Penal – P. Especial. Delito de violación múltiple con intercambio de roles entre autores y partícipe -primero uno accede y otro intimida y luego al revés-. Delimitación del alcance agravatorio del apartado 2º del art. 180.1 del Código Penal, referido a la actuación conjunta de dos o más personas. estos casos de agresiones sexuales conjuntas que los hechos han de ser calificados ordinariamente como un delito de agresión sexual de carácter continuado, de los arts. 74, 179, y 180.1.2ª CP.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2014 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

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SEXTO.- (...) como apunta la STS 30 de septiembre de 2010: "... todos los que en grupo participen en casos de violaciones múltiples... actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual, formando parte del medio intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima (Véase SSTS 486/2002 de 12 de marzo; 481/2004 de 7 de abril; 744/2004 de 14 de junio; 1169/2004 de 18 de octubre; 626/2005 de 13 de mayo; 686/2005 de 2 de junio; 938/2005 de 12 de julio; 975/2005 de 13 de julio; 1291/2005 de 8 de noviembre; 1462/2005 de 11 de noviembre; 1386/2005 de 23 de noviembre; 76/2006 de 31 de enero; 885/2009 de 9 de septiembre y 1142/2009 de 24 de noviembre, entre otras).

Resulta oportuno hacer algunas puntualizaciones sobre la postura adoptada por esta Sala con respecto a la solución jurisprudencial a la hipótesis más emblemática de violaciones dobles (e incluso múltiples) con intercambio de roles entre autores y partícipe -primero uno accede y otro intimida y luego al revés- han registrado diversos enfoques.

En tal sentido podemos distinguir:

a) En un primer momento la Sala II consideraba que estábamos en presencia de dos delitos de violación del art. 179 del Código Penal, con la característica de que en cada uno de ellos el autor era el que realizaba el acceso y el partícipe quien utilizaba la violencia o intimidación instrumental. Ahora bien, ni al autor ni al partícipe se le aplicaba el subtipo agravado, pues "la participación plural se entendía satisfecha con la doble penalidad del tipo básico y el principio ne bis in idem habría resultado vulnerado con la extensión del subtipo no sólo al autor, sino también al partícipe" (véase, por todas, STS 12.3.2002).

Sabina, El Hierro. http://www.turismodecanarias.com/

b) En una segunda etapa, que puede considerarse la más ampliamente seguida por esta Sala, el subtipo acabó por aplicarse a supuestos en que concurrían en el hecho delictivo sólo un autor y un partícipe (véanse SSTS 975/2005 de 13 de julio; 217/2007 de 16 de marzo; 61/2008 de 24 de marzo, 1142/2009 de 24 de noviembre; 187/10 de 10 de marzo de 2010; 535/10 de 6 de mayo de 2010, 742/10 de 15 de julio de 2010 y 194/2012 de 20 de marzo). En estos casos la cualificación alcanzaría sólo al autor.

c) Dentro de la línea antes dicha existe una variante que se refiere a aquellos casos en que concurren un autor y varios partícipes, relevándose en el rol o sin relevación, a los que nunca alcanzaría la cualificación al conceptuarlos como cooperadores necesarios de la conducta nuclear de otro.

Así nos dice la Sala que "cuando existe una cooperación necesaria en agresiones concertadas, cada sujeto responde de su propia agresión sexual y de la que hubiese cooperado, si bien en esta última sin la concurrencia del subtipo agravado de actuación en grupo. Véase SSTS 686/2005 de 2 de junio; 938/2005 de 12 de julio, 975/2005 de 13 de julio; 217/2007 de 16 de marzo; 439/2007 de 21 de marzo, 86/2007 de 14 de febrero; 61/2008 de 14 de enero; 885/2009 de 9 de septiembre; 1399/2009 de 8 de enero de 2010; 742/2010 de 15 de julio; 190/2010 de 10 de marzo; 421/2010 de 6 de mayo).

d) Una cuarta etapa que surge con la STS 27 de julio de 2009, en que advierte la condición de coautor en quien realiza el elemento típico de la "violencia o intimidación", alcanzando a éste la cualificación. Sin embargo para sucesivos "accesos carnales" de los diferentes coautores integrarían un solo delito continuado de violación".

Para concretar acerca de la solución más correcta, se impone la delimitación del alcance agravatorio del apartado 2º del art. 180.1 del Código Penal, referido a la actuación conjunta de dos o más personas.

La ratio agravatoria de la cualificación, según la doctrina mayoritaria tendría su base, entre otras, en las siguientes razones:

a) en la acusada superioridad que proporciona al sujeto activo la intervención de otros.

b) se produce un mayor aseguramiento de los designios criminales, al intensificarse la intimidación con la efectiva disminución de la capacidad de resistencia de la víctima.

c) existen menos posibilidades de defensa de la víctima y por contra mayores facilidades para plegarse a las pretensiones de los agresores, consecuencia de la mayor potencialidad lesiva.

d) mayores dificultades para defenderse o intentar la huida. Facilita la ejecución del delito por la mayor indefensión que ocasiona.

En el fondo la ratio agravatoria coincidiría con las circunstancias genéricas de abuso de superioridad, cuadrilla (ya derogada), auxilio de otras personas, etc., que se contienen en el numero 2 del art. 22 del Código Penal, al que se debería acudir de no existir el presente subtipo agravado (art. 180.1 2º del C.P .).

En toda esta problemática marca un hito la STS 452/2012, de 18 de junio, con cita de otras anteriores, como enseguida veremos. En esta Sentencia el Ministerio Fiscal había recurrido la solución jurídica ofrecida por la Sala sentenciadora de instancia, considerando que habiendo existido tres sujetos activos cada uno de los cuales fue autor material de una penetración bucal con violencia e intimidación sobre el mismo sujeto pasivo, con el apoyo y colaboración de otros dos, no cabe apreciar la agrupación de las tres infracciones en un delito continuado, sino que los hechos habrán de ser calificados como tres delitos autónomos de agresión sexual y sancionados individualmente.

Este criterio se sustentaba -decíamos en tan reciente precedente- en la idea básica y determinante de que en los delitos de agresión sexual con penetración vaginal, anal o bucal ejecutado por dos o más personas, solamente debe considerarse autor propiamente dicho al que materialmente realiza el acceso carnal, porque se entiende que se trata de un delito de propia mano en los que está limitado el concepto de autor al que realiza personalmente ese acceso, de forma que, en estos casos, la persona que colabora y coadyuva al autor genuino a llevar a cabo la acción, no puede ser considerado coautor, como el ejecutor físico de la penetración, sino cooperador necesario.

En consecuencia, la jurisprudencia clásica, en esos supuestos, señalaba que el ejecutor material de la penetración responderá criminalmente como autor del delito en sentido estricto, y como cooperador necesario por la ayuda prestada a los otros autores para llevar a cabo la penetración realizada por éstos no siendo posible en tales casos la continuidad delictiva englobando en un solo delito todas las acciones (de autoría material y de colaboración eficaz al acceso carnal de otros) realizadas.

Sin embargo, como ya hemos dicho, esta doctrina jurisprudencial no es unitaria ni pacífica.

En la STS 626/2005, de 13 de mayo, se abordaba un supuesto de agresión sexual con violencia e intimidación, en el que dos de los intervinientes, con la colaboración de un tercero que no efectúa el acto sexual, penetraron cada uno de ellos dos veces a la víctima por vía vaginal en presencia (intimidante) del otro. El Tribunal Supremo, en su sentencia resolutoria del recurso de casación, revoca el fallo de la recurrida, declarando que los hechos cometidos por los procesados que se citan son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 179 y 180.1.2º C.P ., imponiendo quince años de prisión para cada uno de los dos autores materiales.

De este pronunciamiento se deducen dos conclusiones: a) no se excluye el delito continuado de violación cuando lo cometen cada uno de los acusados sobre el mismo sujeto pasivo en un mismo episodio de agresión sexual; b) no es necesariamente imponible, además de la pena a cada uno de los que tienen acceso carnal por este delito, otra pena añadida por los actos de colaboración realizados para facilitar el acceso del otro. Y ello es así porque en esta clase de hechos, en los que el acusado ha ejecutado el acto de agresión sexual con penetración y ha ayudado eficazmente a la agresión sexual del compinche, nada impide calificar esta colaboración en la agresión ejecutada por el otro como de coautoría del párrafo primero del art. 28 C.P ., ya que el tipo penal exige la concurrencia de dos elementos objetivos: la violencia o intimidación sobre la víctima y el contacto sexual. Y -como expone la STS 849/2009, de 27 de julio -, "tan autor del número primero [del art. 28 C.P .] puede considerarse al que realiza actos de verdadera violencia, como el que ejecuta el contacto sexual".

En este punto, reitera la mentada sentencia que la doctrina de este Tribunal Supremo ha establecido que la conducta del sujeto que contribuye con sus acciones violentas y/o intimidatorias sobre la víctima a anular cualquier resistencia por parte de ésta a la agresión sexual, debe considerarse verdadera autoría del párrafo primero del art. 28 C.P . Y ello es así, efectivamente, porque si en ejecución de un acuerdo anterior o simultáneo el acusado realiza por sí mismo los actos de violencia o intimidación para que el otro consiga el acceso carnal, está ejecutando una de las acciones típicas que exige el delito y, consecuentemente, realizando el hecho conjuntamente con el que, de esta manera, lleva a cabo la penetración, con lo que estaría siendo responsable a título de autor del art. 28, párrafo primero C.P .

En este mismo sentido se expresa la STS 99/2007, de 16 de febrero, señalando que la Audiencia atribuyó a cada acusado no la cooperación necesaria en la conducta delictiva del otro sino la autoría conjunta de ambos en las dos agresiones, al compartir el ejercicio de la intimidación necesaria para la consumación de los ataques a la libertad sexual de la víctima.

Y como ese planteamiento de la autoría conjunta añade esta sentencia, en el caso que nos ocupa, atendiendo al relato de hechos y a la mecánica comisiva en ellos descrita, ha de considerarse como correcta, la conclusión acerca de que nos hallamos frente a un delito continuado de agresión sexual agravado por la pluralidad de sujetos que, como autores ambos, lo cometieron, no puede ser considerada como un supuesto de "bis in idem", o indebida doble incriminación por un solo hecho. Conclusión ésta de calificar las distintas acciones ejecutadas por el acusado como de delito continuado, que aplica también la STS 849/2009, que comentamos. Y que también debe apreciarse en el caso presente en el que también concurren los requisitos de haberse ejecutado todos los hechos en el mismo lugar, en idéntica ocasión y en breve espacio de tiempo, en una secuencia fáctica ininterrumpida y con la participación de los mismos protagonistas activos y pasivo.

En efecto, en la Sentencia citada (la 849/2009, de 27 de julio), se declara que la responsabilidad penal le puede ser exigible al recurrente, en todos los casos, a título de autor conforme al párrafo primero del artículo 28 del Código Penal . Sabido es que el delito de violación tipifica una actuación compleja. Junto al contacto sexual debe concurrir la violencia o intimidación sobre la víctima. Y tan autor del número primero puede considerarse al que realiza actos de verdadera violencia, como al que ejecuta el contacto sexual, sea éste el coito u otro de los descritos en el artículo 179 del Código Penal .

Así, la doctrina de este Tribunal ha considerado que la actuación por la que sujeto contribuye con su violencia, incluso con su intimidante presencia, a anular cualquier resistencia posible de la víctima de la agresión sexual, debe considerarse de verdadera autoría del párrafo primero del artículo 28 del Código Penal .

Así lo hemos dicho también en nuestra Sentencia 99/2007 de 16 de febrero .

Veamos las posibilidades de aplicación del apartado primero del artículo 74 del Código Penal .

Desde luego cabe dar por supuesto la identidad de ocasión, proximidad temporal y espacial e identidad de sujeto pasivo. El único óbice devendría de la diversa manera en que cada uno de los autores cometen el hecho del que deriva su responsabilidad penal.

Hemos advertido en alguna ocasión que la agravación prevista en el artículo 180.1.2ª se refiere al caso en que los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. La expresión no es sinónima de la realización conjunta del hecho al que se refiere el artículo 28. Esta última supone que todos los intervinientes realizan el hecho en la forma antes expuesta al hablar de la coautoría, de forma que todos ellos son autores, mientras que la actuación conjunta puede predicarse no solo respecto de los autores sino también respecto de los cooperadores, necesarios o no, al menos cuando desarrollan su conducta al mismo tiempo que aquellos (STS nº 975/2005 antes citada).

En suma, nos decantamos por esta segunda línea jurisprudencial relativa a la comisión de uno o varios delitos continuados, tantos como autores concurran a la violación múltiple, que es más acorde con esa propia naturaleza múltiple del delito cometido, la facilidad calificativa y el principio de proporcionalidad. En efecto, las objeciones que se han barajado residen sustancialmente en que el delito continuado requiere unidad de sujeto activo. Pues, bien, tal unidad existe para cada uno de los autores, es decir, cada uno de ellos será autor único de un delito continuado de violación. Uno, porque intimida y otro porque accede carnalmente, ambos conjugan el verbo nuclear del tipo; ambos son autores del número 1º del art. 28 del Código Penal . Tampoco sería una dificultad insuperable considerar que uno es autor y otro partícipe a título de cooperador necesario, puesto que a todos ellos considera autores el Código Penal en tal precepto, y desde luego que lo serían a los efectos de aplicar el art. 74 que disciplina una construcción más favorable para ellos. Luego desde esta perspectiva no existe dificultad para la aplicación del delito continuado, como ya ha resuelto esta Sala Casacional en las tres resoluciones judiciales mencionadas. Que exista un episodio de violencia o intimidación no es tampoco obstáculo, pues el art. 74 para los casos de delitos contra el honor y contra la libertad sexual permite a los Tribunales la posibilidad de aplicar ese concurso delictivo de características especiales (y esta Sala así lo ha hecho en múltiples ocasiones). Que existe una pluralidad de delitos en una misma ocasión espacio-temporal, está fuera de toda duda en los casos de agresiones conjuntas.

Hemos dicho también que esta solución ofrece una mayor facilidad de calificación jurídica. Así es. Cuando se acude al resorte de considerar como delitos autónomos cada uno de los accesos (bucal, anal o vaginal), construyendo dos delitos, uno para el autor material -el que accede- y otro por cooperación necesaria -el que intimida-, para seguidamente cambiarse los papeles, la jurisprudencia de esta Sala exige que la agravante de actuación conjunta no se valore en el partícipe pues viene requerida ya por su posición intimidatoria acompañando al autor material. Cuando se cambian las posiciones, la construcción jurídica es la contraria. Sin embargo, al aplicar el delito continuado, uno por cada uno de los partícipes, esta agravación entra en juego sin ninguna dificultad en el concurso, de manera que procede la imposición de la pena agravada en este sentido.

Desde este mismo plano de facilidad de calificación se puede aducir el argumento de que en supuestos de la concurrencia de más de dos atacantes, ha de convenirse que se cometerían tres delitos en cada acceso carnal, uno por el autor material y otros dos delitos por cada uno de los partícipes, llegando a resultados poco conformes con la moderna dogmática.

Finalmente, desde un plano de proporcionalidad de la respuesta punitiva, está fuera de toda duda que la concurrencia de al menos dos delitos impone dos penas tan abultadas que necesariamente reclamarán la aplicación de las limitaciones penológicas del art. 76, llegando ordinariamente a imponerse un máximo de veinte años de prisión.

Es por ello que debe estimarse en estos casos de agresiones sexuales conjuntas que los hechos han de ser calificados ordinariamente como un delito de agresión sexual de carácter continuado, de los arts. 74, 179, y 180.1.2ª, esto es, cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. La pena se sitúa en un arco de entre 12 y 15 años de prisión.

El motivo será estimado en este sentido, y se producirá el efecto expansivo del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que ambos acusados han de ser condenados a la pena, a cada uno de ellos, de quince años de prisión. 

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Penal – P. General – P. Espeicial. Apropiación indebida. Delito continuado. El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trate de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado (art. 74.2 C.P.). La regla primera del art. 74 solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2014 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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PRIMERO.- Con base en el art. 849.1º L.E.Cr ., en el primer motivo de los dos que articula considera infringido el art. 74, en relación al 252 del C. Penal .

1. Considera que la Audiencia aplicó erróneamente el nº 250.1.5º y el 74 del C. Penal., siendo precisamente éste el único problema planteado ya que el impugnante reconoció los hechos y la indemnización solicitada por el Mº Fiscal.

En el presente caso como ninguna de las individuales apropiaciones exceden de 50.000 euros (art. 250.1.5º C.P .) no procede la aplicación de la continuidad delictiva del art. 74.1º C.P . Pero además, la cualificación mencionada no debería proceder - argumenta el recurrente- ya que el Mº Fiscal en su calificación definitiva invocaba los arts. 248 y 249 C. Penal, interesando la pena de dos años de prisión.

Por su parte el Fiscal del Tribunal Supremo parece ser que no entendió el alcance y sentido del fundamento primero de la combatida, cuando supone la estimación conjunta del art. 250.1.5 C.P ., subtipo agravado por razón de la cuantía y el art. 74.1º C.P . Al responder al primer motivo en sus últimos párrafos discrepa de la pena impuesta afirmando que se imponga en un grado inferior por efecto de las dilaciones indebidas, a las que no hace referencia en el primer motivo, sino someramente en el segundo.

2. Ciñéndonos al primer motivo la problemática planteada es elemental, discutiéndose la aplicación conjunta o separada del art. 250.1.5 y el 74.1º, cuando tal extremo fue definitivamente zanjado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 en el que se acordó lo siguiente: " El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trate de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado (art. 74.2 C.P .)". La regla primera del art. 74 solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración ".

El acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art. 74.1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación (art. 250.1.5 C.P .) resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74. Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria de la continuidad delictiva (art. 74.1º C.P .) a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir, a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito).

3. Hechas estas consideraciones no resulta procedente la afirmación de que no podía aplicarse el art. 250.1.5 C.P ., porque el acusado se conformó con los hechos y la pena interesada por el Fiscal en la instancia en donde se hacía referencia a los arts. 248 y 249 C.P . Sin embargo olvida el recurrente que la conformidad para que surta los efectos propios de la norma previstos en la Ley penal de Ritos, es preciso que la conformidad verse sobre la más grave de las calificaciones, y ésta era la formulada por la acusación particular, que sí acusó en sus conclusiones definitivas por el subtipo del art. 250.1.5 interesando una pena de 6 años de prisión y 12 meses de multa.

Por lo tanto los argumentos del recurrente deben rechazarse.

También los aducidos por el Fiscal, que interesa la estimación parcial del recurso y en su pág. 3, in fine, del escrito de alegaciones en esta sede procesal afirma ".... que no es aplicable la regla 1ª del art. 74, en contra de lo afirmado por la sentencia impugnada.....".

Lo cierto es que la sentencia no realiza tal afirmación ni incurre en la improcedente doble estimación de la continuidad delictiva.

Si acudimos a ello, prescindiendo de la jurisprudencia que invoca, en el fundamento jurídico primero hallamos las siguientes manifestaciones. En la página 10 de la combatida se explica que "... el delito continuado ha de calificarse como agravado en razón de la cuantía (art. 250.1.5 C.P .), pero castigado sin sujeción al criterio de la mitad superior de la pena prevista para éste. Lo contrario supondría, como queda dicho, computar doble e indebidamente la pluralidad de delitos para construir la continuidad y la suma de sus distintas cuantías, todas inferiores al límite para la cualificación, para imponer la pena ya agravada en su mitad superior.

A su vez al final del fundamento primero y como conclusión se dice: " .... En definitiva se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º, a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y correlativo agravamiento de la pena ". " En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º C.P ., implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional del "non bis in idem", infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor ".

Dicho fundamento jurídico primero termina así: " Conforme a lo anterior, en nuestro supuesto, cabe atender al delito continuado del subtipo agravado del nº 5 del art. 250 C.P . en relación con el 252 y conforme a la regla segunda del art. 74 C.P . ".

Por todo ello el motivo ha de rechazarse, dada la correcta subsunción o adecuada aplicación de la continuidad delictiva.

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Penal – P. Especial. Abusos sexuales. Delito continuado. La irretroactividad de la norma desfavorable es aplicable en caso de delitos continuados cuando aquélla entra en vigor durante el periodo de perpetración del delito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2013 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincialde Pontevedra con fecha 9 de octubre de 2012, condena al recurrente como autor de un delito continuado de abuso sexual a la pena de nueve años de prisión. Frente a ella se formula el presente recurso, fundado en un único motivo por infracción de ley.

Los hechos enjuiciados consisten, en síntesis, en que el recurrente, padre de una menor y separado de su madre, aprovechó el derecho de visita para efectuar a su hija, cuando ésta tenia entre once y trece años, tocamientos y caricias en sus partes íntimas con las manos y la boca, llegando en una ocasión, en el verano de 2003, a introducir un dedo en su vagina, en otra a solicitarle una felación, que no se realizó y en una tercera a masturbarse en su presencia.

SEGUNDO.- El referido motivo, interpuesto por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, denuncia la vulneración del art 74 1º del CP 95, alegando que no concurre la figura del delito continuado de abuso sexual, dado que según la parte recurrente de las tres acciones abusivas relatadas por la sentencia de instancia, solo una de ellas puede considerarse constitutiva del delito de abuso sexual, dado que en la primera es el propio acusado el que se masturba en presencia de la menor, sin intervención directa de la misma, y en la tercera el acusado le pide a la víctima que le practique una felación pero ésta no llega a realizarla.

El cauce casacional empleado requiere el absoluto respeto del relato fáctico. En éste no solo constan las tres acciones individualizadas a que se refiere el recurrente, sino un conjunto genérico de actuaciones en las que en el período concretado en el relato fáctico (2003 a2006), durante el cual la víctima tenía de once a trece años, el acusado procedió, en varias ocasiones, a realizar tocamientos y caricias, con las manos y la boca, en los genitales de su hija, lo que configura manifiestamente un delito continuado de abuso sexual.

En cualquier caso, las tres actuaciones individualizadas en el relato fáctico, constituyen de modo manifiesto tres acciones típicas diferenciadas de atentado a la indemnidad sexual de la misma víctima, realizadas aprovechando idéntica ocasión (en los momentos en que la hija menor de edad del acusado quedaba bajo su custodia en el ejercicio de su derecho de visitas), que pueden y deben ser sancionadas como delito continuado.

En efecto, en la primera acción, el hecho de que el acusado se masturbe en presencia de la menor, y le muestre su semen, constituye un atentado a la indemnidad sexual de la menor en la medida en que afecta a su derecho a no verse involucrada en conductas de manifiesto contenido sexual, y el hecho de que su calificación precisa se hubiese podido efectuar a través del delito del art 185 CP, que sanciona conductas de exhibicionismo, en las que la conducta sexual no involucra el cuerpo de la víctima, es decir no incluye el contacto físico, en lugar de aplicar el art 181 constitutivo del delito de abuso sexual, no excluye la aplicación de la figura del delito continuado al conjunto de los abusos sufridos por la víctima, pues el delito continuado abarca tanto acciones que infrinjan el mismo precepto penal como aquellas que infrinjan preceptos de naturaleza semejante (art 74 1º).

Por lo que se refiere a la tercera acción, el relato fáctico no solamente dice que el acusado pidió a la víctima que le practicase una felación que ésta no llegó a realizar, sino que seguidamente le pidió que le masturbase con la mano, acción que si llegó a consumarse.

Como recuerda la reciente STS 609/2013, de 10 de julio, con cita de la STS de 18 de Junio de 2007, en materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes.

Es manifiesto que estos requisitos concurren en el caso actual, por lo que la aplicación de la continuidad delictiva es correcta, y el motivo, tal y como está planteado, debe ser desestimado.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de su función de defensa de la legalidad, señala que, aun cuando el recurrente no lo alega, lo cierto es que la sentencia impugnada condena al acusado a una pena superior a la que correspondería conforme la norma penal vigente cuando sucedieron los hechos. En efecto, la única acción de penetración que se declara probada, introducción de un dedo en la vagina de la menor, ocurrió en el verano de 2003, y en aquella época esta acción no estaba legalmente asimilada al acceso carnal, sancionado mucho más gravemente que los abusos sexuales ordinarios, asimilación que solo podía aplicarse legalmente a la "introducción de objetos", conforme al art 182 CP entonces vigente.

En consecuencia, en aplicación de la norma penal vigente cuando ocurrieron los hechos, considera el Ministerio Público que deben calificarse de abuso sexual continuado de los arts. 181 1 º, 2 º y 4º del CP 95, en su redacción otorgada por la LO 11/99, de 30 de abril, en relación con el 180 4º del mismo texto legal, imponiendo la pena máxima de tres años de prisión.

El criterio del Ministerio Público en lo que se refiere a que la sentencia impugnada hace indebida aplicación retroactiva de una norma penal desfavorable, es decir agravatoria del tratamiento punitivo de una determinada conducta, es plenamente acertado.

La Constitución garantiza la irretroactividad de las normas desfavorables en general en su art. 9.3 y de las penales en particular, en su art. 25.1, precepto que configura el principio de irretroactividad de las normas desfavorables como un derecho fundamental subjetivo para el ciudadano (STC 73/1982).

En la fecha en que ocurrió el único hecho que el Tribunal sentenciador sanciona como penetración, verano de 2003, el art. 182 CP entonces vigente establecía en su apartado 1º: " En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos, por alguna de las dos primeras vías el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años". Como señala el Ministerio Fiscal, y ha recordado la reciente STS núm. 683/2012, de 25 de julio, esta redacción no incluía entre los supuestos de "introducción por alguna de las dos primeras vías" más que la de objetos, y no la de miembros corporales, que no fue incorporada hasta la Ley Orgánica 15/2003, y entró en vigor a partir del 1 de octubre de 2004, después de la fecha en que según el relato fáctico se produjo la penetración digital.

En consecuencia, su valoración como un abuso sexual cualificado, asimilado a la penalidad prevista para los supuestos de acceso carnal sobre la víctima, supondría la aplicación retroactiva de una norma penal desfavorable a hechos cometidos previamente a su entrada en vigor, es decir la aplicación retroactiva de una norma penal desfavorable al reo, vulnerando la prohibición prevenida en los arts. 9.3 y 25.1 de la CE, y art. 2.2 CP.

Por ello, y con independencia de la opinión personal que pueda sustentarse sobre la gravedad punitiva de esta clase de conductas, la aplicación de las normas y principios constitucionales impone excluir la condena por abuso sexual con penetración, y sancionar los hechos como delito continuado de abusos sexuales.

La pena prevista por el Legislador en el año 2003 para esta modalidad delictiva era la de uno a tres años de prisión (art 181 2º CP, redacción otorgada por la LO 11/99, de 30 de abril). Conforme a lo prevenido en el párrafo cuarto, en relación con el art. 180 1 4 º, procede la aplicación de la pena en el grado superior, dado que el delito fue cometido por un progenitor de la menor, su padre. Esta pena corresponde a cada uno de los actos de abuso sexual considerados aisladamente. En aplicación de lo establecido en el art 74, tratándose de delito continuado procede aplicar la pena en su mitad superior, pero dado que dicha mitad superior ya viene condicionada por la anteriormente referida condición de progenitor del acusado, la sanción de la continuidad del abuso, que entraña una mayor lesividad que la ocasionada por un acto aislado, quedaría vacía de respuesta punitiva, lo que exige acudir a la previsión del propio art 74 1º que admite para estos casos la posibilidad de aplicar la pena correspondiente a la mitad inferior de la pena superior en grado. La pena aplicable, en consecuencia, y que se estima proporcionada a la gravedad de los hechos, dentro del marco punitivo previsto en la fecha de su realización (del que no podemos subir en ningún caso por respeto al principio de legalidad), será la de tres años y nueve meses de prisión, máxima permitida por el referido marco.

Es cierto que esta posibilidad de alcanzar en los supuestos de delito continuado la mitad inferior de la pena superior en grado también se introdujo en la reforma de 2003, y no entró en vigor hasta 2004. Pero así como el acto concreto de penetración digital se encuentra fechado por el Tribunal de instancia de una forma precisa en el verano de 2003, sin embargo los abusos por tocamientos en las partes íntimas de la menor se prolongaron, según el relato fáctico, durante los años 2003 a 2006, por lo que la aplicación de la citada regla al conjunto de los abusos sexuales cometidos durante dichos años, calificados como delito continuado, es perfectamente viable.

Procede, en consecuencia, y en virtud de la voluntad impugnativa y la ineludible aplicación del principio de legalidad, estimar el recurso interpuesto por infracción de ley, dictando segunda sentencia, con declaración de las costas de oficio.

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Penal – P. Especial. Delito de apropiación indebida y delito de administración desleal. Relación entre ambos delitos. Continuidad delictiva en los delitos patrimoniales. Delito de falsedad en documento oficial por incorporación de documento privado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2013 (D. CÁNDIDO-CONDE PUMPIDO TOURÓN).

SÉPTIMO.- El primer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega vulneración del art 252 CP (apropiación indebida). Considera el recurrente que no concurre apropiación indebida porque el recurrente estaba autorizado para firmar los cheques para el pago de las obras que estaba realizando la sociedad recreativa Aldapa, la intervención de OMA SL como intermediaria era conocida por la Junta Directiva y se había autorizado la coordinación de las obras por el acusado.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial de la apropiación indebida, la parte recurrente niega que concurran los elementos integradores de dicho tipo delictivo y se refiere a las diferencias entre este delito y el de administración desleal sancionado en el art 295 CP.

Habiéndose condenado al recurrente por delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito de falsedad en documento público, y partiendo en todo caso de la intangibilidad del hecho probado, la formulación de un motivo por infracción de ley obliga, en realidad, a examinar cinco cuestiones diferenciadas: 1º) la concurrencia en el caso de la modalidad delictiva de apropiación indebida por distracción de dinero; 2º) la diferencia entre la apropiación indebida del art 252 y la administración desleal del art 295; 3º) la sanción del delito continuado en supuestos agravados de apropiación indebida en que la apropiación supere los cincuenta mil euros; 4º) la naturaleza del delito de falsedad, en concreto si se ha cometido falsedad en documento público o en documento privado; 5º) la sanción del concurso apreciado por la Sala sentenciadora.

OCTAVO.- El delito de apropiación indebida sanciona a quien, en perjuicio de otro, se apropie o distraiga dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlo recibido.

Como razona el Tribunal sentenciador, es claro que en la conducta del recurrente concurren todos los elementos integradores del tipo. En efecto el recurrente, en la función de administrador del dinero de la sociedad que le correspondía como Presidente, destinó a su propio beneficio una parte relevante del dinero que debía emplear en el pago de las obras realizadas en la sede de la sociedad. Esta desviación de fondos se realizó bien incrementando groseramente las facturas recibidas de los diversos gremios, bien auto abonándose el recurrente honorarios y gastos de gestión desmesurados en relación con el importe de las obras y no acordados por la sociedad, cuyos socios creían que las actuaciones de control de las obras por el presidente se realizaban desinteresadamente dada la naturaleza meramente recreativa, y no comercial, de la sociedad, no habiéndole autorizado a cobrar para sí mismo suma alguna de las destinadas a abonar las obras que dirigía como Presidente. La doctrina de esta Sala referida a la modalidad de apropiación indebida de distracción de fondos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal, que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente.

Cuando se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera devuelto (Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre, núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo, entre otras).

En consecuencia, en el caso actual es irrelevante que el recurrente estuviese autorizado para firmar los cheques para el pago de las obras que estaba realizando la Sociedad RecreativaAldapa, o que la intervención de OMA SL como intermediaria fuese conocida por la Junta Directiva, o que se hubiese autorizado la coordinación de las obras por el acusado, pues en ello consiste precisamente la apropiación indebida, en aprovechar el dinero puesto a disposición del recurrente con el fin de administrarlo para el pago de los gastos de la obra con autorización para librar los correspondientes cheques, apropiándose ilícitamente de parte de dichos fondos, utilizando para ello una empresa intermediaria que en realidad pertenecía al propio recurrente (desvío de fondos del destino estipulado hacia el patrimonio del acusado).

Y también para abonarse a sí mismo facturas desmesuradas de honorarios y gastos de gestión, cuando no se le había autorizado a cobrar honorario alguno por unas gestiones que le correspondía realizar desinteresadamente como Presidente de una sociedad recreativa sin ánimo de lucro (apropiación directa de los fondos).

El recurrente desvió 139.646 euros para su patrimonio personal, de una obra inicialmente presupuestada en poco más de cien mil euros. Es decir que el acusado se apropió de fondos de la sociedad por una cantidad superior a la inicialmente presupuestada para la totalidad de la obra que tenía que gestionar como Presidente, no siendo de extrañar que, como se señala en el relato fáctico, el acusado tuviese que solicitar finalmente, con cargo a la sociedad y sin su conocimiento, dos nuevos préstamos hipotecarios para concluir las obras y pagar a los diversos gremios las cantidades adeudadas.

NOVENO.- Resuelta la primera cuestión, la concurrencia de los elementos constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 CP, es necesario resolver la segunda, la eventual calificación de los hechos como delito de administración desleal del art 295, sancionado con una pena menor.

Con independencia de que dicho delito no resulta, en principio, aplicable a sociedades meramente recreativas que para el cumplimiento de sus fines no participen de modo permanente en el mercado (art 297 CP), esta Sala ha recordado en las STS núm. 91/2013, de 1 de febrero y517/2013, de 17 de junio, que existen posiciones diferentes en las resoluciones que se han esforzado en ofrecer pautas interpretativas acerca de la relación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal.

Una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena.

Señala en este sentido la STS 1217/2004 de 22 de enero "que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973.

El art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetren en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan.

Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave (SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre; 867/2002, 29 de septiembre; 1835/2002, 7 de noviembre y 37/2006, 25 de enero) ". En otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva se realice, o no, dentro de las facultades del administrador. Así la STS 915/2005, 11 de julio señala que " cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios.

Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración le ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero.

Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio)".

La STS núm. 91/2013, de 1 de febrero, siguiendo la STS462/2009, 12 de mayo, se refiere también a otras distinciones señaladas en el ámbito doctrinal, " también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibihabendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de penaque los contemplados en el art. 252 del CP.

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP, el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador".

DÉCIMO.- Estimamos que debe acogerse la concepción expresada en esta última resolución (STS 462/2009, 12 de mayo), en el sentido de que en el art. 295 del CP, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP.

Así se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio, y ahora se ratifica, que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

Partiendo de esta última concepción, (administración desleal como actuaciones abusivas de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y apropiación indebida como apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad), es claro que los hechos enjuiciados en el caso actual no tienen encaje en el delito de administración desleal sino en el de apropiación indebida, dado que se ha producido una manifiesta distracción de fondos con apropiación de los mismos por parte del acusado.

UNDÉCIMO.- Resueltas las dos primeras cuestiones jurídicas a las que nos referimos anteriormente, procede analizar la tercera, referida a la aplicación de la continuidad en los delitos patrimoniales, específicamente en los supuestos agravados.

La Sala sentenciadora sanciona los hechos como delito continuado de apropiación indebida agravada por el valor de la apropiación (más de cincuenta mil euros, art 252 en relación con el 250 1 5 º y 74 CP).

Sin embargo estima aplicable la agravación punitiva de la continuidad (art 74 párrafo primero), pese al hecho de que dicha suma de 50.000 euros solo se supera teniendo en cuenta el perjuicio total causado (art 74 párrafo segundo), sin que ninguna de las acciones aisladas supere dicha cifra. Este criterio no es jurídicamente correcto.

Debe evitarse, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial (Sentencia 76/2013, de 31 de Enero o 173/2013, de 28 de febrero, entre las más recientes), que la apreciación de la continuidad delictiva, en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado, como sucede en el caso actual, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina la aplicación del tipo agravado por el valor de la defraudación y se aplica, además, la agravación punitiva del párrafo primero del art 74 por la continuidad.

Es decir, en estos casos la continuidad produciría un doble efecto: en primer lugar, la traslación del delito sancionado del tipo básico al agravado, por efecto de la acumulación prevista en el párrafo segundo del art 74. Y, en segundo lugar, la aplicación sobre este marco punitivo, ya agravado, de la norma que impone la pena en la mitad superior (art 74, párrafo primero).

En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre, 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1º del mismo texto legal.

No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1º del CP. De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del art. 74.1º del CP (STS 284/2008, 26 de junio, 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre).

En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art 74 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP. Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP, a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito).

En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP, determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem".

Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art 250 1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas (STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero, entre otras).

Ahora bien, en el caso actual, ninguna de las conductas de apropiación indebida que determinan la continuidad supera por sí misma la cifra de 50.000 euros. En consecuencia no es aplicable la regla 1º del art 74, en contra de lo afirmado en la sentencia impugnada, lo que debe determinar el efecto consecuente en el momento de la determinación de la pena, obligando a la estimación parcial del recurso.

DÉCIMO CUARTO.- Ahora bien, este análisis en profundidad de la calificación jurídica y de sus consecuencias punitivas, (que se echa de menos en la sentencia de instancia, aunque no debemos dejar de valorar positivamente la minuciosidad con la que se tratan las cuestiones fácticas), nos obliga a plantearnos la corrección de la calificación del delito de falsedad como falsedad de documentos públicos, cuando lo falsificado han sido dos actas de la asambleas de la Sociedad Recreativa Aldama, que únicamente cabe calificar de documentos privados. La Sala sentenciadora parece justificar la condena por falsedad en documento público al señalar que las falsedades cometidas aprovechando las firmas en blanco plasmadas con anterioridad por los socios de Aldapa, " tenía como fin su posterior incorporación a la escritura pública de préstamo ". Pero la doctrina que atribuye a los documentos privados condición pública u oficial, por destino o incorporación, debe ser manejada de modo muy restrictivo, y no puede ser aplicada en el caso actual.

Así la STS núm.163/2010, de 18 de febrero, que recoge la doctrina más reciente sobre el delito de falsedad en documento oficial por incorporación de documento privado, se remite a las SSTS 386/2005, de 21 de marzo, y 575/2007, de 9 de junio, en las que se afirma que: " de acuerdo con la doctrina de esta Sala, que ha eliminado la anterior categoría de 'documentos públicos u oficiales por destino" (STS de 9 de febrero y 16 de mayo de 1990), criterio del que ya se separan las SSTS de 11 y 25 de octubre del mismo año, y que hoy es doctrina consolidada de la Sala, hay que estar a la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz (SSTS de 10 de marzo de 1993, 28 de mayo de 1994, 10 de septiembre de 1997), y de acuerdo con ello podría defenderse la naturaleza privada de dicho documento.

Tal doctrina tiene una importante matización en relación a aquellos documentos privados que tienen como única razón de ser el de su posterior incorporación a un expediente público y por tanto la de producirse efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico (SSTS de 19 de septiembre de 1996, 4 de diciembre de 1998, 3 de marzo de 2000, 16 de junio de 2003 y 24 de enero de 2002)".

DÉCIMO QUINTO.- En el caso actual la elaboración por el acusado de dos actas falsas de supuestas asambleas de una Sociedad recreativa, para hacer constar en las mismas que la Sociedadle autorizaba como Presidente para concertar dos nuevos préstamos, ha de calificarse de falsedad en documento privado pues como regla general hay que estar a la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz, y la naturaleza de las actas es la de documento privado.

No puede aplicarse la excepción porque la falsa elaboración de las actas no se realizó teniendo como única razón su posterior incorporación a una escritura pública, ni para producir efectos en el orden oficial, provocando una resolución pública con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico, sino para poder solicitar los créditos ante la entidad bancaria correspondiente, demostrando ante ella que los créditos habían sido autorizados por la sociedad. El hecho de que las actas finalmente fuesen incorporados como anexo a las escrituras notariales que documentan los créditos hipotecarios es accesorio, pues no era esa su finalidad principal, y no afecta de modo relevante a la fuerza probatoria de la escritura que documenta el crédito, con independencia del efecto que la ausencia de autorización pueda tener en la validez del contrato.

En consecuencia, la falsificación de las escrituras debe calificarse de falsificación de documento privado (un solo delito pues la Sala sentenciadora entiende que ambas actas fueron falsificadas en unidad de acto) del art 395 CP, siendo manifiesta la intención de perjudicar, tanto a la Sociedad Recreativa Aldama, como a la entidad (Caja Laboral) que concedió los créditos.

Precisamente este doble efecto, o intención de perjudicar a otros, impide que se pudiese calificar el concurso entre la falsificación de documento privado y la apropiación indebida como concurso de normas, pues la entrada de los documentos privados falsificados en el tráfico jurídico ha determinado repercusiones, perturbaciones o perjuicios a otras personas y otros intereses (la entidad que concedió el préstamo), además de los ocasionados a la sociedad recreativa perjudicada por la apropiación indebida, lo que excluye que la falsedad documental quede subsumida en el delito patrimonial ya sancionado (STS de 19 de abril de 2002).

Por todo ello, en definitiva, procede estimar parcialmente el motivo de recurso interpuesto por infracción de ley, dictando segunda sentencia en la que se sancionará la conducta enjuiciada como delito continuado de apropiación indebida agravada por el valor de la defraudación, pero sin hacer aplicación del párrafo primero del art 74, en concurso medial con un delito de falsificación de documento privado, sin expresa condena en las costas del recurso.

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