Penal – P. Especial. Delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones. Consideración del delito de impago de pensiones como delito permanente, y no como delito continuado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (s. 1ª) de 11 de octubre de 2011 (D. ESTEBAN SOLAZ SOLAZ).

SEGUNDO.- (...) El delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, es considerado mayoritariamente como un delito permanente (SAP Madrid, Sección 5ª, Núm. 1048/2000, de 24 Jul., SAP Guipúzcoa, Sección 2ª, de 29 Jul. 2003, SAP Cuenca, Sección 1ª, Núm. 24/2005, de 15 Mar., SAP Barcelona, Sección 10ª, Núm. 23/2010, de 22 Feb. y SAP Pontevedra, Sección 2ª, Núm. 128/2010, de 10 Sept., entre otras muchas), siendo también jurisprudencia reiterada que en esta clase de delitos existe un período consumativo que se inicia con la realización de los elementos constitutivos del delito y que, termina con la cesación de la permanencia hasta cuyo momento el delito es actual, por lo que es indudable que la legislación aplicable es la que se hallaba en vigor en la fecha en que se produjo la cesación de la situación antijurídica, como señala la STS, Sala 2ª, Núm. 1520/1994, de 23 Jul., y en el mismo sentido el ATS, Sala 2ª, de 13 Jul. de 1999 (Auto de Inadmisión Núm. 67/1998) que cita la doctrina de la Sala, entre otras en STS, Sala 2ª, de 21 Dic. 1990 señalando que al tratarse de un delit permanente, se está cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comisiva, y en tanto en cuanto persista la antijuridicidad del comportamiento o de la acción que se prolonga en el tiempo, y si, durante ese período de infracción sostenida del ordenamiento penal y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a esa porfiada conducta. Pues bien, acorde con tal naturaleza jurídica, el ilícito fue cometido bajo la vigencia de la regulación contenida en el nuevo artículo 227 CP que es por tanto el que resulta de aplicación a los hechos, con independencia de que constituya o no norma más favorable al reo atendida la nueva penalidad que el mismo introduce frente al régimen derogado. El motivo, por ello, debe ser desestimado.

TERCERO.-

Tal y como hemos expuesto en el fundamento de derecho anterior el delito previsto en el artículo 227 CP es un delito permanente, en el que opera el período mínimo legalmente establecido, de 2 y 4 meses respectivamente, como un límite de garantía, por lo que debemos negar la continuidad delictiva en el mismo, y ello porque el reiterado incumplimiento de los pagos periódicos no supone la infracción de distintas obligaciones de pago, sino de una única obligación de cumplimiento periódico, sin olvidar de que el bien jurídico protegido en este delito es de carácter eminentemente personal (SAP Sevilla, Sección 7ª, Núm. 107/2002, de 7 Mar., SAP Madrid, Sección 23ª, Núm. 650/2003, de 23 Abr., SAP Las Palmas, Sección 2ª, Núm. 153, 2006, de 15 Jun. y SAP Barcelona, Sección 10ª, Núm. 231/201, de 22 Feb., entre otras).

La consideración del delito de impago de pensiones como delito permanente, y no como delito continuado, arranca de una reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS de 3 Mar. 1987, 26 Ab. 1988, 24 Ene. 1990, 21 Sept. 1992 y 15 Didc. 1998), que atribuía tal carácter al abandono de familia del artículo 226 CP, lo que determina que no le sean de aplicación las reglas de la continuidad delictiva (art. 74 CP) indicando la STS, Sala 2ª, Núm. 575/2001, de 3 Ab. que la figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos  contemplados en el precepto. Esta doctrina viene a reafirmar que la naturaleza jurídica de ambos delitos es coincidente, en la medida que con la regulación penal de los dos se está tratando de proteger las relaciones familiares, semejanza que se incrementa al concebirse ambos como delitos semipúblicos en el art. 228 CP .

El rechazo de la presencia de la continuidad delictiva en el delito previsto en el artículo 227 CP debe conllevar, con la estimación del motivo de apelación, una nueva individualización de la pena a imponer al acusado, optando este Tribunal por imponer la pena de prisión en función de la mayor gravedad de la conducta desarrollada por el acusado atendiendo a la minoría de edad de los hijos a los que iba destinada la pensión alimenticia y el prolongado incumplimiento de la obligación de pago (en donde incluso hubo un período de cinco años y siete meses en el que no se abonó cantidad alguna), y que por aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 66.1ª CP) estimamos debe ser de siete meses, siempre dentro de la mitad inferior de la pena señalada al delito (prisión de tres a siete meses y quince días).

El segundo motivo denuncia la incorrecta aplicación del artículo 74 CP. Sostiene el recurrente que el delito de abandono de familia viene configurado como un delito de omisión, de efectos permanentes, por lo que cabrá apreciar un único delito.

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Penal – P. Especial. Delito de abandono de familia. Impago de pensión alimenticia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 6ª) de 10 de noviembre de 2011 (D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO).

PRIMERO.- El recurrente Sr.  Luis Pedro  fue condenado como autor de un delito de abandono de familia, por no haber hecho frente a la pensión alimenticia a favor de su hija Alejandra de 400 € mensuales establecida en sentencia de divorcio de 25/1/2007  que aprobó el convenio regulador celebrado por los cónyuges. En los Hechos probados de la sentencia, admitidos en esta resolución, se puso de manifiesto que ya hubo la Sra. Camila de interponer reclamaciones civiles, pues había meses en que se pagaba normalmente, otros en que se hacían pagos parciales y otros en que no se abonaba nada. En concreto, señaló que desde junio de 2008 a junio de 2009 sólo pagó 1.298,13 €, a pesar de que estuvo trabajando en 2008 en dos empresas diferentes, y desde diciembre de 2008 a junio de 2009 estuvo percibiendo la prestación de desempleo.

En el primer motivo de recurso plantea que no es que no haya pagado la prestación alimenticia, sino que lo ha hecho en la medida en que ha podido, habiéndose ignorado el principio de in dubio pro reo ya que no concurre el elemento subjetivo o ánimo de no cumplir con esas obligaciones, sino que no lo hizo por no contar con posibilidades económicas, y ha formulado ya la correspondiente demanda de modificación de medidas.

SEGUNDO.- El delito tipificado en el art. 227 del Código Penal requiere, además de la existencia de una resolución judicial que haya establecido la obligación de abonar determinadas prestación económica a cargo de un cónyuge y a favor del otro o de sus hijos, y del incumplimiento de esa obligación durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, un dolo genérico comprensivo tanto del conocimiento de la resolución de la que la prestación trae causa cuanto su incumplimiento. Este elemento subjetivo ha venido perfilándose por la jurisprudencia exigiendo una voluntad consciente de no pagar (SAP. Pontevedra 7 Jun. 1999), una voluntad contraria, renuente y contumaz al pago de quien puede verificarlo (SAP Barcelona 6 Sep. 1999), esto es, no es suficiente que se haya producido el impago, sino también una decisión voluntaria y consciente de no pagar en quien tiene posibilidades para hacerlo.

La íntima relación que posee con la prisión por deudas y las críticas que por ello ha recibido el precepto penal de referencia ha obligado al Tribunal Supremo (Ss. 28 Jul. 1999, 13 Feb. 2001) a perfilarlo en los casos en que haya existido cumplimiento parcial, pues ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito, sino que habrá que atender a cada caso concreto, y que en los casos de imposibilidad ha de ser quien la alega quien ha de probarla, pues el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ello obligaría a reiterar el completo examen de los hechos realizado por la Sra.

Juez de lo Penal desde una doble perspectiva: voluntad consciente y posibilidades de pago.

Mientras que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal relataba que el imputado adeudaba desde junio de 2008 a mayo de 2010 la cantidad de 6.685 €, lo que suponía más de un año de pensiones desde el punto de vista cuantitativo, la sentencia condenatoria se fijó sólo en el citado periodo de junio de 2008 a junio de 2009 en sus Hechos probados, por lo que no es posible atender a otras fechas,k a pesar de que en los Fundamentos de Derecho y el Fallo se refiere a las cantidades dejadas de abonar hasta la fecha de calificación del Ministerio Fiscal el 22/5/2010, por lo que debemos entender que dicha cantidad afecta a la responsabilidad civil, pero no a los hechos que pueden dar lugar a responsabilidad penal por constituir elementos del tipo.

En el periodo analizado, según la certificación de Hacienda, contrastada con la Hoja laboral del imputado, resulta que percibió desde junio a diciembre de 2008 la cantidad de 16.021,57 € en concepto de retribuciones dinerarias de la empresa Aluminios Padrón S.A., y en 2009 en concepto de prestación por desempleo la cantidad de 7.787,87 € (menos 360,96 € de gastos), si bien este periodo va hasta el 13/10/2009 en que comenzó a trabajar para la empresa Sistemas y Revestimentos Continuos S.L.

En consecuencia, hay que comprobar los ingresos efectuados en este periodo, para ver si concurren los requisitos exigidos en el art. 227 CP: dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, y la respuesta ha de ser afirmativa: (...)

Efectivamente, si bien hasta el mes de diciembre de 2008 fue haciendo entregas parciales todos los meses, aproximadamente la mitad de lo que le correspondía, a partir de esa fecha sólo hubo un ingreso en marzo de 2009, habiendo dejado transcurrir más de dos meses seguidos, y más de cuatro alternos, sin haber hecho ninguna entrega, a pesar de que durante ese periodo sí tuvo ingresos, con lo que hay que concluir que se ha acreditado su voluntad rebelde al cumplimiento de las obligaciones que había asumido voluntariamente.

Podría analizarse si durante el periodo en que hizo entregas parciales sólo por importe de 1.451,87 € a pesar de haber ganado 16.021,57 € concurría o no ese requisito subjetivo, ya que el análisis a realizar debería ser más profundo, al deberse tener en cuenta otras obligaciones o deudas y su propia situación personal, pero la omisión durante los periodos mencionados hace que concurran plenamente los requisitos exigidos, y que ese análisis detenido se convierta en superfluo. Hay no obstante un error aritmético en los Hechos probados de la sentencia apelada que se corrige, en tanto que los ingresos totales en este periodo ascendieron a 1.498,13 € en vez de los 1.298,13 allí establecidos.

Por último, señalar que el hecho de que haya formulado el recurrente una demanda de modificación de medidas ya entrado el año 2010, en nada afecta a las anteriores consideraciones, pues el delito ya se habría consumado con anterioridad a esa fecha. Podrá tener importancia para el futuro, pero no a los efectos que nos ocupan.

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Penal – P. Especial. Delito de impago de pensiones.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 17ª) de 4 de octubre de 2011 (D. CARLOS AGUEDA HOLGUERAS).

TERCERO.- (...) Como ha señalado esta Audiencia Provincial, en relación con el delito de impago de pensiones, el art. 227.1. del Código Penal sanciona al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

Conforme señalan las SSTS, Sala 2ª, de 3 Abr. 2.001 y de 8 Jul. 2.002, los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Ahora bien, como recuerda la STS, Sala 1ª, de 13 Feb. 2.001 de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida" (SAP Madrid, Sección 7ª, de 19 febrero 2007).

Teniendo en cuenta lo expuesto, y atendiendo a las diligencias anteriormente analizadas, consideramos que en el presente caso no puede descartarse la supuesta comisión, por parte de Vicente, de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, pues existen indicios del supuesto impago de pensiones y no sólo de las cantidades derivadas de la actualización, en los términos previstos en el Código penal, y la posible concurrencia de la excepción de prescripción y de la de cosa juzgada no enervan aquellos elementos indiciarios.

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Penal – P. Especial. Delito de impago de pensiones.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 8ª) de 12 de julio de 2011. (1.195)

SEGUNDO.- El recurso se fundamenta en primer lugar en la inexistencia del tipo del art. 227.1º y 3º del CP, sosteniendo que ninguna de prueba de cargo se ha practicado sobre la existencia de capacidad económica del acusado a efecto de atender la prestación de alimentos de sus tres hijos, siendo un elemento del tipo penal la prueba debe corresponder a la acusación.

Al respecto debemos sostener conforme a reiterada Jurisprudencia, en orden a la prueba de los elementos integrantes del delito tipificado en el artículo 227 del Código Penal, que castiga el impago de las prestaciones económicas establecidas por convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los casos de procedimientos matrimoniales por separación, divorcio o nulidad del matrimonio, a la acusación le basta con probar la existencia y procedencia de la prestación económica y el impago, con la temporalidad típicamente establecida de dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, correspondiendo en todo caso a la defensa la prueba de descargo, eso es, la imposibilidad de cumplir la prestación por carecer de recursos económicos suficientes, exigencia que es plenamente conforme a la doctrina jurisprudencial según la cual las circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad criminal no pueden presumirse íntegra ni parcialmente, sino que requieren, para su estimación, la prueba plena, concreta y concluyente de los hechos que las determinen.

Y así señala el Tribunal Supremo en su STS de 13 de febrero de 2001 que "el delito del artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación. B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos --frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP de 1973 --; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida. C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (art. 12 CP), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 Jul. 1999 que el precepto penal aplicado (art. 227 CP/95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas». Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic. 1966 (B.O.E. 30 Abr. 1977), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1º de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla".

Pero, como señala la citada STS, "de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión". Con ello viene a ratificar la doctrina de que la imposibilidad de cumplimiento por falta de medios económicos es prueba de descargo que corresponde a la Defensa del acusado, no a la acusación. No pudiendo acogerse el primer motivo del recurso.

(...)

Pretende el apelante basar dicho error en la valoración de la prueba en las contradicciones de la denunciante en el plenario y argumentando haber interpuesto el proceso penal de forma maliciosa a efecto de coaccionar o presionar al acusado. Los argumentos no pueden acogerse se relata en el recurso la situación económica de la demandante perjudicada lo cual entiende este tribunal es irrelevante a efecto de valorar la culpabilidad del acusad. Se alega que la vivienda en la que reside el acusado es sufragada por su actual esposa vivienda que manifestó pagaba un alquiler de 2200 euros alegando que su esposa percibe un salario (sorprendentemente de la empresa de la que es administrado el acusado y que manifiesta estar en situación de crisis económica) de 3000 euros netos, se alega que no percibe emolumentos desde su enfermedad cardiovascular y que es ayudado por su madre desde Argentina. Los argumentos no pueden ser acogidos tal como indca el Juzgador de Primera Instancia, en ningún momento se ha acreditado la falta de capacidad, más bien al contrario, constan acreditadas la existencia de numerosas obras de arte, el pago de alquiler de vivienda que difícilmente puede ser sufragado únicamente por su esposa, a ello debe añadirse el hecho de que el acusado no haya instado procedimiento de modificación de medidas en el procedimiento civil, a mayor abundamiento el Juzgador,- auxiliado de la inmediación de la que carece este Tribunal por ser prueba personal-, a pesar de lo manifestado por el recurrente da credibilidad a la denunciante quien sostiene lo que e comunican sus hijos sobre el nivel de vida del padre, asimismo se considera acreditado que el acusado en ningún momento ha relatado a la ex esposa su falta de capacidad económica para hacer frente a la prestación. Nada acredita el acusado respecto de que su enfermedad haya repercutido en su nivel de vida más alla de la existencia de la misma.. Dicho lo anterior, las pruebas del plenario apreciadas por el juzgador de instancia con el inapreciable auxilio de la inmediación, de la que carece este Tribunal, determinaron su convicción más allá de toda duda razonable (fundamento de derecho segundo de esta sentencia y S.TC. Pleno 167/2002) -por lo que ni es de apreciar vulneración alguna del precitado derecho constitucional, ni tampoco error alguno en la valoración de las pruebas por parte del Juez de lo Penal.

Por tal razón procede desestimar el motivo.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

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