Penal – P. Especial. Delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones. Consideración del delito de impago de pensiones como delito permanente, y no como delito continuado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (s. 1ª) de 11 de octubre de 2011 (D. ESTEBAN SOLAZ SOLAZ).

SEGUNDO.- (...) El delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, es considerado mayoritariamente como un delito permanente (SAP Madrid, Sección 5ª, Núm. 1048/2000, de 24 Jul., SAP Guipúzcoa, Sección 2ª, de 29 Jul. 2003, SAP Cuenca, Sección 1ª, Núm. 24/2005, de 15 Mar., SAP Barcelona, Sección 10ª, Núm. 23/2010, de 22 Feb. y SAP Pontevedra, Sección 2ª, Núm. 128/2010, de 10 Sept., entre otras muchas), siendo también jurisprudencia reiterada que en esta clase de delitos existe un período consumativo que se inicia con la realización de los elementos constitutivos del delito y que, termina con la cesación de la permanencia hasta cuyo momento el delito es actual, por lo que es indudable que la legislación aplicable es la que se hallaba en vigor en la fecha en que se produjo la cesación de la situación antijurídica, como señala la STS, Sala 2ª, Núm. 1520/1994, de 23 Jul., y en el mismo sentido el ATS, Sala 2ª, de 13 Jul. de 1999 (Auto de Inadmisión Núm. 67/1998) que cita la doctrina de la Sala, entre otras en STS, Sala 2ª, de 21 Dic. 1990 señalando que al tratarse de un delit permanente, se está cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comisiva, y en tanto en cuanto persista la antijuridicidad del comportamiento o de la acción que se prolonga en el tiempo, y si, durante ese período de infracción sostenida del ordenamiento penal y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a esa porfiada conducta. Pues bien, acorde con tal naturaleza jurídica, el ilícito fue cometido bajo la vigencia de la regulación contenida en el nuevo artículo 227 CP que es por tanto el que resulta de aplicación a los hechos, con independencia de que constituya o no norma más favorable al reo atendida la nueva penalidad que el mismo introduce frente al régimen derogado. El motivo, por ello, debe ser desestimado.

TERCERO.-

Tal y como hemos expuesto en el fundamento de derecho anterior el delito previsto en el artículo 227 CP es un delito permanente, en el que opera el período mínimo legalmente establecido, de 2 y 4 meses respectivamente, como un límite de garantía, por lo que debemos negar la continuidad delictiva en el mismo, y ello porque el reiterado incumplimiento de los pagos periódicos no supone la infracción de distintas obligaciones de pago, sino de una única obligación de cumplimiento periódico, sin olvidar de que el bien jurídico protegido en este delito es de carácter eminentemente personal (SAP Sevilla, Sección 7ª, Núm. 107/2002, de 7 Mar., SAP Madrid, Sección 23ª, Núm. 650/2003, de 23 Abr., SAP Las Palmas, Sección 2ª, Núm. 153, 2006, de 15 Jun. y SAP Barcelona, Sección 10ª, Núm. 231/201, de 22 Feb., entre otras).

La consideración del delito de impago de pensiones como delito permanente, y no como delito continuado, arranca de una reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS de 3 Mar. 1987, 26 Ab. 1988, 24 Ene. 1990, 21 Sept. 1992 y 15 Didc. 1998), que atribuía tal carácter al abandono de familia del artículo 226 CP, lo que determina que no le sean de aplicación las reglas de la continuidad delictiva (art. 74 CP) indicando la STS, Sala 2ª, Núm. 575/2001, de 3 Ab. que la figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos  contemplados en el precepto. Esta doctrina viene a reafirmar que la naturaleza jurídica de ambos delitos es coincidente, en la medida que con la regulación penal de los dos se está tratando de proteger las relaciones familiares, semejanza que se incrementa al concebirse ambos como delitos semipúblicos en el art. 228 CP .

El rechazo de la presencia de la continuidad delictiva en el delito previsto en el artículo 227 CP debe conllevar, con la estimación del motivo de apelación, una nueva individualización de la pena a imponer al acusado, optando este Tribunal por imponer la pena de prisión en función de la mayor gravedad de la conducta desarrollada por el acusado atendiendo a la minoría de edad de los hijos a los que iba destinada la pensión alimenticia y el prolongado incumplimiento de la obligación de pago (en donde incluso hubo un período de cinco años y siete meses en el que no se abonó cantidad alguna), y que por aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 66.1ª CP) estimamos debe ser de siete meses, siempre dentro de la mitad inferior de la pena señalada al delito (prisión de tres a siete meses y quince días).

El segundo motivo denuncia la incorrecta aplicación del artículo 74 CP. Sostiene el recurrente que el delito de abandono de familia viene configurado como un delito de omisión, de efectos permanentes, por lo que cabrá apreciar un único delito.

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Penal – P. Especial. Delito de abandono de familia. Impago de la pensión de alimentos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 2ª) de 20 de octubre de 2011 (Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ-RIVERA GONZALEZ).

SEGUNDO.- Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en reiteradas ocasiones, sirva por todas su sentencia de 23 de junio de 2011, el delito de abandono de familia tipificado en el artículo 227 del C. Penal, trata de dar protección a los miembros económicamente más débiles en situaciones de crisis matrimonial, o en procesos de filiación o de alimentos, castigándose en el mismo la conducta de quien deja de cumplir, pudiendo hacerlo, las obligaciones económicas establecidas en la resolución judicial o convenio judicialmente aprobado en los caso de procedimientos matrimoniales; delito que precisa, junto con un elemento de carácter objetivo, a saber, el impago de la cantidad establecida durante el periodo, un elemento de carácter subjetivo, representado por la renuencia o voluntad decidida de incumplir el mandato judicial a pesar de gozar de capacidad económica para cumplir dicha obligación.

Es decir, la necesaria culpabilidad del sujeto derivada de la imposibilidad de atender a la obligación impuesta, pues cuanto el agente se encuentra en una situación constatada de imposibilidad de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y en consecuencia la ausencia de la culpabilidad por cuanto esta situación vendría fundamentada en la existencia de un estado de necesidad.

(...)

TERCERO.- (...) ha de señalarse que de la prueba practicada en el acto del juicio oral, así como la documental obrante en las actuaciones, resulta acreditado el incumplimiento por parte del acusado del abono de la pensión de alimentos, en unos meses de forma total (junio, julio y agosto de 2005; enero, marzo, abril, junio, septiembre y diciembre de 2007; enero, septiembre y octubre de 2008; julio de 2009 y a partir de septiembre de 2009. Folios 75 a 77 y folio 59) y en otros de manera parcial (resto de los meses oscilando entre los 50 euros y los 200 euros folios 75 a 79 y 59 y 60) sin que se hubiera probado de forma alguna que dicho incumplimiento total y parcial haya obedecido a una imposibilidad económica, y ello por cuanto sus manifestaciones acerca de los préstamos a que hubo de hacer frente al extinguirse la sociedad de gananciales, de un lado, no hallan refrendo probatorio documental alguno y, de otro, la propia denunciante refuta dicho aserto al afirmar en el plenario haber tenido que asumir los pagos junto con el hermano del acusado, que actuó de garante de dichos préstamos, a lo que debe añadirse que, según se colige de la hoja laboral obrante en las actuaciones, se hallaba trabajando para la empresa Securitas Direct España, percibiendo unos 1.100 euros al mes, y sus alegaciones acerca de los embargos consignados en la referida nómina se hallan asímismo huérfanos de toda prueba, sin que tampoco haya acreditado el alquiler que abona por el piso donde reside, por lo que no se puede estimar acreditada la justificación que alega para esa reducción en la obligación pecuniaria, ya que como tiene dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de febrero de 2001  "...de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de la omisión" y así lo ha recogido con acierto el juzgador " a quo" al tipificar su conducta como subsumible en el tipo del artículo 227 del C. Penal.

Sin que a ello obste, y con ello se da contestación a la alegación del recurso relativa a la existencia de un pacto verbal, que el apelante dice convino con la denunciante hace cuatro años que se situaría en el año 2006 a la vista de su declaración efectuada el 22 de enero de 2010 (folios 31 y 32) por cuya virtud los hijos quedarían al cuidado del padre pernoctando con él, llegando a manifestar en el acto del juicio que así sucedía durante los 26 de los 31 días que tenía el mes, pues de las manifestaciones de la denunciante, tanto en la instrucción, como en el plenario, se desprende que, tras comenzar la denunciante a trabajar por turnos rotativos en la empresa HERMANOS CASTRO de Mieres desde el año 2007, se ofreció el acusado a cuidarlos, comiendo y merendando con la denunciante ante la renuencia de aquel a que las abuelas de los menores se hicieran cargo de ellos en esos periodos de trabajo de la madre, lo que sucedía durante 15 días al mes, por lo que se trataba más de un reparto de horarios para adecuarse a las circunstancias laborales de la denunciante; manifestaciones mantenidas a lo largo de todo el procedimiento, que no quedan desvirtuadas por las declaraciones de las tres testigos que depusieron a instancia del acusado, pues las mismas, aparte de manifestar una enemistad con la denunciante, únicamente reseñan que ven a los menores dirigirse a casa del padre y permanecer en ella lo que no pugna con lo afirmado por la denunciante, ni puede tacharse de falto de rigor lo por ella declarado, por lo que a la vista de todo ello no se puede considerar la existencia de ese acuerdo verbal pretendido por el apelante con el efecto de justificar el impago de la prestación.

A lo anterior, ya de por sí suficiente para la desestimación de la referida alegación, debe añadirse que si ese pacto es referido al año 2006 (cuatro años atrás) y que según el apelante justificaría el incumplimiento de la obligación, no se acierta a comprender los ingresos parciales coincidentes con ese periodo, y que el tan referido pacto no se hubiere materializado en la correspondiente Modificación de Medidas, que bien pudo instar en el divorcio contencioso promovido por la denunciante que, por cierto, también es coincidente con el periodo en que se había alcanzado el tan repetido acuerdo verbal, siendo igualmente difícil de conciliar dicho procedimiento contencioso con el mutuo acuerdo que insiste el apelante presidió dicho pacto que ahora pretende hacer valer.

Al no considerarse acreditada la realidad de dicho pacto, ello releva de examinar la cuestión relativa a su validez, al tratarse de prestaciones económicas sin homologarse judicialmente como pretende el recurrente, alegando jurisprudencia al respecto pues, como ya se ha dicho, este tribunal no estima acreditada su realidad.

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Penal – P. Especial. Delito de abandono de familia. Incumplimiento del deber de pagar las prestaciones económicas a favor del cónyuge o hijos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (s. 8ª) de 29 de septiembre de 2011 (D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA).

PRIMERO.- El apelante recurre la sentencia que le condenó como autor de un delito de abandono de familia del artículo 227 del código penal, que castiga la conducta consistente en dejar de pagar, durante 2 meses consecutivos ó 4 meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos. En el recurso de apelación no se discute que el señor Benedicto no abonó la pensión en los meses que señala la sentencia recurrida, que dice que el acusado no pagó la pensión desde septiembre de 2008, con la única excepción de que en los meses de febrero, marzo y abril de 2009 al señor Benedicto  se le retuvo mensualmente la cantidad de 450 euros. En la sentencia recurrida también se considera probado que el acusado tenía capacidad económica para abonar las pensiones pues trabajaba para "Prosegur s.a.".

En el recurso de apelación se alega que el trabajo para "Prosegur s.a." sólo lo mantuvo el acusado hasta el 19 de marzo de 2009, que mientras trabajó los ingresos fueron de aproximadamente 1.000 euros al mes y que después fueron de 813'75 euros mensuales, hasta noviembre de 2009, y de 697'50 euros al mes en adelante. De esas alegaciones de la parte resulta que hubo meses en que trabajó para "Prosegur s.a." y no se le descontó nada por motivo de la pensión, sin que tampoco la pagase, en concreto los meses que van desde septiembre de 2008 hasta enero de 2009, y que hubo también meses, a partir de mayo de 2009, en los que el señor Benedicto percibió la prestación por desempleo, sin que se le practicasen retenciones correspondientes a la pensión, y tampoco abonó ninguna cantidad.

Por tanto, la alegación del apelante de que hubo 'pagos parciales' no puede ser tenida en cuenta porque lo que la parte considera 'pagos parciales', que en realidad no fueron voluntarios, sino producto de retenciones, se limitan a 3 meses y quedan otros meses en los que el impago fue total, superando esos meses los límites temporales establecidos en el artículo 227 del código penal. Argumenta la parte apelante que ese impago no sería constitutivo de delito porque su intención no habría sido la de no pagar la pensión, sino que le habría resultado imposible hacerlo por tener otra hija con su pareja actual, tener que hacer frente a un préstamo, así como a los gastos de vivienda y de dos familias.

Esas alegaciones de la parte no aparecen sustentadas por datos objetivos y constatables, sin que puedan ser acogidas porque lo relevante es que se haya comprobado que el señor Benedicto disponía de ciertos ingresos que le habrían permitido al menos un pago parcial de la pensión de alimentos a favor de sus hijos, que era una obligación prioritaria, incluso estando en una situación económica difícil. De la prueba practicada, y de las propias alegaciones del recurso de apelación, resulta que el señor Benedicto optó por dedicar esos ingresos a otras necesidades, en lugar de pagar al menos parte de la pensión alimenticia establecida judicialmente.

Hubo por tanto un incumplimiento doloso por parte del señor Benedicto que sí disponía de liquidez que le habría permitido hacer frente a una obligación que era legalmente prioritaria. Por todo ello consideramos que los argumentos empleados en el recurso no son suficientes para desvirtuar lo razonado en la sentencia recurrida.

A mayor abundamiento, hemos de recordar lo que el Tribunal Supremo dijo respecto a este delito de impago de pensiones en Sentencia de la Sala de lo Penal de 13 de febrero de 2001 (ROJ STS 970/2001): "B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida."

En el caso que nos ocupa la defensa del señor Benedicto alega que no disponía de capacidad económica suficiente para abonar las pensiones, pero sus propias manifestaciones ponen de manifiesto que durante muchos meses dispuso de ingresos superiores a las cantidades que debía abonar en concepto de pensión alimenticia fijada judicialmente para los hijos menores de edad. Sin que el artículo 227 del código penal permita que el obligado al pago decida subjetivamente que otras necesidades pueden ser preferentes a la obligación de pago de determinadas prestaciones económicas a favor de los hijos o del cónyuge y establecidas judicialmente.

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Penal – P. Especial. Delito de abandono de familia. Impago de pensión alimenticia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 6ª) de 10 de noviembre de 2011 (D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO).

PRIMERO.- El recurrente Sr.  Luis Pedro  fue condenado como autor de un delito de abandono de familia, por no haber hecho frente a la pensión alimenticia a favor de su hija Alejandra de 400 € mensuales establecida en sentencia de divorcio de 25/1/2007  que aprobó el convenio regulador celebrado por los cónyuges. En los Hechos probados de la sentencia, admitidos en esta resolución, se puso de manifiesto que ya hubo la Sra. Camila de interponer reclamaciones civiles, pues había meses en que se pagaba normalmente, otros en que se hacían pagos parciales y otros en que no se abonaba nada. En concreto, señaló que desde junio de 2008 a junio de 2009 sólo pagó 1.298,13 €, a pesar de que estuvo trabajando en 2008 en dos empresas diferentes, y desde diciembre de 2008 a junio de 2009 estuvo percibiendo la prestación de desempleo.

En el primer motivo de recurso plantea que no es que no haya pagado la prestación alimenticia, sino que lo ha hecho en la medida en que ha podido, habiéndose ignorado el principio de in dubio pro reo ya que no concurre el elemento subjetivo o ánimo de no cumplir con esas obligaciones, sino que no lo hizo por no contar con posibilidades económicas, y ha formulado ya la correspondiente demanda de modificación de medidas.

SEGUNDO.- El delito tipificado en el art. 227 del Código Penal requiere, además de la existencia de una resolución judicial que haya establecido la obligación de abonar determinadas prestación económica a cargo de un cónyuge y a favor del otro o de sus hijos, y del incumplimiento de esa obligación durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, un dolo genérico comprensivo tanto del conocimiento de la resolución de la que la prestación trae causa cuanto su incumplimiento. Este elemento subjetivo ha venido perfilándose por la jurisprudencia exigiendo una voluntad consciente de no pagar (SAP. Pontevedra 7 Jun. 1999), una voluntad contraria, renuente y contumaz al pago de quien puede verificarlo (SAP Barcelona 6 Sep. 1999), esto es, no es suficiente que se haya producido el impago, sino también una decisión voluntaria y consciente de no pagar en quien tiene posibilidades para hacerlo.

La íntima relación que posee con la prisión por deudas y las críticas que por ello ha recibido el precepto penal de referencia ha obligado al Tribunal Supremo (Ss. 28 Jul. 1999, 13 Feb. 2001) a perfilarlo en los casos en que haya existido cumplimiento parcial, pues ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito, sino que habrá que atender a cada caso concreto, y que en los casos de imposibilidad ha de ser quien la alega quien ha de probarla, pues el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ello obligaría a reiterar el completo examen de los hechos realizado por la Sra.

Juez de lo Penal desde una doble perspectiva: voluntad consciente y posibilidades de pago.

Mientras que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal relataba que el imputado adeudaba desde junio de 2008 a mayo de 2010 la cantidad de 6.685 €, lo que suponía más de un año de pensiones desde el punto de vista cuantitativo, la sentencia condenatoria se fijó sólo en el citado periodo de junio de 2008 a junio de 2009 en sus Hechos probados, por lo que no es posible atender a otras fechas,k a pesar de que en los Fundamentos de Derecho y el Fallo se refiere a las cantidades dejadas de abonar hasta la fecha de calificación del Ministerio Fiscal el 22/5/2010, por lo que debemos entender que dicha cantidad afecta a la responsabilidad civil, pero no a los hechos que pueden dar lugar a responsabilidad penal por constituir elementos del tipo.

En el periodo analizado, según la certificación de Hacienda, contrastada con la Hoja laboral del imputado, resulta que percibió desde junio a diciembre de 2008 la cantidad de 16.021,57 € en concepto de retribuciones dinerarias de la empresa Aluminios Padrón S.A., y en 2009 en concepto de prestación por desempleo la cantidad de 7.787,87 € (menos 360,96 € de gastos), si bien este periodo va hasta el 13/10/2009 en que comenzó a trabajar para la empresa Sistemas y Revestimentos Continuos S.L.

En consecuencia, hay que comprobar los ingresos efectuados en este periodo, para ver si concurren los requisitos exigidos en el art. 227 CP: dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, y la respuesta ha de ser afirmativa: (...)

Efectivamente, si bien hasta el mes de diciembre de 2008 fue haciendo entregas parciales todos los meses, aproximadamente la mitad de lo que le correspondía, a partir de esa fecha sólo hubo un ingreso en marzo de 2009, habiendo dejado transcurrir más de dos meses seguidos, y más de cuatro alternos, sin haber hecho ninguna entrega, a pesar de que durante ese periodo sí tuvo ingresos, con lo que hay que concluir que se ha acreditado su voluntad rebelde al cumplimiento de las obligaciones que había asumido voluntariamente.

Podría analizarse si durante el periodo en que hizo entregas parciales sólo por importe de 1.451,87 € a pesar de haber ganado 16.021,57 € concurría o no ese requisito subjetivo, ya que el análisis a realizar debería ser más profundo, al deberse tener en cuenta otras obligaciones o deudas y su propia situación personal, pero la omisión durante los periodos mencionados hace que concurran plenamente los requisitos exigidos, y que ese análisis detenido se convierta en superfluo. Hay no obstante un error aritmético en los Hechos probados de la sentencia apelada que se corrige, en tanto que los ingresos totales en este periodo ascendieron a 1.498,13 € en vez de los 1.298,13 allí establecidos.

Por último, señalar que el hecho de que haya formulado el recurrente una demanda de modificación de medidas ya entrado el año 2010, en nada afecta a las anteriores consideraciones, pues el delito ya se habría consumado con anterioridad a esa fecha. Podrá tener importancia para el futuro, pero no a los efectos que nos ocupan.

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