Procesal Civil. Valoración de la prueba pericial.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 3ª) de 10 de mayo de 2012 (D. JOSE JAIME SANZ CID).

TERCERO.- Dos son los informes periciales caligráficos que constan en las actuaciones uno aportado por el demandado y otro practicado por Doña Eufrasia, designada por el Juzgado de la Lista de Colegiados que anualmente remiten los respectivos colegios profesionales de acuerdo con la legislación vigente.

De esos dos informes, contradictorios entre sí, el Juzgador de instancia sigue las directrices marcadas por la perito judicial, pretendiendo ahora la parte apelante que sea sustituido el criterio del juzgador por el suyo propio y que ésta Sala siga los criterios señalados por el perito por él presentados.

El Art. 348 LEC establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Siguiendo ésta línea el TS (14/3/2012) ha declarado que la valoración de la prueba corresponde realizarla a los tribunales de instancia.

Debe adelantarse al hilo de la denuncia de error en la valoración de la prueba pericial que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone su apreciación según las reglas de la sana crítica, y la doctrina legal, p.e. SSTS de 5 y 16 de octubre de 1998 y 2 de febrero de 1999, dispone con unos términos u otros que por principio general es de apreciación libre, y valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; las reglas de la sana crítica no están codificadas, y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana; además los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda. En cualquier caso la jurisprudencia reitera que a las partes no cabe sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio -vid. SSTS de 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -.

Las valoraciones de la parte apelante acerca de la incorrección de la prueba pericial no pueden sustituir a las correctas valoraciones de la prueba pericial llevadas a cabo por la juez a quo. Al respecto de la valoración de la prueba pericial, dice la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 30 de Junio de 2009: "La sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 6 de junio de 2007, glosa la doctrina jurisprudencial acerca de la valoración de la prueba pericial la expresada resolución declara:

"1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica" (art. 348 L.E.C), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior, como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97, 16-3- 99, 9-10-99, 21-1-2000, 10-6-2000, 16-10-2000, 17-4-2002, 24-2-2003, 29-4-2005, en cuanto establecen que: -Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».- La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. - No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

2º.- Con el sistema instaurado por la nueva L.E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (Art. 336) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes (SSTS 18-5-93, 3-3-95) regula de forma minuciosa tal aportación (Art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (Art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (Art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (Art. 339.2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción, (STS AP Córdoba de 8-2-2002, AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004).

3º.- La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995: «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.S. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa (Sentencia del 28 de abril de 1993, o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000: «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica (SS. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995)...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000: «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el Art. 632 de la LEC, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica (SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio (SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994); falta de lógica (S. de 9 de enero de 1991); conclusiones absurdas (SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia (S. de 24 de diciembre de 1994). Una vez expuesto lo anterior, conviene indicar que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado (SS. del T.S. de 31-3-1992, 4-6-1992, 4-11-1992, 30-12-1992, 26-1-1993, 4-5-1993, 2-11-1993 y 7-11-1994, entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional (SS. del T.S. de 1-12-90, 23-4- 91, 22-5-91, 10-3-94, 14-10-94, 7-11-94, 13-11-95, 25-3-02, entre otras)".

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Contratos. Resolución de los contratos por incumplimiento de sus obligaciones por una de las partes.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 3ª) de 2012 (D. ANGEL MUÑIZ DELGADO).

SEGUNDO. - (...) ha de precisarse la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo en torno al incumplimiento contractual. Interesa en tal sentido destacar la Sentencia de 1 de julio de 2006 que dice como "Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, ha entendido que procede la resolución del contrato no solamente en los casos recogidos por la jurisprudencia tradicional, en los cuales dicho incumplimiento no se refiere al aspecto accesorio, sino nuclear de las obligaciones contraídas, e implica una voluntad continuada y resistente a dicho cumplimiento; sino también cuando, aun tratándose de obligaciones no principales, la conducta del demandado hace en definitiva imposible o muy difícil el cumplimiento del fin económico del contrato o priva a la contraparte de manera sustancial del beneficio que tenía derecho a esperar de él.

Como explica la STS de 5 de abril de 2006, esta Sala había sostenido que para que existiera este incumplimiento debía concurrir «una voluntad deliberadamente rebelde» del deudor (SSTS de 28 de febrero de 1980, 11 de octubre de 1982, 7 de febrero de 1983, 23 de septiembre de 1986 y 18 de noviembre de 1994, entre muchas otras). Sin embargo, algunas sentencias ya habían abierto la vía a una matización del principio, bien presumiendo que esta voluntad se demostraba «por el hecho mismo de la inefectividad del precio contraviniendo la obligación asumida» (STS de 19 de junio de 1985), bien por una frustración del fin del contrato «sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren, como se dice, las legítimas aspiraciones de la contraparte » (STS de 18 octubre 1993), bien, finalmente, exigiendo que la conducta del incumplidor sea grave (STS de 13 de mayo de 2004).

Esta tendencia se ajusta a los modernos planteamientos sobre incumplimiento contenidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercancías, de 11 de abril de 1980, ratificada por España en 1991, cuyo artículo 25 considera esencial el incumplimiento de un contrato «cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud de contrato», norma que debe servirnos para integrar el artículo 1124 del Código civil en el momento actual. En un sentido parecido se pronuncia el artículo 8:103, c) de los Principios de Derecho europeo de contratos".

Por otra parte la Sentencia de 18 de mayo de 1993 ha precisado que la imposibilidad de cumplimiento contractual " no debe entenderse como concepto absoluto sino relativo y acomodado a las circunstancias de tiempo y lugar, dentro, también, de una razonable previsión, derivada de las actuaciones de la parte", explicando la Sentencia de 26 de junio de 1990 que "cuando la norma del p. 2 del artículo 1.124 se refiere a que el cumplimiento resultare imposible para poder optar por la resolución, no alude desde luego a una imposibilidad material, sino que puede incluir, entre otros supuestos, a la sobrevenida por el transcurso de largo tiempo sin cumplir el comprador su prestación en la forma pactada, lo que hace alejarse indefinidamente el resultado perseguido por la contraparte y sus legítimas expectativas en el cumplimiento debido del contrato.

Una vez que ha transcurrido con mucho exceso el tiempo en que la prestación debió ser realizada no es jurídicamente viable una espera indefinida y sin esperanza alguna de que el comprador cumpla lo pactado."

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Mercantil. Banca. Descuento bancario. Responsabilidad del banco por extravío de dos pagarés entregados al mismo para una operación de descuento. Mandato. Cesión “pro soluto” y cesión “pro solvendo”.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 3ª) de 5 de junio de 2012 (D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS).

SEGUNDO. (...) No comparte la Sala esta interpretación del recurrente, pues a la vista del contrato-póliza suscrito entre las partes y demás documentos aportados por la actora (doc. 2,4 y 6), lo habido entre las partes fue una típica operación de descuento bancario a la que por tanto, cabe aplicar el referido precepto. El pagaré de litis fue entregado para su cobro, la entidad bancaria abonó su importe en la cuenta de la actora previa deducción de los intereses correspondientes; y una vez que, presentado al cobro resultó impagado, cargó, es decir, adeudó ese mismo importe con las deducciones y gastos correspondientes, siendo ese "anticipo" del importe, mediante su anotación y cargo en la cuenta abierta en el banco, el que caracteriza al contrato de descuento. La doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo citada por la recurrente contempla un puesto de mera gestión de cobro y no de descuento bancario.

-De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 1170 Código Civil en su párrafo 2º, "... la entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado". Y a propósito de este precepto y sobre el contrato de descuento la doctrina jurisprudencial (p.e STS de 28- junio de 2001; 25 de noviembre de 2004, 10 Febrero de 2006; 19 de Diciembre de 2007 etc) ha venido proclamando resumidamente lo siguiente: a) que por virtud del contrato de descuento el banco descontante tiene la obligación de devolver al descontatario, los títulos descontados, aquí el pagaré, cuando no pudo hacer efectivo el crédito incorporado a los mismos, con la misma eficacia jurídica que tenía en el momento que se le cedieron; b) que corresponde a la entidad bancaria la carga de probar, la devolución del título descontado al descontatario, debiendo sufrir por ello las consecuencias desfavorables de la falta o carencia probatoria de tal devolución(en el caso presente no se ha discutido que el Banco perdiera el pagaré y que el extravío no fuera por su culpa); c) que el incumplimiento del deber de restitución constituye una notoria y abusiva mala práctica bancaria e implica por si mismo un incumplimiento contractual el cual es totalmente imputable a la entidad bancaria demanda; y d) que las consecuencias de dicho incumplimiento son las previstas en el párrafo 2º del art. 1.170 C Civil, ya que dada la configuración del contrato de descuento, la entrega y posterior posesión del Banco sin reintegrar el pagaré, convierte la inicial "cessión pro solvendo" en "cessión pro soluto", es decir, el endoso subyacente en la inicial cesión de crédito cambiario en garantía, pasa a ser cesión para el pago, al haberse perjudicado el pagaré, y ello, independientemente de cualquier acción que exista en orden al extravío del mismo o para su cobro, pues tal acción revertirá en el Banco descontante que al ser condenado al pago de su importe, obtiene las acciones del mismo derivadas, es decir, se subroga en la posición del acreedor cambiario.

-No cabe diferir a la empresa demandante la responsabilidad por el hecho de que no hubiera acudido al expediente que autorizada el artículos 84 y ss de la L.Cheque, tendente a armonizar los intereses del titular de la letra, en este caso pagaré- extraviado sustraído o destruido, con los del deudor cambiario y en su caso del adquirente de buena fe, ya que debe tenerse en cuenta; por una parte, que por extravío se entiende la pérdida de disposición que tiene el portador del título, ignorando el paradero o lugar donde se encuentra, y por otra, que la persona legitimada para acudir a dicho expediente según señala el propio articulo es " el tenedor desposeído" expresión en la que ha de comprenderse al Banco, al que le fue cedido y entregado el pagaré extraviado.

- No cabe apreciar un enriquecimiento injusto o sin causa de la mercantil demandante, pues además de que no concurren los presupuestos de la misma, en cualquier caso el desequilibrio del sinalagma contractual beneficiaría, de no seguirse la solución expuesta, a la entidad bancaria que conservaría el titulo y además habría percibido su importe del descontante. No existe, un cobro doble o duplicado por parte de la actora por el solo hecho de que tenga reconocido a su favor el importe del pagaré extraviado en la lista de acreedores, dentro del Concurso Voluntario de la deudora, Begar Construcciones y Contratas S.A., pues, mientras no obtenga un pronunciamiento judicial firme, favorable a su postura, estaba justificado, y era lógico el que pretendiera hacer valer su derecho al cobro, en el citado procedimiento Concursal y ninguna obligación tenia de ceder o renunciar de antemano a ese derecho en favor del banco demandado. Obtenido el referido pronunciamiento judicial y como consecuencia obligada y lógica del mismo, dicho banco pasa a ostentar ese derecho de cobro frente a la concursada.

-Que si bien jurisprudencia mas reciente, p.e Sentencia de 19 de diciembre 2007, ha atemperado el rigor y automatismo del efecto transformador de la cesión "pro solvendo" en cesión "pro soluto", entendiendo que debe darse el nexo causal entre la actuación negligente del Banco y el perjuicio, en el caso presente esta relación de causalidad puede ser razonablemente establecida por los hechos que recoge y explica la sentencia apelada y han sido acreditados por la parte apelada (documentación complementaria aportada el acto de la Audiencia Previa y testificales), tales son: que el vencimiento y el impago del pagaré se produjo un mes y medio antes de que la deudora -Begar- fuera declarada en concurso, y que en ese período, si se hubiera devuelto el pagaré de litis, muy probablemente este hubiera sido atendido por otros medios, p.e sustituyéndolo Begar por un CONFIRMING SIN RECURSO, al igual que ocurrió con otros dos pagarés, de mayor importe, que también por esas fechas resultaron impagados a su vencimiento, extremos estos corroborados a demás de por la documental mencionada por el testigo interviniente en nombre de Begar y la administración concursal sobre la vigencia de las líneas bancarias de confirmings a esas fechas.

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Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Daños por caída en un lugar de uso público.

1.                  Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 1ª) de 22 de junio de 2012 (D. JOSE RAMON ALONSO-MAÑERO PARDAL).

TERCERO.- En todo caso, considera esta Sala que al tiempo de resolver la cuestión ahora controvertida resulta obligado efectuar mención de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, y así la STS de fecha 17 de Diciembre de 2.007, que examina un supuesto de responsabilidad civil por culpa extracontractual por caída de una persona, en su fundamento jurídico segundo pone de manifiesto lo siguiente: "B) responsabilidadcon fundamento en el art. 1902 del Código Civil (SSTS 6 de septiembre de 2005, 17 de junio de 2003, 10 de diciembre de 2002, 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006, 11 de septiembre de 2006 y 22 de febrero de 2007). Como indica la Sentencia de 22 de febrero de 2007, es procedente prescindir, en términos generales, de una supuesta objetivación. La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado con carácter general una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en los supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole (Sentencias de 2 marzo de 2006 y de 22 de febrero de 2007).

C) En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario, no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados. Debe excluirse como fuente autónoma de responsabilidad, y por el contrario, debe considerarse como un criterio de imputación del daño al que lo padece, el riesgo general de la vida (Sentencia de 5 de enero de 2006, con cita de las de 21 de octubre y 11 de noviembre de 2005), los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar (Sentencia de 2 de marzo de 2006, que también cita la de 11 de noviembre de 2005), o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida (Sentencia de 17 de junio de 2003, y de 31 de octubre de 2006).

D) Como indican las Sentencias de 31 de octubre de 2006, de 29 de noviembre de 2006, y de 22 de febrero de 2007, entre las más recientes, en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio atributivo de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las Sentencias de 21 de noviembre de 1997 (caída por carencia de pasamanos en una escalera); de 2 de octubre de 1997 (caída en una discoteca sin personal de seguridad); de 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); de 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); de 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); de 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).

E) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida, por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad, o tiene carácter previsible para la víctima. Así, se ha rechazado la responsabilidad por estas razones en las Sentencias de 28 de abril de 1997, 14 de noviembre de 1997 y 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); de 11 de febrero de 2006 (caída en una cafetería-restaurante por pérdida de equilibrio); de 31 de octubre de 2006 (caída en un local de exposición, al tropezar la cliente con un escalón que separaba la tienda de la exposición, perfectamente visible); de 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); de 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia), y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado)"

CUARTO.- Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales al caso aquí objeto de debate, manifiesta la apelante que su caída se produjo en la madrugada del 29 de noviembre de 2009 cuando se encontraba en la pista de baile del establecimiento "Bagur", de titularidad de la mercantil demandada, en el que se celebraba la fiesta de alumnos de la facultad de la periodismo, resultando ser cuestión fundamental a la hora de depurar responsabilidades la de establecer si existe prueba bastante para atribuir las lesiones por cortes en mano y brazo que se produjo Dª Elena a causa de su alegada caída a un defecto o deficiencia de cuidado, atención y limpieza en la pista de baile, imputable a la propiedad del establecimiento.

Es importante indicar que en el planteamiento de la demandante-apelante, se hace especial hincapié en que las lesiones se produjeron con motivo de encontrarse bailando sobre una plataforma ubicada en la propia pista de baile de la que fue desplazada por la acumulación de jóvenes sobre la misma, cayendo al suelo de la pista de baile que se encontraba repleta de cristales rotos de vasos y botellas que no habían sido retirados por el personal de la disctoteca; y significamos esta circunstancia porque dicho planteamiento nos sugiere las mismas dudas que ya fueron expresadas por la Juez de Instancia, ya que en realidad se desconocen las circunstancias en que acontecieron los hechos denunciados por la apelante; En primer término, no existe constancia indubitada de las características de la plataforma sobre la que la actora se subió a bailar y si esta era adecuada a dicha finalidad; tampoco se conoce si la acumulación de personas sobre la indicada plataforma fue el detonante de la caída de la actora-apelante, o si esta fue debida a su propia impericia o descuido, lo que en todo caso debería considerarse como una posibilidad inherente a la propia actividad de baile desarrollada voluntariamente por Dª Elena; La caída se dice haberse producido sobre un suelo repleto de cristales rotos de vasos y botellas sobre el que se nos dice era poco menos que imposible pisar porque los restos se pegaban a la suela de los zapatos, lo que suscita notables dudas a esta Sala, dado que se nos plantea la situación como si el suelo de la pista de baile estuviera impracticable y sin embargo no consta acreditado que se produjese queja o reclamación alguna al personal de la discoteca para que limpiase y habilitase la pista; por si lo anterior no fuera suficiente, no se aportan más testigos que los acompañantes de la de la actora que corroboran su versión, y por el contrario, y pese a que al parecer la pista estaba en un lamentable estado y la notable trascendencia de los cortes padecidos por la apelante por causa de su caída, no se refiere ni acredita haber puesto en conocimiento de los empleados de la misma ni tan siquiera la incidencia padecida, habiendo sido directamente el acompañante de la actora quien la sacó del local y llamó al servicio de urgencias para que fuera atendida.

Así las cosas, esta Sala considera al respecto, tal y como ya se indicaba en anterior sentencia de 28 de noviembre de 2.003, que es evidente que la sociedad demandada debe acreditar que en su actuación no medió culpa o negligencia, pero esa inversión de la carga de la prueba se produce para dicha demandada solo una vez acreditada la causa eficiente del evento dañoso, y por tanto que este se ha producido por un actuar o una omisión de la propia demandada, prueba que en el supuesto enjuiciado no puede concluirse acreditada cumplidamente, puesto que si bien al titular de un establecimiento comercial abierto al público sí le es aplicable, en principio, la teoría del riesgo, exigiéndosele el máximun de diligencia y previsión en el ejercicio de su actividad, en la que por razones obvias se prevé el discurrir de un continuo y considerable número de personas, de tal manera que pueden aceptarse soluciones "cuasiobjetivas" en todo lo que concierne a la adopción de medidas de seguridad del local o establecimiento, esto es, mecanismos de acceso y evacuación, sistemas de alarmas, prevención de incendios, higiene, salubridad, sistemas eléctricos, etc.., y en especial las correspondientes a las específicas características de la actividad que se desarrolla en el local, siendo obligación exigible al titular de estos negocios la de acreditar que actuó con la máxima diligencia cuando el evento lesivo o dañoso viene ocasionado por alguna de estas circunstancias, pero no cuando no se acredita de forma y manera indubitada que se hubiere incurrido en la omisión o negligencia en la que se apoya la reclamación efectuada en la demanda.

En esta situación, y parafraseando la propia STS de 17 de Diciembre de 2.007, antes parcialmente transcrita, a falta de tales elementos, el daño se ha de imputar a quien lo ha padecido, como un resultado de los riesgos comunes, no extraordinarios ni cualificados, de la vida, y, al haberlo entendido así la Juzgadora de Instancia, la sentencia recurrida ha de considerarse plenamente ajustada a derecho, no habiéndose infringido el artículo 1.902 del Código Civil, no debiendo pasar por alto que conforme dispone el artículo 217.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones de quienes estaban obligados a su demostración. Por tanto, es procedente la desestimación de este recurso de apelación.

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Mercantil. Banca. Nulidad de contrato de permuta financiera o swap. Falta de información de la naturaleza del producto financiero. Error en el consentimiento causante de nulidad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 3ª) de 16 de julio de 2012 (D. ANGEL MUÑIZ DELGADO).

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad del contrato de permuta financiera suscrito entre la entidad actora y el Banco demandado, decretando la restitución recíproca de las prestaciones y la vuelta de las partes a la situación previa a la firma de dicho contrato. Rechaza en primer lugar haya caducado la acción deducida en demanda, pues entiende se interesa la nulidad radical del contrato por ausencia de consentimiento al existir en el demandante un error sustancial sobre el objeto y su idoneidad para el fin propio de la contratación, no ante un caso de mera anulabilidad, por lo que dicha acción es imprescriptible y no se haya sujeta al plazo contemplado en el art. 1301 del Código Civil.

Analiza seguidamente la legislación que entiende aplicable a este tipo de contratación, en particular en lo que hace referencia al deber de información para con el cliente, constatando a continuación que en el supuesto enjuiciado no se proporcionó al actor documento o folleto informativo previamente a la suscripción del contrato, que reputa imprescindible para que este forme debidamente su consentimiento sobre el objeto mismo de un producto técnicamente complejo. A ello considera se añade una completa desinformación sobre la forma, condiciones y sobre todo los gastos de la cancelación anticipada, por lo que concluye que la demandante desconocía aspectos sustanciales del contrato firmado y por lo tanto sufrió un error en el consentimiento que determina la nulidad del contrato.

Frente a dicho pronunciamiento recurre en apelación la entidad bancaria demandada, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizamos.

SEGUNDO. - La entidad apelante reproduce en primer término la excepción de caducidad, reiterando que la acción deducida se halla afecta al plazo de 4 años contemplado en el art. 1301 del Código Civil, plazo que habría ya transcurrido a la fecha de la presentación de la demanda. Cabe decir al respecto que aun cuando diésemos por buena la tesis sostenida por la recurrente, en el sentido de que no nos hallamos ante un supuesto de nulidad radical del contrato sino de mera anulabilidad por hallarse viciado de error el consentimiento, lo cierto es que el propio precepto citado previene que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo en cuestión comenzará a correr desde la consumación del contrato. El momento de la consumación no ha de confundirse con el de la perfección, máxime en el caso de contratos de tracto sucesivo como el que nos ocupa, sino que debe referirse al instante en que terminan por cumplirse completamente las prestaciones que a ambas partes incumben. El contrato de permuta de tipos de interés litigioso se concertó y perfeccionó el 15 de marzo de 2007, mas sin embargo la última liquidación derivada del mismo se produjo el 14 de marzo de 2011. Es a partir de esta última fecha cuando comenzaría a computarse el plazo de los cuatro años en cuestión, que obviamente no había transcurrido cuando el 20 de mayo de 2011 se interpuso la demanda que da origen a las actuaciones. Se rechaza en su consecuencia y sin entrar en mayores consideraciones la excepción en cuestión, entrándose a conocer el resto de motivos del recurso referentes al fondo litigioso.

TERCERO.- En torno a la naturaleza del contrato de permuta financiera esta propia Sala, entre otras en sus sentencias de 7 de junio de 2011 y de 25 de Octubre de 2011, se ha pronunciado en el sentido de que "se trata de una operación de permuta de tipos de interés, en su origen anglosajón denominado Swap. En el origen de este tipo de contratos, su celebración se desarrollaba normalmente grandes empresas que el Banco ponía en contacto interponiéndose, a veces, entre las partes, en el sentido de que cada empresario suscribía con el Banco un contrato de Swap que eran respectivamente espejos el uno del otro, en el sentido de que las obligaciones asumidas por el banco en cada uno de ellos eran exactamente inversas. Posteriormente se ha pasado a que las entidades bancarias contraten por iniciativa propia, sin que existan clientes recíprocamente interesados, sino en razón a su propio y peculiar interés, asumiendo el riesgo de la operación en base a sus propios cálculos financieros.

La jurisprudencia menor ha destacado en el mismo los tintes especulativos que lo informan, así sentencias de las Audiencias Provinciales de Cáceres de 18 de junio de 2010, León de 22 de junio de 2010 y Zaragoza de 26 de octubre de 2010, poniéndolo otras en relación con el seguro, como la de Valencia, de 6 de octubre de 2010, que dice como "Esta operación, si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del art. 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima (art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de la subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros".

Se trata en definitiva de un contrato o producto financiero teñido de aleatoriedad y destinado en principio bien a clientes con un perfil especulativo bien a empresas que necesitan cobertura de riesgos en operaciones con divisas y similares. Tal y como pone de manifiesto la práctica judicial y desvela la testifical en juicio de la persona que por aquel entonces ostentaba el puesto de director de la sucursal del banco demandado con la que trabajaba el actor, determinadas entidades bancarias lejos de reservar el producto en cuestión a clientes con los perfiles antes citados, aprovechando la tendencia alcista de los tipos de interés que hace unos años experimentaban los mercados y el alto nivel de endeudamiento a tipo variable, adoptaron una política comercial enderezada a ofrecerlo masivamente a clientes particulares con créditos concertados en dicha modalidad.

Lógicamente la contratación de este tipo de producto complejo y de riesgo con personas carentes de experiencia y específicos conocimientos financieros, requiere para su validez de una completa y exhaustiva información cara a que el cliente forme correctamente su voluntad. Deberá por lo tanto ser consciente de la aleatoriedad que preside el contrato y de que este no se trata en realidad de un seguro o modo de cubrirse frente a la eventual subida de los tipos de interés, sino de realizar una apuesta en el que la otra parte implicada es una entidad con mayor conocimiento de las vicisitudes y tendencias de los vaivenes de la economía, flujos financieros y propensión de los mercados y tipos. En tal sentido se pronuncian mayoritariamente las Audiencias Provinciales, entre ellas la de Jaén de 27 de marzo de 2009, Pontevedra 7 abril 2010 o Asturias de 23 de julio de 2010.

Conocida por el cliente la verdadera naturaleza y finalidad del contrato habrá de suministrársele así mismo la información relativa a una previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial, pues solo así aquel podrá valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipo de interés, periodo y cálculo propuestas, satisface o no sus intereses. Ello no significa que la entidad bancaria suministre un pronóstico exacto a ultranza del futuro comportamiento de los tipos de interés, sino que como expone el Decreto nº 629/1993, en el ordinal 3 del artículo 5 del Anexo, deberá ser "razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos", o como exige el artículo 60.5 del RD 217/2.008 deberá basarse en supuestos razonables respaldados por datos objetivos (letra b).

Por otra parte el Banco de España y la C.M.V consideran que las operaciones como analizada se hallan incursas en el mercado de valores, cuya Ley Reguladora nº 24/1.988 ya en la primitiva redacción de su art. 79 establecía como principio informador del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios. El citado R.D. 629/1.993 subrayó aún más este deber, desarrollando en su anexo un código de conducta que en lo que aquí interesa comporta una adecuada información tanto respecto de la clientela en abstracto, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión, como frente al cliente al ir ya a contratar, proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva".

El Decreto en cuestión ha sido derogado por 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores, que ha incidido aún mas en el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, reiterando el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introduciendo el artículo 79 bis, en el que disciplina exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional sobre la naturaleza y riegos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece con la finalidad de que pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y sus objetivos. Posteriormente el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión ha insistido en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual".

Tal es el criterio de esta Sala acerca de la naturaleza de los productos como el que nos ocupa, un derivado o instrumento financiero contemplado en el art. 2 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, y sobre el deber de información que incumbe a quien los ofrece para que la clientela logre formar correctamente su consentimiento en la contratación.

CUARTO.- Trasladando tales consideraciones al caso que nos ocupa ha de reseñarse en primer lugar que la entidad bancaria no facilitó la comparecencia del empleado que ofreció el producto litigioso al legal representante de la sociedad demandante, aduciendo le había sido imposible conocer su domicilio pues ya no le presta sus servicios profesionales. Con ello se ha impedido pueda conocerse la versión de lo acaecido por el empleado que no solo ofreció a la actora el producto en cuestión, sino también que era quien mantenía con esta la relación de confianza derivada del trato comercial durante años. Mal puede aducirse el desconocimiento de su actual domicilio cuando se admitió es persona que se ha prejubilado y con quien por tanto el Banco ha de mantener el necesario contacto, al margen de haberlo propuesto el propio Banco como testigo en la audiencia previa y finalmente haber aceptado declarase en el interrogatorio de parte como su representante, comprometiéndose a su localización y citación.

Con independencia de ello, atendiendo a la testifical prestada por la empleada del Banco que dice haber firmado el contrato en representación de este y haber también explicado el producto al cliente, nos encontramos con que siguiendo la política comercial marcada por la entidad el ofrecimiento se hacía a los clientes del establecimiento a los que fuera factible colocar el producto por tener concertados créditos a tipo de interés variable. En ejecución de dicha política comercial se procedió a llamar al legal representante de la hoy demandante, con quien se mantenía una larga relación comercial, ofreciéndole el producto dentro del escenario alcista de los tipos de interés que por entonces existía y explicándole que si el tipo de interés variable con el que tenía concertada la hipoteca seguía subiendo se vería compensado con lo que cobraría por el contrato de permuta, mientras que si bajaba pagaría menos por la hipoteca y al mismo tiempo debería abonar una suma al banco por la permuta, añadiendo que existía la posibilidad de cancelarlo anticipadamente si no le convenía el desarrollo contractual.

No consta que previamente a la firma del contrato le diera previo traslado del mismo para su estudio o consulta con experto de su confianza, tampoco se le proporcionó documento o folleto explicativo alguno ni previsión razonada sobre la posible evolución de los tipos de interés, por lo que ya prima facie no parece se le suministrase la información imprescindible y completa a fin de formar correctamente su consentimiento. Tal desinformación alcanza un grado intolerable en lo que se refiere a la posibilidad de cancelación anticipada, que simplemente se contempla en la condición particular 3ª en el sentido de que en ese supuesto el cliente pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada final de la permuta financiera, especificando la condición general Cuarta in fine como el Banco en ese caso repercutiría al cliente " el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación".

La testifical de la empleada que dice explicó el producto desvela que poco mas pudo decirle al respecto, solo que el coste va en función de la evolución de los tipos, sin que ella misma conozca la formula de cálculo ni cual pudiera ser el resultado siquiera por aproximación. En caso de cancelación anticipada el coste se calcularía en función de la situación que en ese momento existiera en el mercado de los tipos de interés, del importe nominal contratado y de que podrían repercutírsele los eventuales costes que para el banco representase dicha cancelación. Mas de todos esos factores solo uno de ellos, el importe contratado, era conocido por el cliente, sin que siquiera de manera aproximada se le facilitare información sobre los otros dos. No se le ofrecieron a lo largo de la vida y desarrollo contractual unas mínimas previsiones sobre la evolución de los tipos, al alcance de la entidad financiera y no de aquel que no es un profesional de la inversión ni consta tuviere experiencia o conocimiento financieros, el contrato no contemplaba ni tampoco se le informó de ninguna otra manera sobre cual era la fórmula aplicable para hallar el coste de la cancelación anticipada, que sigue siendo desconocida incluso para la comercial que le vendió el producto, ni se le efectuó simulación alguna en relación con los escenarios al alza o a la baja que pudieran acaecer y al coste aproximado que en uno u otro caso la cancelación comportaría.

Esta sola omisión en la información ofrecida por el Banco sobre ese aspecto sustancial del contrato produjo en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil. Y ello porque dicho error producto de la desinformación recae sobre un elemento contractual que ha de considerarse esencial, no meramente accesorio o secundario.

Así desde el punto de vista cualitativo incide directamente sobre el resultado económico que podía esperarse del contrato y sobre la posibilidad de apartarse del mismo en función de la evolución de las circunstancias del mercado, lo que constituye uno de los aspectos principales de lo convenido en un contrato de cierta duración como el que nos ocupa. Y desde el punto de vista cuantitativo el adelantar el fin del contrato un año tan solo respecto del plazo total pactado de tres, dada la evolución seguida por los tipos, tendría un coste desproporcionado en relación con lo percibido por este el primer año. Ha de recordarse al efecto que el primer año la liquidación arrojó un resultado de la liquidación positivo para el cliente por importe de 867 euros, mientras que el segundo año el resultado fue negativo multiplicándose por diez, hasta suponer un coste negativo de 8.599 euros y el tercer año se incrementó aún mas hasta un coste negativo de 10.328 euros.

Tal desinformación en absoluto puede verse paliada o minimizada por el hecho de que el legal representante de la entidad demandante ostente o haya ostentado la administración de siete u ocho sociedades. En efecto, se trata de una persona que en absoluto consta goce de preparación técnica o teórica en el campo financiero, ni tampoco de una experiencia inversora o en operaciones especulativas que le permitiera disponer de conocimientos o información suficientes sobre el producto que nos ocupa previamente a concertarlo o al menos percatarse con la suficiente precisión del contenido del contrato, y menos aún de los riesgos que para el mismo podía comportar. No ha alegado ni menos aún acreditado el Banco, pese a tratarse de un cliente del mismo, que dicha persona o alguna de sus sociedades hubiere realizado previamente operaciones financieras o especulativas en el mercado de capitales de ningún tipo. Tan solo existe constancia de la solicitud de una hipoteca a tipo variable que lógicamente no participa de dicha naturaleza ni procura experiencia o conocimiento alguno sobre este tipo de productos financieros, como tampoco cabe deducirlos del hecho de administrar sociedades dedicadas a la óptica o la hostelería.

Por último señalar que en nada obsta a lo antedicho el hecho de que el cliente no hubiera mostrado disconformidad o dudas acerca del contenido del contrato durante el primer año de su desenvolvimiento, pues es a partir del momento en el que los saldos comienzan a ser negativos, representando una importante pérdida, cuando aquel alcanza a comprender el error sufrido. Vamos por lo tanto a confirmar la resolución impugnada con desestimación del recurso.

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Procesal Penal. Recurso de apelación. Prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia basada en la apreciación de pruebas personales cuando no se hayan realizado este tipo de pruebas en la alzada.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 2ª) de 1 de diciembre de 2011 (D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO).

SEGUNDO.- Al encontrarnos ante una sentencia absolutoria dictada en la instancia, debemos recordar la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto.

La importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, establece que: "en supuestos en que nos hallamos ante una sentencia absolutoria en primera instancia que resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria (...) existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción"; "en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción".

Y más claramente, refiriéndose a la prueba testifical, dice este Tribunal en la sentencia 197/2002: "y teniendo en cuenta que la única prueba con la que enervar la presunción de inocencia era la tan repetida testifical, y si la Audiencia Provincial, por impedírselo los principios de inmediación y contradicción no podía por sí misma valorar dicha prueba al no haberse producido ante ella, es visto que su sentencia condenatoria carece del soporte probatorio preciso para enervar la presunción de inocencia del apelado absuelto, por lo que la sentencia recurrida en amparo vulnera el derecho fundamental de los demandantes".

En este sentido señala la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2002 que la prueba producida en el juicio oral es inmune a la revisión en vía de recurso, en lo que depende de la inmediación (SS.TC. 37/88, de 3 de marzo; 12/02, de 28 de enero y 212/02, de 11 de noviembre; y STS 23 de marzo de 1999). En esta sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el segundo fundamento de derecho se indica: "En definitiva, no puede revisarse la sentencia de instancia, en atención a las declaraciones de acusado y testigos, a que se refiere el Ministerio Fiscal en su recurso, ya que una nueva valoración de las mismas se llevaría a cabo sin la percepción sensorial derivada de la inmediación, que sí dispuso el Juzgado de instancia".

En consecuencia, "se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en la que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio" (STC de 9 de febrero de 2004).

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado/a, inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaran aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical o pericial que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas de haberse practicado tales pruebas en su presencia y en condiciones de inmediación y contradicción.

Este criterio jurisprudencial supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia basada en la apreciación de pruebas personales cuando no se hayan realizado este tipo de pruebas en la alzada. Ni tan siquiera mediante el visionado de la grabación del acto del juicio, es posible revisar en segunda instancia la valoración de las pruebas de carácter personal efectuadas por el Juez a quo (STC de 18 de mayo de 2009).

No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

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Penal – P. Especial. Falta de incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio o resolución judicial. No se aprecia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 2ª) de 1 de diciembre de 2011 (D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO).

TERCERO.- En base a la jurisprudencia antedicha sólo cabe la confirmación de la resolución impugnada puesto que las pruebas practicadas fueron eminentemente de carácter personal, sin que pueda modificarse en esta alzada la valoración que de las mismas ha realizado la Juez a quo, al ser lógica y razonable y no existir pruebas de carácter objetivo que permitan una nueva revisión.

Es cierto que la denunciada no ha entregado al niño al padre para tenerlo en su compañía durante los días a que se refiere este proceso. Ello si bien no se recoge explícitamente en los hechos probados, sí que se infiere de la lectura de los mismos junto con los fundamentos de derecho que le sirven de complemento.

Ahora bien, tal hecho de que durante esos días no llevó al hijo para estar en compañía de su padre, Don. Jaime, por sí solo no implica automáticamente la comisión del la falta del art. 618-2 del Código Penal, pues para ello se requiere junto con ese requisito objetivo otro de carácter subjetivo como es la intención de incumplir esas obligaciones familiares impuestas judicialmente.

Y en el presente caso, dicha intención o dolo no viene debidamente justificado puesto que se alega por la madre que el niño después de tenerlo el padre en su compañía los fines de semana en el domicilio en el que vive, vuelve enfermo con tos y fiebre. Esta manifestación viene avalada por la documental médica aportada en la causa. A raíz de ello se le han realizado al menor, distintas pruebas de alergia por cuanto en la vivienda del padre tienen dos pájaros tropicales, perros y una iguana. Existe un informe médico en el que se indica como diagnóstico del menor que no se puede descartar neumonitis por hipersensibilidad, aunque el cuadro clínico así lo sugiere y se recomienda que se retire el tipo de pájaro tropical denominado agaporni que es altamente alergénico. El padre afirma que no tiene dicha especie y tan solo posee un Yaco palillero y un loro procedente de Sudamérica.

Con ello, se advierte que hay un problema de salud del menor cuando vuelve de la vivienda del padre, y si bien no se ha detectado con claridad el origen del mismo se le continúan haciendo revisiones y pruebas médicas. Esta situación entendemos que es una razón seria vinculada a la salud y bienestar del menor que desplaza el dolo de incumplir en el caso concreto.

Ahora bien, ello no puede perpetuarse en el tiempo y, como bien indica la Juzgadora, deberá plantearse y resolverse en el proceso civil existiendo incluso otras alternativas posibles para que el padre pueda tener en compañía al menor sin exponerle a los factores que puedan suponer un inconveniente para su salud o bienestar.

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Civil – Contratos. Contrato de mediación o corretaje. Reclamación de honorarios.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 1ª) de 15 de diciembre de 2011 (D. JOSE ANTONIO SAN MILLAN MARTIN).

SEGUNDO.- Como viene interpretando este Tribunal, (ad exemplun, St.26-9-03, R. Ap. Nº 335/03), siguiendo la doctrina del propio Tribunal Supremo (vid, Sentencia de 4-11-94) al efecto, ya ha tenido ocasión de pronunciarse, en el sentido de interpretar que tal modalidad contractual constituye un vínculo innominado "facio ut des", principal, consensual y bilateral, por el que una de las partes, el corredor, se compromete a indicar a la otra, la comitente, la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución; parece evidente, conforme a la normativa general de las obligaciones y contratos obtenida en los Títulos I y II y Libro IV del Código Civil, que el derecho del agente o corredor al cobro de sus honorarios ha de nacer desde el momento en que queda cumplida o agotada su actividad mediadora, única a la que se había obligado, o sea, en el caso, desde que por su mediación "haya quedado perfeccionado el contrato de compraventa" cuya gestión se le había encomendado, perfección que se entiende producida, obviamente, desde que el vendedor y el comprador, mediante el correspondiente contrato, se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque ni la una y el otro se hayan entregado, articulo 1.450 del Código Civil, a no ser que el respectivo contrato de corretaje se haya estipulado expresamente que el corredor solamente cobrara sus honorarios cuando la compraventa haya quedado consumada, o sea, cuando el vendedor, comitente en el corretaje, haya cobrado íntegramente el precio de la venta", y en el mismo sentido las SS. del T.S. 1# de 22- XII-1992 y 4-VII-1994. En mismo sentido, las Sentencias de esta Audiencia Provincial, Sección 3ª, de fechas de 15-9-94, 21-10-95, 5-12-97, 12-6-00, y de la Sección 1ª de fecha de 14-6-95, entre otras muchas.

De suerte que, a la vista de anterior doctrina jurisprudencial y de lo acontecido en autos, va a resultar que, en efecto, el demandante, ha concluido en su realización de servicios de mediación con el total objetivo "encargado" de proceder a la venta de la vivienda de los demandados: contribución efectiva a que las partes concluyan el negocio de la venta: Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 2-10-99.

Por un lado, como se advierte en la Sentencia, se acredita en autos la realidad del encargo estipulado, de contrato al efecto, aun verbalmente contraído y documentales ulteriores complementarias, contactos vía correo electrónico, que da origen a las relaciones obligatorias que contrajeran ambas partes: principalmente, la intermediación en la venta del inmueble, aun sin pacto de exclusividad, bajo el precio del 3% en concepto de comisión sobre el precio final de la venta.

Como se reconoce en Sentencia, el actor ha llegado a realizar activas gestiones dirigidas a la venta o colaboración en la venta de la vivienda de la demandada (entrega de llaves de los propietarios a la entidad actora, exhibición a los finales compradores del piso en venta, asesoramiento en el precio de venta de la vivienda y en la puesta de acuerdo entre las partes sobre el precio,,...) es lo cierto que, la venta se realizó (fecha de 28-8-08) merced a las gestiones directas de la propia actora, tal y como acredita la testifical del empleado comercial de la entidad, sobre el que no hay elemento objetivo alguno para dudar de su veracidad, siendo coherente con los restantes indicios y pruebas de autos.

Por el contrario la tesis de los demandados resultó contradictoria con la prueba de referencia (incluso la de la propia compradora negando en un principio toda visita sobre la vivienda de la mano de la inmobiliaria), incluso con sus propias declaraciones, que finalmente llegaron a admitir la existencia de una relación o contacto con la entidad actora sobre la venta de referido inmueble, aun cuando no admiten la decisiva intervención de la misma en la venta, pero tampoco se acredita hubiera habido otras relaciones directas entre la compradora y los demandados sobre referida venta, que no fueran las llevadas a cabo, precisamente, por la intervención, mediación, de la demandante. Por todo lo cual, debe desestimarse el recurso promovido.

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Civil – Familia. Liquidación de la sociedad conyugal. Vivienda familiar. Posibilidad de atribuir la misma a un cónyuge, con la obligación de pagar al otro la mitad de su valor, aunque este último haya solicitado expresamente la venta en pública subasta.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 1ª) de 15 de diciembre de 2011 (D. FRANCISCO SALINERO ROMAN).

DÉCIMO.- En sentencias de esta Sala de 15 de diciembre de 2008 y de 13 de diciembre de 2010 ya hemos sentado el criterio de aplicar el art. 1062 del Código Civil para el caso de que los bienes integrantes del acervo común tengan una naturaleza indivisible (la vivienda lo es) de manera que se pueda adjudicar a uno solo de los herederos a calidad de abonar a los demás su exceso en dinero, siempre que ninguno solicitase que el bien se vendiese en pública subasta. El art. citado es de aplicación a la liquidación de un régimen económico patrimonial en cuanto el art. 1410 del Código Civil remite a las reglas de partición y liquidación de la herencia.

Es una de las posibles soluciones a la que en definitiva se abocaría si se constituyese un estado de comunidad ordinaria por la división del patrimonio común pues para disolver o extinguir la situación comunitaria ordinaria no quedaría otra solución que uno de los comuneros o varios se quedasen con el bien abonando en metálico a los demás su parte o vendiéndose los bienes en pública subasta con reparto entre todos los comuneros del precio obtenido por su transmisión. Que se anticipe esa solución al tiempo de liquidarse el patrimonio común en nada perjudica los derechos de las partes ni infringe ningún precepto legal. No podemos obviar que el legislador ha visto y tratado siempre con desconfianza las situaciones de comunidad por convertirse a menudo en fuente originadora de conflictos y en definitiva la partición de la comunidad ganancial en la forma realizada en la sentencia apelada no es sinónimo de cesación de la indivisión, pues se ha convertido en comunidad indivisa entre los litigantes sobre el único activo inmobiliario de la sociedad ganancial.

Nuestro derecho ve con disfavor la obligación de permanecer en la indivisión en expresión de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 22/11/1998 con cita de los arts. 400 y 1051 del Código Civil. Con la solución adoptada en la sentencia apelada no se evitan dichos inconvenientes, por lo que como ya hemos dicho nada empece que esa situación de indivisión se desvanezca en el mismo acto de la partición del patrimonio común sin que deba posponerse al momento en que la comunidad conyugal se haya transformado en una comunidad ordinaria.

La solución preconizada ya ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en un supuesto, como el enjuiciado, en el que solo existía un bien, en la sentencia de fecha 16 de Febrero de 1998 que considera que la igualdad cualitativa que, para toda partición de herencia, establece el artículo 1061 del Código Civil  debe ceder en el caso de la existencia de bienes que sean indivisibles o desmerezcan mucho por su división, pues en dichos supuestos el precepto aplicable es el artículo 1062 del mismo Código. Aunque la sentencia citada resolviese un supuesto de partición de herencia sus argumentos son extrapolables al supuesto de liquidación de un patrimonio ganancial por la remisión que hace a las reglas de partición de la herencia el art. 1410 del Código Civil antes citado.

Haciendo aplicación de los preceptos mencionados, el principio de igualdad cualitativa en la determinación de los lotes previsto en el art. 1061 que es el que en definitiva se aplica en la sentencia apelada solo deberá ser utilizado cuando sea posible cumplir la referida igualdad de acuerdo al criterio jurisprudencial (sentencia de la Sala Primera de 6 de octubre de 2000) según el cual la norma contenida en el citado art. 1061 tiene el carácter de "recomendación subordinada a la posibilidad de cumplirla. Y un carácter más bien "facultativo y orientativo que de imperativa observancia" (SSTS 7-1-1991 y15-3-1995). Esta distribución igualitaria de naturaleza cualitativa de los bienes partibles ha de determinarse y establecerse según las circunstancias de cada caso sin que se exija una igualdad matemática. Por ello el art. 1062 permite que en casos de indivisibilidad absoluta o de indivisibilidad funcional porque la división haga perder valor a la cosa su adjudicación puede hacerse a uno solo de los participes en calidad de abonar a los otros el exceso en dinero.

Aunque el art. 1062 preceptúa que basta que uno  de los partícipes pida su venta en pública subasta para que así se haga, que es la solución que propone el esposo en el recurso y proponía con carácter subsidiario en su propuesta de liquidación, pues su primera petición es que se le compensase en efectivo, es lo cierto que no debe acogerse la solución planteada de sacar la vivienda a pública subasta pues dicha solución debe permitir la excepción de que se adjudique a la esposa por ser el cónyuge que tiene asignado el uso de la vivienda familiar en las sentencias que pusieron fin a los procesos de separación y divorcio de los litigantes.

Es la solución adoptada en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1993 que adjudicó la vivienda familiar a la esposa, al considerarla como bien indivisible o que podía desmerecer mucho por su división con la obligación de compensarse al otro cónyuge con otros bienes.

Tal adjudicación por aplicación del art. 1062 conllevará por tanto la obligación de la adjudicataria de la vivienda familiar de abonar a su esposo en efectivo la cantidad que resulte tras efectuar la oportuna liquidación conforme a las bases que hemos dejado expuestas en el fundamento jurídico noveno. Solución que permite el art. 1062 pues no establece límite alguno a esa posible compensación, sin que exija que el metálico exista en el haber partible. La vivienda familiar constituye el principal y único activo patrimonial del haber partible de acuerdo a los inventarios confeccionados por ambos litigantes.

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Civil – Familia. Filiación. Declaración de paternidad. Negativa injustificada del padre a someterse a la prueba biológica. Existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 1ª) de 14 de diciembre de 2011 (D. FRANCISCO SALINERO ROMAN).

PRIMERO.- Para resolver el presente recurso la Sala tiene necesariamente que partir de la constante doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo en esta materia fijada en numerosas sentencias de las que constituyen ejemplo las de 7 de diciembre de 2005, 2 de febrero de 2006, de 27 febrero de 2007 o la reciente de 17 de junio de 2011.

Son criterios relevantes de la doctrina jurisprudencial citada los siguientes:

- La realización de la prueba biológica en los procesos de filiación no lesiona ningún derecho fundamental según ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 7/1994.

- Dichas pruebas biológicas han de realizarse en virtud del mandato judicial, siempre que no exista un grave riesgo para la salud del demandado; que la medida judicial sea proporcionada adecuadamente con la intromisión a los derechos fundamentales que dicha prueba comporta; y que la evidencia de la paternidad no se pueda obtener por otros medios menos lesivos de la dignidad humana.

- No puede obligarse al demandado a someterse a dichas pruebas cuando se opone o bien cuando existen razones excepcionales que justifican la negativa. Esta negativa no determina en el ordenamiento español una ficta confessio y por ello, el art. 767.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que se permite la atribución de la paternidad o maternidad siempre que existan otros indicios y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios, aunque dicha negativa representa o puede representar un indicio valioso o muy cualificado que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta.

- De este modo, la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada).

En este proceso se ha accionado por la apelante impugnando la paternidad matrimonial atribuida a Don Armando que figura inscrita en el Registro Civil de Sabadell en la Sección 1ª, Tomo NUM000, Pág. NUM001. Al propio tiempo ejercita acción de reclamación de filiación paterna en pretensión de que sea así declarada respecto de Don Federico que considera que es su padre biológico.

El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Valladolid ha desestimado la demanda porque considera que no existen indicios suficientes, pese a la negativa de Don  Federico  a someterse a las pruebas de investigación biológica de la paternidad, para tener por acreditada la paternidad biológica de Don Federico frente al que se dirige la acción de reclamación o determinación de su filiación paterna.

La Sala en ejercicio de la facultad de plena revisión que permite el recurso de apelación, aunque no de manera unánime porque uno de los Magistrados componentes formulará el oportuno voto particular, llega a conclusión diferente que la Juzgadora "a quo", al considerar que, aunque no se cuenta "con vestigios inequívocos" de la relación dado el tiempo transcurrido desde los hechos, por eso es procedente la prueba de indicios, en las actuaciones se muestran los suficientes, conciliados con la negativa del demandado a someterse a las pruebas de investigación biológica, para estimar la demanda.

Está probada esa negativa. El demandado en escrito presentado el día 29 de junio de 2010 la justifica en que no existía un mínimo de prueba que la acredite y porque en el relato fáctico de la demanda las fechas alegadas de la existencia de la relación y el devenir profesional del demandado impedirían el mantenimiento de una relación con la madre de la actora en los años 1970 y 1971.

La Sala no puede admitir el argumento de excusa de la negativa y por tanto no puede considerarla justificada porque la existencia del principio de prueba ya fue tenido en cuenta por la Juzgadora cuando admitió la demanda. Las razones que justifiquen la negativa, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, han de ser razones excepcionales sin que puedan aceptarse por la Sala como tales las alegadas de no existir un mínimo de prueba. En segundo lugar porque no es la primera acción procesal emprendida contra el demandado. En el año 2006, a finales del año, la demandante intentó contactar con él y hacerle saber la relación que les unía. Ante las infructuosas gestiones amistosas, la demandante, formuló demanda de conciliación en el año 2008 que no mereció ni la respuesta del demandado pues ni siquiera compareció para manifestar la negativa que ha mantenido en el presente proceso. Así resulta del resultado del acto de conciliación que consta al folio 41 de las actuaciones. En tercer lugar porque no puede ampararse en que la demanda sitúa la relación en los años 1970 y 1971 y en esas temporadas el demandado no era jugador del Real Club Deportivo Español de Barcelona sino del Elche Club de Fútbol y de la Unión Deportiva Salamanca.

La demanda contiene efectivamente la incorrección de dar a entender, al indicar esos años, relacionada con otros pasajes de la misma, que el demandado estaba en Barcelona jugando en el Real Club Deportivo Español pero es lo cierto que no dice expresamente que en esos años jugase en el citado Club de fútbol sino que en esos años existió la relación. Además que ya no jugase en el Real Club Deportivo Español no era óbice para que pudiera existir la relación pues en los tiempos en que tuvo lugar existía gran facilidad para los desplazamientos por la fluidez y rapidez de los medios de transporte. La prueba testifical demuestra a juicio de la Sala que la relación del demandado con la madre de la actora comenzó y existió cuando era jugador del Real Club Deportivo Español de Barcelona pues lo que resulta incontrovertido es que el demandado residió en Barcelona durante las cuatro temporadas, desde 1964 hasta 1968, que fue jugador de la plantilla del Club citado. Eso lo conocía el demandado y no puede aprovechar la poca precisión de la demanda respecto a su trayectoria profesional para buscar una excusa justificada al acuerdo judicial de practicar la prueba que de forma anticipada solicitó la demandante.

La prueba de investigación biológica de la paternidad fue acordada judicialmente ante la imposibilidad de acreditar la paternidad por otros medios menos lesivos para la dignidad personal del demandado.

Al considerar la Sala injustificada la negativa del demandado a realizarse las pruebas biológicas, ha de soportar las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil cuales son la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada.

El caso analizado presenta la dificultad de que no se cuenta con vestigios inequívocos de la relación que se manifiestan en otros supuestos similares como cartas, o fotografías o testimonios cercanos de personas que vieran juntos a pareja. El problema se acrecienta dado el tiempo transcurrido, porque la madre de la recurrente, ante la actitud de desentendimiento del demandado cuando conoció del embarazo, dio por zanjado el asunto y no promovió ninguna acción como la ahora ejercitada en un tiempo en que podrían haberse conseguido pruebas más cercanas y directas de la relación. Pero es lo cierto que, aunque no existan esas pruebas que puedan calificarse de tan directas, las practicadas en las actuaciones sí son pruebas de referencia de la suficiente intensidad para tener por acreditada la relación pues proceden de personas conectadas con la madre, como el hijo biológico de su matrimonio y hermano de madre de la actora, un cuñado, o una pareja con la que tuvo posteriormente otro hijo, aparte de la declaración de la propia madre, que sabían de la relación sentimental por ser notorio y conocido de su entorno, aunque no se hablase habitualmente de ello, que la demandante era hija del demandado por la singularidad de tratarse de un jugador de fútbol del Real Club Deportivo Español.

Son indicios que la Sala valora especialmente para llegar a la conclusión de considerar al demandado padre biológico de la actora: - Que la demandante no es la hija biológica del marido de su madre, Don Armando, con el que sí tuvo dos hijos comunes. Así resulta de las pruebas biológicas comparativas con las dos personas que aparecen como sus hermanos, hijos biológicos de Don Armando, llamados Luciano y Tatiana. Esa prueba es la que se contiene en el documento núm. 9 de los aportados con la demanda y consta a los folios 22 y 23 de las actuaciones.

- La declaración de la madre de la demandante que, aunque con imprecisiones como la contradicción con su hijo  Luciano  que depuso como testigo de que nunca estuvo en Salamanca cuando su hijo afirmó que se desplazó a Salamanca sobre la época de la concepción, es coherente en todas las respuestas que da sobre su relación y su negativa a reclamar nada al demandado dada su actitud de desentenderse de su embarazo. Su declaración debe valorarse con la circunstancia de que se trata de una persona de 75 años (nació en 1936) y que al tiempo de prestar declaración tenía alteraciones de la memoria reciente y errores en su memoria remota como resulta del documento obrante al folio 200 de las actuaciones.

Pero su relato al margen de la contradicción destacada, a la que la Juzgadora otorga especial relevancia en la sentencia, presenta un discurso lógico creíble pues:

a) carece de sentido que si no hubiese existido la relación conservase en su poder hasta ahora fotos de periódicos relacionadas con el demandado como las que figuran a los folios 24, 25 y 201.

b) si la conservación de tales documentos pudiese atribuirse a una especial fascinación de la madre de la demandante con el demandado, por tratarse de una persona famosa al ser jugador de un equipo de fútbol de primera división con cierta fama por salir en reportajes periodísticos, hasta el punto de imaginarse una relación sentimental y un embarazo no se explica de manera lógica que la madre no hubiese tomado en su momento la iniciativa de haber reclamado la paternidad e incluso que desaconsejase a la demandante su decisión de iniciar este procedimiento. Ese comportamiento de no ejercitar acciones judiciales es congruente con su declaración de decirle al demandado, dada la actitud de éste de desentenderse del embarazo, "tranquilo yo lo asumiré" que repite de manera constante en su declaración. La demandante declara que su madre le desaconsejó emprender acciones contra el demandado con la explicación de para qué quería hacerlo si "te abandonó".

c) no tiene lógica argumental que la madre haya contado siempre, de no ser cierto, a su hija, a su cuñado, a su hijo  Luciano, a su posterior pareja con el que tuvo un hijo, que el padre de la actora era el demandado pues podía haber referido que el padre había sido una persona distinta. Continuamente ha sostenido la misma versión e incluso en unos tiempos en que no existía conflicto judicial ni se adivinaba que pudiese existir precisamente por su conducta, mantenida de modo indefinido, de no ejercitar acciones contra el demandado, habiendo solo abandonado esa postura de reserva para relatar en sede judicial la realidad de su relación con el demandado cuando su hija ha iniciado el presente proceso.

- La declaración del hermano de madre de la actora llamado Luciano que de manera coherente relata, en lo que coinciden todos los testigos parientes, la mala relación desde el principio del matrimonio de Doña Amalia con Don  Armando, haciendo vidas separadas aunque conviviesen en el mismo domicilio. Aclara que la relación de su madre con Don Federico pudo ser de alrededor de cuatro años. Que en la familia se sabía pero que era un tema tabú porque no resultaba agradable hablar de ello aunque su padre lo supiese.

Para contrarrestar la afirmación del demandado de que no conoce de nada a la madre de la actora y que no se acuerda de ella relata Luciano que en una ocasión en que como jugador del Elche jugó en Sabadell se presentó haciéndose pasar por sobrino de Amalia para que le firmase un autógrafo y que por la respuesta que le dio sabía de quién se trataba Amalia. Si el hijo sabía de la trayectoria profesional del demandado después de dejar el Real Club Deportivo Español, al punto de irle a pedir un autógrafo, no tiene otra explicación razonable que era porque conocía, aunque fuese de referencia, la vinculación sentimental del demandado con su madre.

El hijo desmonta, a juicio de la Sala, ese motivo de oposición esgrimido en la contestación a la demanda de que los encuentros entre la pareja no podían producirse los sábados en la Sala Bikini porque el demandado estaba concentrado para jugar el domingo o de viaje, relatando que el demandado a veces estaba lesionado y que en algunas ocasiones se escapaba de las concentraciones viéndose con su madre cuando podía. Es además algo notorio, no solo lo afirmado por Luciano de las posibles lesiones de los jugadores de fútbol, sino el hecho de que en ocasiones dichos jugadores no son convocados por los entrenadores y quedan fuera de las concentraciones por lo que el argumento utilizado de la imposibilidad del contacto por las concentraciones del demandado no es de la suficiente entidad para estimar imposibles los contactos entre el demandado y la madre de la actora. De manera muy descriptiva relata un viaje de su madre a Salamanca del que dice que se acuerda que se trataba un viernes porque el sábado siguiente él tuvo un ataque de apendicitis, y que su madre volvió el lunes siguiente. Es en el único punto en que su declaración encuentra contradicción esencial con la de su madre que afirmó que nunca ha estado en Salamanca. Pero a esta afirmación de la madre la Sala no la presta especial importancia por lo ya expuesto de su edad y sus fallos de memoria y porque también la contestación del demandado contiene imprecisiones como afirmar que el contacto en la época del embarazo, posiblemente en los meses de septiembre u octubre de 1971 dada la fecha de nacimiento de la actora, no pudo ocurrir pues jugaba en la Unión Deportiva Salamanca ya que en esas fechas había terminado su contrato con el Salamanca, Club en el que jugó solo una temporada, la 1970/1971 (documento núm. 7 de los acompañados a la contestación), ya que es sabido que la temporada de fútbol termina antes del verano. Por tanto no era obstáculo para el contacto el hecho afirmado por el demandado de estar en Salamanca, por lo que el contacto se pudo producir bien por haberse desplazado Doña Amalia a Salamanca, como afirma su hijo Luciano, o por haberse desplazado el demandado a Barcelona, si es cierta la aseveración de Doña Amalia de que nunca estuvo en Salamanca.

- La declaración del cuñado de Doña Amalia y tío de  Carolina  llamado  Fidel, persona también de edad que en lo esencial es coincidente con la del resto de los testigos, aunque su declaración contenga imprecisiones, lógicas a juicio de la Sala dado el tiempo trascurrido, sobre la fecha del nacimiento de la actora en relación con el tiempo de estancia del demandado como jugador del Real Club deportivo Español pues manifiesta que cree que la actora (Montse) nació cuando el demandado era jugador del Español. Dice que la relación duró bastante tiempo y que la niña era de "uno que jugaba en el Español al que él conocía porque iba a Sarriá (estadio del Español en aquel tiempo) cuando había algún partido que valía la pena". " Armando también le había dicho que la niña era del jugador".

- La declaración de la posterior pareja de Doña Amalia, llamado Ovidio, con el que Doña Amalia tuvo un hijo y una convivencia no matrimonial según el testigo. La relación con esta persona comenzó cuando la actora ya había nacido y cuando Doña Amalia trabajaba en el bar de su cuñado Joan. Allí la conoció. Relató que su relación comenzó a finales de 1974 o comienzos de 1975. Según el testigo Doña Amalia le explicó su vida y que la niña era hija de un jugador de fútbol que se llamaba Federico y que era jugador del Español.

Le dijo que tenía una hoja de periódico y se la enseñó. La declaración del testigo merece credibilidad pues contesta con sinceridad, según la Sala, en cuanto declara que lo que sabía de la vida de Doña Amalia es porque ella se lo explicó. También relata que " Carolina " era como su hija y aunque después de romper la relación con Doña Amalia hubo ciertas diferencias luego han tenido buena relación. Refiere así mismo que cuando se separó de Doña Amalia se desentendió de ella pero no del hijo que habían tenido en común y que se encontraba molesto porque el niño cuando estuvo interno en un colegio de monjas no le hablaba y él lo atribuyó a que Doña Amalia le malmetía en su contra. Son detalles que demuestran, según el parecer de la Sala, la credibilidad del testigo al declarar y que permiten llegar a la inferencia de que también dice la verdad sobre lo que Doña Amalia le explicó acerca de la persona que era el padre de la actora. No tiene ningún sentido que Doña Amalia le fuera a contar una versión de su vida que no coincidiera con lo que realmente sucedió, pues, como antes también hemos destacado, esas manifestaciones las hizo en un momento muy alejado del actual y en el que ninguna actuación había realizado Doña Amalia para reclamar nada del demandado, postura que ha seguido manteniendo hasta la actualidad.

- No es razonable pensar que todos los testigos reseñados, que mantienen diferentes relaciones con la actora, coincidan en aspectos esenciales de la vida de Doña Amalia, principalmente en la referencia de quien era el padre de la actora, de no ser verdad lo que relatan. Ni es concebible que se presten muchos años después a presentarse ante un Tribunal para manifestar algo que no fuera cierto, máxime en un supuesto en que no se adivinan, por lo que a continuación expondremos, como razones de la demanda otras que las puramente emocionales, morales o de reconocimiento de la actora para llenar ese vacío afectivo que manifestó en el acto del juicio con la sola finalidad de satisfacer una necesidad interna.

- La propia declaración y actitud extraprocesal de la actora. Como ya hemos reseñado en el año 2006 se personó en el domicilio del demandado y según su declaración fue recibida de una manera hostil. No puede calificarse su conducta de programada o calculada con alguna otra finalidad que no sea la manifestada de carácter emocional y de llenar el vacío que siempre sintió por la falta de un padre pues carece de explicación sensata que, tras aquel frustrado intento de contacto, esperase al año 2008 para plantear una papeleta de conciliación y un año más para formular la demanda actual. De no haber recibido de manera constante la información de su madre y de su entorno familiar, de manera expresiva relata que su madre se lo ha dicho toda la vida, que el demandado era su padre biológico, carece de explicación racional, porque no se vislumbra otra justificación alternativa tras las pruebas practicadas, que se personase en Valladolid en el año 2006 precisamente en busca del demandado y que luego haya emprendido las acciones judiciales que ya han sido resaltadas.

- La reacción desfavorable del demandado frente al intento de contacto del año 2006. Dice que se sintió amenazado pero no hace un relato detallado ni describe en que consistieron las amenazas de la actora. Si no era cierta la atribución de paternidad que se le hacía y no conocía de nada a la madre de la actora carece de actitud racional que no se prestase a colaborar con una persona que no deseaba otra cosa que tener la certeza de comprobar solo si el demandado era su padre biológico y de la que no consta otro propósito que el de satisfacer el anhelo de conocer a su verdadero padre.

- El demandado en su contestación a la demanda, y ahora en el recurso, para buscar una explicación posible a la actuación de la actora refiere (hecho séptimo y octavo de la contestación) que solo existe una razón para la demanda cual es su desahogada posición económica como puede comprobarse con los contratos que aportó pues ganó cantidades astronómicas de dinero para aquella época y la obtención de unos derechos hereditarios. En la oposición al recurso vuelve a insistir en el móvil de la actora de obtener unos derechos hereditarios porque el actor dispone de un cierto patrimonio inmobiliario cuyos 2/3 han de ir necesariamente a sus hijos. La explicación no se sostiene y está falta de prueba. Si se examinan los contratos aportados para justificar sus importantes ingresos que afirmó obtener en su época de jugador se advierten las sumas que percibió. Es significativo que solo haya aportado dos contratos. El celebrado con el Elche y el concertado con la Unión Deportiva Salamanca. En el primero, para las dos temporadas 1968/1969 y 1969/1970, sus ingresos ascienden a 400.000 ptas. por temporada, 15.000 ptas. mensuales y las primas no especificadas por partido ganado, empatado y por número de partidos jugados. En el segundo, para la temporada 1970/1971, sus ingresos consisten en una ficha de 400.000 ptas., más 200.000 ptas. en caso de ascenso del equipo a segunda división y 9.000 ptas. mensuales. Ninguno de los dos equipos era de primer nivel. El Salamanca, según el contrato, militaba en tercera división. Las sumas contratadas no pueden merecer, ni siquiera para la época, el calificativo de astronómicas que utiliza el demandado para buscar un móvil para la interposición de la demanda. Respecto a su "cierto patrimonio inmobiliario" ninguna prueba ha aportado, y estaba en su mano hacerlo por su cercanía a la fuente de la prueba (principio de facilidad probatoria del art. 217. 7 de la L.E.Civil), para demostrar ese importante patrimonio que sugiere con el uso del vocablo "cierto", que también pudiese justificar la avidez de la actora en busca de futuros derechos hereditarios. Ni siquiera le corresponderían esos 2/3 que necesariamente habrían de ir a parar a sus hijos. Da a entender que tiene más hijos y por tanto la actora no participaría necesariamente en los 2/3 de la herencia pues la ley permite mejorar libremente en un tercio a cualquiera de sus hijos y excluir a los demás. No consta tampoco prueba ninguna de que el demandado padezca enfermedad que haga suponer que la posibilidad de la actora de recibir bienes en herencia está próxima. Ni siquiera hay certeza de que al tiempo de fallecimiento del demandado vayan a existir bienes o derechos en su herencia. No es necesario recordar aquí conceptos hereditarios elementales.

A otras conclusiones podría haberse llegado de haberse accionado por la actora frente a los hijos del demandado como herederos de este, una vez conocido que había dejado un notable patrimonio hereditario, ya que el art. 766 de la L.E.Civil atribuye la legitimación pasiva como parte demandada en los procesos de filiación a los herederos del fallecido. Pero es obvio que no es el caso. Si el móvil fuesen esas ganancias astronómicas lo lógico es que por la madre de la actora en su momento, dadas las dificultades económicas que atravesó, se hubiesen ejercitado las acciones oportunas para conseguir alimentos para la actora cuando era menor.

Lo argumentado no puede tener otra consecuencia que la íntegra estimación de la demanda.

Se admite la alteración en el orden de los apellidos paterno y materno interesado por la actora al ser mayor de edad, pues lo permiten el art. 109 del Código Civil, el art. 55 de la Ley del Registro Civil y el art. 198 de su Reglamento.

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