prevenidas en SOV.

En todo caso, la lesión corporal producida al viajero deberá ser externa y ajena a la intencionalidad del asegurado (art. 10 Ley 50/80 de Contrato de Seguro). Está claro que, por un lado la regulación de SOV excluye del ámbito de cobertura las lesiones causadas por dolo del asegurado (art. 9 RD 1575/89) pero no por la culpa o imprudencia del mismo, en concordancia con la naturaleza de este seguro como seguro de accidente.

En el supuesto que nos ocupa, el evento dañoso se produjo como consecuencia del viaje al descender del autobús, sin que conste culpa del conductor; y por ello la lesionada tendría derecho a la indemnización correspondiente.

Debe por tanto prosperar este motivo del recurso y de conformidad con lo establecido en el Anexo del R.D. 1575/89 y normas complementarias condenar a Mercurio S.A. como compañía aseguradora a abonar en concepto de indemnización y con cargo al seguro obligatorio de viajeros, la cantidad de 1202,02 euros, cantidad que la misma entidad aseguradora había ofrecido (Documento 13 demanda) al incluir las lesiones padecidas por la actora en la 14ª categoría del SOVI amén de que en el suplico de su contestación solicitaba se le absolviera a la Cia de Seguros de los pedimentos contenidos en la demanda (relativos a la condena por hecho de la circulación y con cargo al Seguro de Responsabilidad Civil) y "... declare que solo debe ser indemnizada la actora en la cantidad de 1.202,02euros, sin intereses ni costas" Ese reconocimiento y la petición del suplico, excusan de mayor examen de la pretensión relativa al SOV por reconocimiento expreso de la demandada.

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Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Pensión compensatoria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (s. 5ª) de 12 de julio de 2011. Pte: ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO. (1.537)

PRIMERO.- (...) Como de sobra es conocido y viene reiterando este tribunal, la pensión compensatoria, regulada en el artículo 97 del Código Civil, tiende a corregir el desequilibrio económico que la crisis matrimonial produce entre los esposos. Se trata de un derecho relativo y circunstancial, temporal o indefinido, no vitalicio, que surge cuando concurre el supuesto de hecho previsto en la norma. En la determinación de su importe, habrá de realizarse una detallada valoración de la situación familiar, laboral y social de los cónyuges, tomándose en consideración las circunstancias que ad exemplum el mismo precepto enumera. Su finalidad estriba en situar al beneficiario en situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no haber existido el matrimonio. Como viene repitiendo la jurisprudencia, no se trata de un mecanismo igualitario de economías dispares ni tiene como fin equilibrar la situación patrimonial de los esposos producida la separación o el divorcio.

En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 2.009, el artículo 97 del Código Civil establece una compensación para aquel cónyuge que sufra "un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio", redacción dada por la ley 15/2.005, pero que no hace más que aclarar lo que decía la redacción de 1.981. Ambas disposiciones parten de la base del desequilibrio económico, que implique un empeoramiento en la situación anterior en el matrimonio. El artículo 97 concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial.

No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura. Esta doctrina ha sido mantenida de forma reiterada y unánime por esta Sala. Así la sentencia de 10 febrero 2005, repetida en las de 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009, dice que "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria. Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)», razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer», con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal". De ello se  deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares.

En el supuesto sometido a enjuiciamiento, la revisión del material probatorio en esta alzada permite partir de las conclusiones establecidas por la Juez "a quo" en el sentido de que la apelante reconoce que cuenta mensualmente con la suma de 900 € mensuales por el cobro de dos pensiones cuya naturaleza y procedencia no justifica documentalmente, tratándose de un hecho reconocido y que fue admitido en sede de medidas provisionales, siendo así que el esposo ha de hacerse cargo de determinadas cargas familiares, pago de pensión alimenticia y además el coste que supone el alquiler de una vivienda. Sobre las anteriores consideraciones y con independencia del momento en que se consideró probado el hecho, la Sala considera, del mismo modo que la resolución recurrida, que no existe entre los cónyuges litigantes, por motivo de la ruptura del vínculo matrimonial, una situación de desequilibrio en relación a la posición económica vivida en el matrimonio. Esta afirmación se basa en el análisis del material probatorio traído al proceso, del que se sigue que la posición económica de los esposos es similar, por todo lo cual procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada cuya acertada valoración probatoria y fundamentación jurídica se dan por reproducidas.

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Procesal Civil. Tasación de costas. Justificación de los gastos. Minuta de Letrado y derechos y suplidos del Procurador. Inclusión del IVA.

Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz (s. 2ª) de 30 de junio de 2011. Pte: MARGARITA ALVAREZ-OSSORIO BENITEZ. (1.536)

PRIMERO.- (...) La Sentencia de 24 de abril de 2009 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25 ª, recoge que " el concepto tradicional de quien sea el titular del crédito resultante de las costas, aunque ciertamente se matiza en el artículo 242 de la LEC, interpretado en las SS de las Audiencias Provinciales de Madrid, Sección 25ª de 28-4-2005 y de Barcelona, Sección 13ª, de 17-10-2007, partiendo de la distinción entre el crédito que deriva del pronunciamiento sobre costas, del que es titular el vencedor y afecta exclusivamente a las partes y los créditos de los cuales haya de responder cada una de las partes por razón de los encargos que hayan realizado a terceras personas; solo a la parte litigante vencedora corresponde la legitimación activa (241.1), una vez que el título de la condena sea firme (el gasto se ha "devengado"), sin que el referido artículo 242 desvirtúe esa legitimación o la titularidad exclusiva del crédito a las costas, parte no obligada al haber abonado previamente los honorarios de Letrado o la cuenta de Procurador cuya minuta pretende incluir en la tasación, a fin de reclamarlas a la parte vencida y la Jurisprudencia es unánime (desde la conocida STC 28/1990, de 26 de febrero, a las, entre muchas otras.... 16-7-1990, 11-2 y del 7 -25-5-1996, 30-6-1998, 27-3-1999, 27-12-1999, 19-1,2000, 6-6-2001, 14-10-2002, 20-12-2002, 23-3-2004...), lo que ocurre es que la parte no solo puede reclamar los gastos que ha realizado (respecto de los que se exige su justificación) sino también los no satisfechos, cuyos titulares pueden pedir que se incluyan en la tasación (no en vano la solicitud va firmada por Abogado y Procurador), o si se prefiere, existen dos posibilidades en orden a justificar el crédito de "la parte " cuando se trata de honorarios de Abogado y derechos de Procurador y demás intervinientes que deriven del artículo 241 y 242 de la LEC (si han sido satisfechos, 242.2; si no lo han sido 242.3)". Ello significa, por un lado, que no se precisa de justificación alguna de las cantidades previamente reembolsadas, cuando solo se reclama la minuta detallada de honorarios de Letrado o profesionales no sujetos a arancel y la cuenta detallada de Procuradores y profesionales sujetos al mismo, como uno de los conceptos integrantes de las costas y, por otro lado, que si se trata de otros gastos realizados pos la parte o aun mereciendo el concepto de costas hayan sido satisfechos en su lugar por alguno de los intervinientes a que se refiere el artículo 242.3 de la LEC, surge la obligación de justificar las cantidades reembolsadas pero a "instancia de parte".

El Tribunal Supremo ya ha tenido la oportunidad de declarar que ha de irse más allá de una mera interpretación literal del artículo 242.2 de la LEC, imponiéndose una interpretación conjunta de los nº. 2 y 3 del artículo 242 de la LEC. Consecuentemente, las costas se deben a la parte acreedora de las mismas, no a los profesionales, con independencia de quien presente efectivamente la minuta. La sustitución de Letrados no convierte en indebida la minuta si efectivamente se corresponden con actuaciones profesionales realizadas en el procedimiento, no precisando de justificación de pago. Nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de febrero de 2002, ha establecido que "la condena en costas da lugar a un crédito a favor de la parte y no del Letrado, por lo que resulta irrelevante cual sea el Letrado interviniente, lo importante es que al Letrado lo designe la parte, por lo que no cabe considerar indebida la minutación, ya que la actuación procesal ha tenido lugar y la misma está revestida de los necesarios requisitos legales; con ello se da respuesta al segundo de los motivos.

Añadir en nuestro caso que al haberse seguido, finalmente, el trámite previsto en el artículo 17 de la LEC, se ha producido la sustitución por transmisión del objeto litigioso, como cabe desprenderse del contexto de las últimas resoluciones adoptadas en los autos y documentación aportada y, por tanto, al ser el crédito de la parte, debe operarse como se hizo en la instancia. Sobre la factura pro forma, ha de rechazarse porque la  LEC solo dispone como requisitos formales que ha tener la minuta del Letrado y los derechos y suplidos del Procurador que sean detallados, nunca que cumplan determinada exigencia fiscal previa a efectos de factura; solo es necesario que las actuaciones se hubieran realizado.

En cuanto a la solicitud, se comprueba que fue realizada por Procurador de la parte y su Letrado, en escrito presentado el 18 de abril de 2008.

Por lo que se refiere finalmente a la inclusión del IVA, decir que debe incluirse.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre el tema y así hemos expuesto que en los derechos del Procurador y honorarios de Letrado, la posición de la Jurisprudencia ha sido oscilante, aplicándose a veces la tesis de que fuera el cliente del Letrado el obligado a satisfacerlo y no el condenado al pago de las costas. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido en su Sentencia de 13 de octubre de 2001, seguida luego por otras, así la de 5 de julio de 2004, que " el abono del referido impuesto responde a servicios profesionales de Letrado, quien resulta ser el sujeto pasivo, por lo que tiene derecho a repercutir el impuesto sobre el cliente, pero, al ser éste acreedor de las costas, por resultar vencedor procesal, la obligación de su pago corre de cuenta de quien es condenado a su abono en el pleito correspondiente, tanto si se hubieran satisfecho al Abogado, quien en este caso tendrá que reintegrar su importe - lo que cabe aplicar a los honorarios reclamados -, como si el cliente lo hubiera efectuado, por lo que el Letrado minutante con la satisfacción de las costas que efectúe el condenado devolverá el importe que hubiera abonado o resulte deudor a la Hacienda Pública". Posteriormente ha fijado de manera definitiva su criterio por Acuerdo adoptado por los Magistrados de la Sala Primera de 4 de abril de 2006, al expresar: " Se decide incluir el IVA en las tasaciones de costas, siguiendo el criterio de la restitución in integrum". Acorde con este Jurisprudencia, que se incluya en la tasación el IVA, tanto de Letrado como de Procurador, al que es igualmente aplicable el argumento expuesto; es éste el criterio sostenido por esta Sala, entre otros, en su Auto de 18 de diciembre de 2006.

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