Civil – Familia. Filiación y paternidad. Impugnación de la paternidad no matrimonial por error en el reconocimiento, conocido cuando el padre encargó una prueba de paternidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).

PRIMERO.Resumen de los hechos probados.

1º D. Gabriel y Dª Eugenia mantuvieron una relación sentimental entre junio de 2003 y 2007, con encuentros esporádicos, al vivir D. Gabriel en Madrid y Dª Eugenia en Huelva.

2º El día NUM000 2004 nació Silvia, que fue inscrita como hija de D. Gabriel.

3º Después de la ruptura de las relaciones entre los progenitores, el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Huelva, dictó sentencia el 22 febrero 2008, en la que aprobó un convenio regulador sobre medidas de carácter definitivo relativas a los efectos de la separación con relación a la guarda y custodia de Silvia, visitas y derecho de alimentos. No consta que las medidas se hayan incumplido.

4º En el transcurso de una discusión entre los progenitores después de la ruptura, la madre insinuó al recurrente la posibilidad de que la niña no fuera hija suya. D. Gabriel realizó una prueba genética que dio como resultado la exclusión de la paternidad biológica de D. Gabriel. 5º D. Gabriel demandó a Dª Eugenia y a la menor Silvia, ejercitando una acción de impugnación del reconocimiento de la filiación y pidió que se declarase la nulidad de dicho reconocimiento. Dª Eugenia contestó la demanda, alegando que la relación con D. Gabriel se había iniciado en junio de 2003, cuando ella se encontraba ya embarazada y que D. Gabriel había conocido siempre esta circunstancia, aunque reconocía que Silvia no era hija del demandante.

6º La sentencia del juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Huelva, de 10 mayo 2010, estimó la demanda y anuló el reconocimiento. Dijo que: (a) la menor no era hija biológica del demandante, por haberlo reconocido así la propia madre; (b) el actor reconoció a la menor en la creencia de que era su hija; (c) el actor desconocía esta circunstancia en el momento del reconocimiento, lo que queda probado no solo por medio de un testigo, sino por la propia conducta del actor, de lo que se deduce que "D. Gabriel creía que era el padre biológico de Silvia, sin serlo, con lo que se encontraba en un error, y así se deduce de su conducta".

7º Dª Eugenia apeló la sentencia.

La SAP de Huelva, sección 1ª, de 21 febrero 2011, estimó el recurso de apelación y revocó la sentencia de 1ª instancia. Entendió: (a) que el demandante no despejó la duda relativa al hecho del conocimiento de la ajenidad biológica de la hija que su mujer había dado a luz, sino que con la inscripción del nacimiento y en el convenio regulador admitió su paternidad; (b) no se practicó ninguna prueba relativa a que pudiera inferirse que Dª Eugenia le hubiera inducido a creer que era el efectivo padre de la niña; (d) "[...] no se practicó prueba del comportamiento del demandante inmediatamente después de la discusión en cuyo curso -según él- se enteró de la verdad", y (d) el mantenimiento, por caducidad de la acción, de una filiación jurídico formal distinta de la biológica no impedirá que el verdadero padre pueda reclamarla, si se encuentra en las condiciones legalmente establecidas".

8º D. Gabriel presenta recurso de casación cuyos motivos tercero y cuarto fueron admitidos por el ATS de 21 febrero 2012.

Figura el informe del Ministerio Fiscal que apoya el recurso y las alegaciones de la parte demandada.

SEGUNDO. Los motivos de casación.

Se van a examinar conjuntamente los dos motivos admitidos.

Motivo tercero. Infracción de la doctrina consolidada del TS y de las Audiencias Provinciales que tienden a dar prioridad a la verdad biológica frente a la registral y el Art. 39.2 CE. Dice que la sentencia recurrida impone al demandante la obligación de permanecer en una paternidad forzada e irreal, porque la sentencia de la Audiencia Provincial, sobre la base de una más que discutible y nueva valoración de la prueba, obliga al demandante a mantener una paternidad meramente formal, cuando es más ajustado a derecho hacer prevalecer la verdad biológica. Además, esto entra en contradicción con el Art. 39.2 CE que vincula la protección de los hijos al establecimiento de la verdad biológica, que debe primar sobre cualquier otra consideración en beneficio del propio hijo.

El motivo cuarto denuncia la infracción del art. 141 CC, por aplicación indebida, al considerar caducada la acción por falta de prueba del desconocimiento de la no paternidad de la menor sobre la falta de prueba del engaño, según la sentencia de la Audiencia Provincial.Según el recurrente, existe una tendencia jurisprudencial que considera que debe aplicarse una interpretación flexible en cuanto al principio de la carga de la prueba que debe presidir el proceso en los casos del Art. 141 CC, de modo que el plazo de un año aun no habría transcurrido cuando se interpuso la demanda, dado que no había superado el año posterior al informe genético con el que el demandante confirmó la no paternidad.

Ambos motivos se estiman.

El procedimiento seguido por D. Gabriel ha buscado la impugnación del reconocimiento de la filiación de Silvia porque se produjo un error en dicho reconocimiento, al haberse efectuado en la creencia de ser el padre biológico de la niña. Es por ello que el núcleo del recurso se centra en la infracción del art. 141 CC y más especialmente en si había transcurrido o no el plazo de caducidad establecido en dicho artículo para el ejercicio de las acciones de impugnación por concurrencia de un vicio de la voluntad.

La sentencia dictada en primera instancia considera que el error se produjo y se desvaneció cuando la madre comunicó al compañero y padre formal que la niña Silvia no era su hija biológica, momento en que el presunto padre pidió un informe pericial sobre las semejanzas del ADN entre él y la niña, con el resultado negativo que consta en los autos. En cambio, la sentencia que se recurre, con una argumentación basada en dudas que al parecer de la propia sentencia, no se han resuelto, considera poco probables los hechos declarados probados en la sentencia de 1ª instancia, aunque reconoce expresamente que Silvia no es hija de D. Gabriel. El recurso se centra, pues, en la violación del art. 141 CC, al establecer que la acción caducará al año "desde que cesó el vicio del consentimiento", partiendo del principio constitucional de ajuste la filiación formal con la verdad biológica, reconocido en el art. 39.2 CE.

TERCERO. (...) El problema que se presenta a continuación se funda en la definición del principio de verdad biológica como derecho fundamental, porque la doctrina formulada por la STS 205/2012 limita la ponderación a que se refiere en los casos que traten de la violación de los derechos fundamentales y puede criticarse que se acepte aquí esta tesis por no estar incluido el art. 39 CE, que se considera infringido en el motivo primero, dentro del grupo de derechos protegidos con el recurso de amparo. Sin embargo, la STS 1177/2008, de 5 diciembre, con cita de otras, pone de relieve que la "prevalencia de la verdad real sobre la meramente formal o presunta, conforme a los principios informadores de la ley 13-5-1981, y por encima de ello, del art. 39 CE, que asegura la protección integral de los hijos, como también lo hacen en otros ámbitos y con diferente rango otras normas -la Convención de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, el Convenio de La Haya sobre protección del menor, de 29 de mayo de 1993 y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -, y que clama, como señalan las Sentencias de 30 de enero de 1993, 23 de marzo de 2001 y 27 de mayo de 2004, contra la inexactitud en la determinación de la paternidad que incidiría en la anomalía de atribuir la potestad sobre ellos a quien no es su progenitor".

Teniendo en cuenta este criterio, resulta plenamente aplicable a este supuesto la doctrina de la STS 205/2012.

CUARTO. El error en el reconocimiento de la filiación no matrimonial.

En aplicación de la metodología anteriormente explicada, hay que concluir que de los hechos probados inamovibles en casación, se concluye que ambas resoluciones están de acuerdo en que el recurrente sufrió un error en el momento del reconocimiento de la filiación paterna de la niña Silvia, ya que asumió la paternidad y siguió dándole el trato de hija, cuando en realidad no lo era. La propia madre ha reconocido que Silvia no es hija del recurrente D. Gabriel. La discrepancia entre las sentencias recaídas en este litigio se produce en la determinación del momento en que D. Gabriel conoció esta realidad. Resulta un hecho probado, porque el documento acompaña la demanda, que en fecha 27 de agosto de 2009, D. Gabriel llegó al convencimiento de que no era el padre biológico de Silvia, al conocer el resultado de la prueba objetiva comparativa de los dos ADN, el del padre y el de la niña. Por tanto, a falta de cualquier otra prueba segura sobre el momento en que cesó el vicio de la voluntad, debe entenderse que este es el documento que determina el dies a quo para el inicio del plazo de caducidad. Interpuesta la demanda el día 23 de octubre de 2009, se debe concluir que fue ejercitada dentro del plazo de un año desde que cesó el error. La valoración de los hechos probados no se ha ajustado al juicio normativo, por lo que hay que concluir que la acción se ejercitó en tiempo correcto y en consecuencia, se produjo una infracción del art. 141 CC.

Hay que declarar que concurrió un error en el reconocimiento y que la acción de impugnación en la sentencia recurrida, fue correctamente ejercitada dentro del plazo fijado en el art. 141 CC.

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Civil – Familia. Reclamación de filiación extramatrimonial. Legitimación pasiva. Negativa al sometimiento a la prueba biológica: no puede ser considerada como una ficta confessio, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que, unido a otras pruebas obrantes en el proceso, debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2012 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).

TERCERO. Aunque se presenta a continuación del recurso de casación, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser examinado antes, en virtud de lo dispuesto en la DF 16, regla 5ª LEC. El Motivo primero, al amparo del Art. 469, 1, 2 LEC, denuncia la infracción del Art. 766 LEC, porque no se demandó a la madre ni a nadie como heredero del progenitor legalmente determinado, que debe ser parte en el procedimiento, por lo que no se puede reservar al demandante la facultad de decidir sobre qué progenitor de los inscritos en el Registro civil debe ser demandado. Ello implica no respetar ni el principio de tutela judicial efectiva, ni el principio de seguridad jurídica. Deben ser demandados quienes aparezcan como progenitores suyos en virtud de la filiación legalmente determinada.

El motivo primero no se estima.

En las acciones de impugnación de la filiación, el art. 766 LEC exige que se demande "a quienes aparezcan como progenitores y como hijo en virtud de la filiación legalmente determinada", sustituyéndose por los herederos cuando alguno de ellos hubiese fallecido. Esta regla general crea un litisconsorcio pasivo necesario en este tipo de acciones, por lo que la ley exige que se demande a la madre y si no lo es, en principio, estará mal constituida la litis.

Ahora bien, para decidir el caso concreto, debe procederse a la interpretación de la norma, en este caso, el art 766 LEC, de acuerdo con su espíritu y finalidad, según dispone el art 3.1 CC. Así, las razones por las que, a diferencia de lo que ocurría en el Código civil, se introdujo la necesidad de demandar a la madre en el art 766 LEC son: la primera, que en los procedimientos de impugnación de la paternidad se van a discutir cuestiones que afectan al derecho a la intimidad de la madre; en segundo lugar, que si no se la demanda, se puede producir indefensión, por lo que la necesidad de demandarla constituye una garantía procesal; y la tercera, porque la filiación es indivisible y la declaración de paternidad extramatrimonial afecta a la matrimonial de la madre también. Estas razones van más allá de un puro formalismo, que es el que late en las alegaciones de la parte recurrente desde el inicio del procedimiento, y teniéndolas en cuenta, hay que rechazar que en el presente supuesto se haya producido una falta de litisconsorcio pasivo necesario, que deba llevar a la anulación de todo el procedimiento. Una solución de este tipo implicaría volver al inicio, demandar a la madre y dilatar la solución que muy probablemente sea la misma que se ha producido en las sentencias recaídas hasta ahora.

Hay que tener en cuenta que:

1º Esta Sala ha manifestado reiteradamente que no tiene que ser demandado quien dentro del proceso ha reconocido la legitimación del otro. (SSTS de 2 abril 1986, y 16 julio 1985, entre otras).

2º La madre ha tenido oportunidad de declarar en el procedimiento sobre el núcleo de la cuestión discutida, es decir, si el progenitor biológico de su hija y demandante Dª Elvira era su marido, D. Remigio, o bien D. Guillermo, porque ha intervenido como testigo en el pleito y se ha manifestado explícitamente sobre la cuestión debatida y concretamente, a favor de la paternidad de D. Guillermo.

CUARTO. Motivo segundo. Infracción del Art. 767 LEC en cuanto establece que la negativa a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios. Ellos no se negaron. Se va a examinar conjuntamente con el m otivo cuarto,que denuncia la indebida aplicación de la doctrina jurisprudencial que permite la valoración de la negativa al sometimiento de la prueba biológica, junto con otras pruebas indirectas, para llegar a la determinación de la filiación. De los seis herederos, solo se señaló a tres para la celebración de la prueba biológica. Se hace recaer la negativa de los tres primeros sobre el resto de los demandados, que no fueron propuestos para la realización de la prueba. Con ello, se está condenando a los hermanos a los que no se dio la opción de pronunciarse sobre si estaban o no dispuestos a practicar esta prueba, por lo que se está vulnerando la presunción de inocencia.

Los motivos segundo y cuarto se desestiman.

Es doctrina consolidada que la negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada como una ficta confessio, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que, unido a otras pruebas obrantes en el proceso, debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada (STC 14-2-2005 y SSTS 27-2-2007, entre otras). Por lo tanto, hay que examinar cuáles son las razones de la decisión y las pruebas que se han aportado, con las que debe ponderarse la negativa al sometimiento a dicha prueba.

En el presente litigio, se ha tenido en cuenta el conjunto de las pruebas aportadas y por ello la sentencia recurrida atribuye la paternidad al padre de los demandados, D. Guillermo, no fundada en una ficta confessio, sino en otras circunstancias a que se ha hecho referencia, entre las que puede encontrarse la negativa al sometimiento a la prueba biológica. Esta doctrina está de acuerdo con lo que dispone el art. 767.4 LEC, que la parte recurrente no tiene en cuenta. Esta norma dice que "la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al Tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o la maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios".

De acuerdo con lo dicho, se ha cumplido el mandato del art. 767.4 LEC, por lo que no se ha producido la infracción denunciada.

QUINTO. En ningún caso puede acusarse a la sentencia recurrida de haber vulnerado el principio constitucional de la presunción de inocencia. Es también doctrina reiterada de esta Sala que la presunción de inocencia tiene su proyección en el derecho penal, no en el derecho civil (SSTS 192/2002, de 8 marzo; 634/2002 de 28 junio; 870/2006, de 21 septiembre y 187/2008 de 28 febrero, entre muchas otras) y más en este caso, en que lo que se discute es la determinación de la paternidad, cuya identificación no puede constituir nunca una sanción, al afectar al derecho de la personalidad del nacido, derecho protegido por medio del Art. 10 CE y del art. 39.2 CE, que permitió en su día la libre investigación de la paternidad de acuerdo con la protección de la personalidad.

SEXTO. Motivo tercero. Infracción del Art. 10 LEC. Aunque se ejercitan dos acciones, la de reclamación de la filiación no matrimonial y la de impugnación de la matrimonial, solo se demanda a los hijos del padre biológico, cuando la acción es distinta. Los herederos de D. Guillermo no pueden considerarse parte legítima respecto de la acción de impugnación.

El motivo se desestima.

Es cierto que los herederos del Sr. Guillermo no son parte en la acción de impugnación, pero el art. 134.1 CC permite ejercitar conjuntamente las acciones de reclamación y de impugnación de la filiación contradictoria (STS 618/2002 de 13 junio y las allí citadas y también art. 235-22 CCC), por lo que ellos resultan demandados en la acción de reclamación de la paternidad ejercitada contra D. Guillermo y esta es una cuestión que no influye de ninguna manera en la acción de reclamación.

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Civil – Familia. Filiación. Declaración de paternidad. Negativa injustificada del padre a someterse a la prueba biológica. Existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 1ª) de 14 de diciembre de 2011 (D. FRANCISCO SALINERO ROMAN).

PRIMERO.- Para resolver el presente recurso la Sala tiene necesariamente que partir de la constante doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo en esta materia fijada en numerosas sentencias de las que constituyen ejemplo las de 7 de diciembre de 2005, 2 de febrero de 2006, de 27 febrero de 2007 o la reciente de 17 de junio de 2011.

Son criterios relevantes de la doctrina jurisprudencial citada los siguientes:

- La realización de la prueba biológica en los procesos de filiación no lesiona ningún derecho fundamental según ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 7/1994.

- Dichas pruebas biológicas han de realizarse en virtud del mandato judicial, siempre que no exista un grave riesgo para la salud del demandado; que la medida judicial sea proporcionada adecuadamente con la intromisión a los derechos fundamentales que dicha prueba comporta; y que la evidencia de la paternidad no se pueda obtener por otros medios menos lesivos de la dignidad humana.

- No puede obligarse al demandado a someterse a dichas pruebas cuando se opone o bien cuando existen razones excepcionales que justifican la negativa. Esta negativa no determina en el ordenamiento español una ficta confessio y por ello, el art. 767.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que se permite la atribución de la paternidad o maternidad siempre que existan otros indicios y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios, aunque dicha negativa representa o puede representar un indicio valioso o muy cualificado que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta.

- De este modo, la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada).

En este proceso se ha accionado por la apelante impugnando la paternidad matrimonial atribuida a Don Armando que figura inscrita en el Registro Civil de Sabadell en la Sección 1ª, Tomo NUM000, Pág. NUM001. Al propio tiempo ejercita acción de reclamación de filiación paterna en pretensión de que sea así declarada respecto de Don Federico que considera que es su padre biológico.

El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Valladolid ha desestimado la demanda porque considera que no existen indicios suficientes, pese a la negativa de Don  Federico  a someterse a las pruebas de investigación biológica de la paternidad, para tener por acreditada la paternidad biológica de Don Federico frente al que se dirige la acción de reclamación o determinación de su filiación paterna.

La Sala en ejercicio de la facultad de plena revisión que permite el recurso de apelación, aunque no de manera unánime porque uno de los Magistrados componentes formulará el oportuno voto particular, llega a conclusión diferente que la Juzgadora "a quo", al considerar que, aunque no se cuenta "con vestigios inequívocos" de la relación dado el tiempo transcurrido desde los hechos, por eso es procedente la prueba de indicios, en las actuaciones se muestran los suficientes, conciliados con la negativa del demandado a someterse a las pruebas de investigación biológica, para estimar la demanda.

Está probada esa negativa. El demandado en escrito presentado el día 29 de junio de 2010 la justifica en que no existía un mínimo de prueba que la acredite y porque en el relato fáctico de la demanda las fechas alegadas de la existencia de la relación y el devenir profesional del demandado impedirían el mantenimiento de una relación con la madre de la actora en los años 1970 y 1971.

La Sala no puede admitir el argumento de excusa de la negativa y por tanto no puede considerarla justificada porque la existencia del principio de prueba ya fue tenido en cuenta por la Juzgadora cuando admitió la demanda. Las razones que justifiquen la negativa, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, han de ser razones excepcionales sin que puedan aceptarse por la Sala como tales las alegadas de no existir un mínimo de prueba. En segundo lugar porque no es la primera acción procesal emprendida contra el demandado. En el año 2006, a finales del año, la demandante intentó contactar con él y hacerle saber la relación que les unía. Ante las infructuosas gestiones amistosas, la demandante, formuló demanda de conciliación en el año 2008 que no mereció ni la respuesta del demandado pues ni siquiera compareció para manifestar la negativa que ha mantenido en el presente proceso. Así resulta del resultado del acto de conciliación que consta al folio 41 de las actuaciones. En tercer lugar porque no puede ampararse en que la demanda sitúa la relación en los años 1970 y 1971 y en esas temporadas el demandado no era jugador del Real Club Deportivo Español de Barcelona sino del Elche Club de Fútbol y de la Unión Deportiva Salamanca.

La demanda contiene efectivamente la incorrección de dar a entender, al indicar esos años, relacionada con otros pasajes de la misma, que el demandado estaba en Barcelona jugando en el Real Club Deportivo Español pero es lo cierto que no dice expresamente que en esos años jugase en el citado Club de fútbol sino que en esos años existió la relación. Además que ya no jugase en el Real Club Deportivo Español no era óbice para que pudiera existir la relación pues en los tiempos en que tuvo lugar existía gran facilidad para los desplazamientos por la fluidez y rapidez de los medios de transporte. La prueba testifical demuestra a juicio de la Sala que la relación del demandado con la madre de la actora comenzó y existió cuando era jugador del Real Club Deportivo Español de Barcelona pues lo que resulta incontrovertido es que el demandado residió en Barcelona durante las cuatro temporadas, desde 1964 hasta 1968, que fue jugador de la plantilla del Club citado. Eso lo conocía el demandado y no puede aprovechar la poca precisión de la demanda respecto a su trayectoria profesional para buscar una excusa justificada al acuerdo judicial de practicar la prueba que de forma anticipada solicitó la demandante.

La prueba de investigación biológica de la paternidad fue acordada judicialmente ante la imposibilidad de acreditar la paternidad por otros medios menos lesivos para la dignidad personal del demandado.

Al considerar la Sala injustificada la negativa del demandado a realizarse las pruebas biológicas, ha de soportar las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil cuales son la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada.

El caso analizado presenta la dificultad de que no se cuenta con vestigios inequívocos de la relación que se manifiestan en otros supuestos similares como cartas, o fotografías o testimonios cercanos de personas que vieran juntos a pareja. El problema se acrecienta dado el tiempo transcurrido, porque la madre de la recurrente, ante la actitud de desentendimiento del demandado cuando conoció del embarazo, dio por zanjado el asunto y no promovió ninguna acción como la ahora ejercitada en un tiempo en que podrían haberse conseguido pruebas más cercanas y directas de la relación. Pero es lo cierto que, aunque no existan esas pruebas que puedan calificarse de tan directas, las practicadas en las actuaciones sí son pruebas de referencia de la suficiente intensidad para tener por acreditada la relación pues proceden de personas conectadas con la madre, como el hijo biológico de su matrimonio y hermano de madre de la actora, un cuñado, o una pareja con la que tuvo posteriormente otro hijo, aparte de la declaración de la propia madre, que sabían de la relación sentimental por ser notorio y conocido de su entorno, aunque no se hablase habitualmente de ello, que la demandante era hija del demandado por la singularidad de tratarse de un jugador de fútbol del Real Club Deportivo Español.

Son indicios que la Sala valora especialmente para llegar a la conclusión de considerar al demandado padre biológico de la actora: - Que la demandante no es la hija biológica del marido de su madre, Don Armando, con el que sí tuvo dos hijos comunes. Así resulta de las pruebas biológicas comparativas con las dos personas que aparecen como sus hermanos, hijos biológicos de Don Armando, llamados Luciano y Tatiana. Esa prueba es la que se contiene en el documento núm. 9 de los aportados con la demanda y consta a los folios 22 y 23 de las actuaciones.

- La declaración de la madre de la demandante que, aunque con imprecisiones como la contradicción con su hijo  Luciano  que depuso como testigo de que nunca estuvo en Salamanca cuando su hijo afirmó que se desplazó a Salamanca sobre la época de la concepción, es coherente en todas las respuestas que da sobre su relación y su negativa a reclamar nada al demandado dada su actitud de desentenderse de su embarazo. Su declaración debe valorarse con la circunstancia de que se trata de una persona de 75 años (nació en 1936) y que al tiempo de prestar declaración tenía alteraciones de la memoria reciente y errores en su memoria remota como resulta del documento obrante al folio 200 de las actuaciones.

Pero su relato al margen de la contradicción destacada, a la que la Juzgadora otorga especial relevancia en la sentencia, presenta un discurso lógico creíble pues:

a) carece de sentido que si no hubiese existido la relación conservase en su poder hasta ahora fotos de periódicos relacionadas con el demandado como las que figuran a los folios 24, 25 y 201.

b) si la conservación de tales documentos pudiese atribuirse a una especial fascinación de la madre de la demandante con el demandado, por tratarse de una persona famosa al ser jugador de un equipo de fútbol de primera división con cierta fama por salir en reportajes periodísticos, hasta el punto de imaginarse una relación sentimental y un embarazo no se explica de manera lógica que la madre no hubiese tomado en su momento la iniciativa de haber reclamado la paternidad e incluso que desaconsejase a la demandante su decisión de iniciar este procedimiento. Ese comportamiento de no ejercitar acciones judiciales es congruente con su declaración de decirle al demandado, dada la actitud de éste de desentenderse del embarazo, "tranquilo yo lo asumiré" que repite de manera constante en su declaración. La demandante declara que su madre le desaconsejó emprender acciones contra el demandado con la explicación de para qué quería hacerlo si "te abandonó".

c) no tiene lógica argumental que la madre haya contado siempre, de no ser cierto, a su hija, a su cuñado, a su hijo  Luciano, a su posterior pareja con el que tuvo un hijo, que el padre de la actora era el demandado pues podía haber referido que el padre había sido una persona distinta. Continuamente ha sostenido la misma versión e incluso en unos tiempos en que no existía conflicto judicial ni se adivinaba que pudiese existir precisamente por su conducta, mantenida de modo indefinido, de no ejercitar acciones contra el demandado, habiendo solo abandonado esa postura de reserva para relatar en sede judicial la realidad de su relación con el demandado cuando su hija ha iniciado el presente proceso.

- La declaración del hermano de madre de la actora llamado Luciano que de manera coherente relata, en lo que coinciden todos los testigos parientes, la mala relación desde el principio del matrimonio de Doña Amalia con Don  Armando, haciendo vidas separadas aunque conviviesen en el mismo domicilio. Aclara que la relación de su madre con Don Federico pudo ser de alrededor de cuatro años. Que en la familia se sabía pero que era un tema tabú porque no resultaba agradable hablar de ello aunque su padre lo supiese.

Para contrarrestar la afirmación del demandado de que no conoce de nada a la madre de la actora y que no se acuerda de ella relata Luciano que en una ocasión en que como jugador del Elche jugó en Sabadell se presentó haciéndose pasar por sobrino de Amalia para que le firmase un autógrafo y que por la respuesta que le dio sabía de quién se trataba Amalia. Si el hijo sabía de la trayectoria profesional del demandado después de dejar el Real Club Deportivo Español, al punto de irle a pedir un autógrafo, no tiene otra explicación razonable que era porque conocía, aunque fuese de referencia, la vinculación sentimental del demandado con su madre.

El hijo desmonta, a juicio de la Sala, ese motivo de oposición esgrimido en la contestación a la demanda de que los encuentros entre la pareja no podían producirse los sábados en la Sala Bikini porque el demandado estaba concentrado para jugar el domingo o de viaje, relatando que el demandado a veces estaba lesionado y que en algunas ocasiones se escapaba de las concentraciones viéndose con su madre cuando podía. Es además algo notorio, no solo lo afirmado por Luciano de las posibles lesiones de los jugadores de fútbol, sino el hecho de que en ocasiones dichos jugadores no son convocados por los entrenadores y quedan fuera de las concentraciones por lo que el argumento utilizado de la imposibilidad del contacto por las concentraciones del demandado no es de la suficiente entidad para estimar imposibles los contactos entre el demandado y la madre de la actora. De manera muy descriptiva relata un viaje de su madre a Salamanca del que dice que se acuerda que se trataba un viernes porque el sábado siguiente él tuvo un ataque de apendicitis, y que su madre volvió el lunes siguiente. Es en el único punto en que su declaración encuentra contradicción esencial con la de su madre que afirmó que nunca ha estado en Salamanca. Pero a esta afirmación de la madre la Sala no la presta especial importancia por lo ya expuesto de su edad y sus fallos de memoria y porque también la contestación del demandado contiene imprecisiones como afirmar que el contacto en la época del embarazo, posiblemente en los meses de septiembre u octubre de 1971 dada la fecha de nacimiento de la actora, no pudo ocurrir pues jugaba en la Unión Deportiva Salamanca ya que en esas fechas había terminado su contrato con el Salamanca, Club en el que jugó solo una temporada, la 1970/1971 (documento núm. 7 de los acompañados a la contestación), ya que es sabido que la temporada de fútbol termina antes del verano. Por tanto no era obstáculo para el contacto el hecho afirmado por el demandado de estar en Salamanca, por lo que el contacto se pudo producir bien por haberse desplazado Doña Amalia a Salamanca, como afirma su hijo Luciano, o por haberse desplazado el demandado a Barcelona, si es cierta la aseveración de Doña Amalia de que nunca estuvo en Salamanca.

- La declaración del cuñado de Doña Amalia y tío de  Carolina  llamado  Fidel, persona también de edad que en lo esencial es coincidente con la del resto de los testigos, aunque su declaración contenga imprecisiones, lógicas a juicio de la Sala dado el tiempo trascurrido, sobre la fecha del nacimiento de la actora en relación con el tiempo de estancia del demandado como jugador del Real Club deportivo Español pues manifiesta que cree que la actora (Montse) nació cuando el demandado era jugador del Español. Dice que la relación duró bastante tiempo y que la niña era de "uno que jugaba en el Español al que él conocía porque iba a Sarriá (estadio del Español en aquel tiempo) cuando había algún partido que valía la pena". " Armando también le había dicho que la niña era del jugador".

- La declaración de la posterior pareja de Doña Amalia, llamado Ovidio, con el que Doña Amalia tuvo un hijo y una convivencia no matrimonial según el testigo. La relación con esta persona comenzó cuando la actora ya había nacido y cuando Doña Amalia trabajaba en el bar de su cuñado Joan. Allí la conoció. Relató que su relación comenzó a finales de 1974 o comienzos de 1975. Según el testigo Doña Amalia le explicó su vida y que la niña era hija de un jugador de fútbol que se llamaba Federico y que era jugador del Español.

Le dijo que tenía una hoja de periódico y se la enseñó. La declaración del testigo merece credibilidad pues contesta con sinceridad, según la Sala, en cuanto declara que lo que sabía de la vida de Doña Amalia es porque ella se lo explicó. También relata que " Carolina " era como su hija y aunque después de romper la relación con Doña Amalia hubo ciertas diferencias luego han tenido buena relación. Refiere así mismo que cuando se separó de Doña Amalia se desentendió de ella pero no del hijo que habían tenido en común y que se encontraba molesto porque el niño cuando estuvo interno en un colegio de monjas no le hablaba y él lo atribuyó a que Doña Amalia le malmetía en su contra. Son detalles que demuestran, según el parecer de la Sala, la credibilidad del testigo al declarar y que permiten llegar a la inferencia de que también dice la verdad sobre lo que Doña Amalia le explicó acerca de la persona que era el padre de la actora. No tiene ningún sentido que Doña Amalia le fuera a contar una versión de su vida que no coincidiera con lo que realmente sucedió, pues, como antes también hemos destacado, esas manifestaciones las hizo en un momento muy alejado del actual y en el que ninguna actuación había realizado Doña Amalia para reclamar nada del demandado, postura que ha seguido manteniendo hasta la actualidad.

- No es razonable pensar que todos los testigos reseñados, que mantienen diferentes relaciones con la actora, coincidan en aspectos esenciales de la vida de Doña Amalia, principalmente en la referencia de quien era el padre de la actora, de no ser verdad lo que relatan. Ni es concebible que se presten muchos años después a presentarse ante un Tribunal para manifestar algo que no fuera cierto, máxime en un supuesto en que no se adivinan, por lo que a continuación expondremos, como razones de la demanda otras que las puramente emocionales, morales o de reconocimiento de la actora para llenar ese vacío afectivo que manifestó en el acto del juicio con la sola finalidad de satisfacer una necesidad interna.

- La propia declaración y actitud extraprocesal de la actora. Como ya hemos reseñado en el año 2006 se personó en el domicilio del demandado y según su declaración fue recibida de una manera hostil. No puede calificarse su conducta de programada o calculada con alguna otra finalidad que no sea la manifestada de carácter emocional y de llenar el vacío que siempre sintió por la falta de un padre pues carece de explicación sensata que, tras aquel frustrado intento de contacto, esperase al año 2008 para plantear una papeleta de conciliación y un año más para formular la demanda actual. De no haber recibido de manera constante la información de su madre y de su entorno familiar, de manera expresiva relata que su madre se lo ha dicho toda la vida, que el demandado era su padre biológico, carece de explicación racional, porque no se vislumbra otra justificación alternativa tras las pruebas practicadas, que se personase en Valladolid en el año 2006 precisamente en busca del demandado y que luego haya emprendido las acciones judiciales que ya han sido resaltadas.

- La reacción desfavorable del demandado frente al intento de contacto del año 2006. Dice que se sintió amenazado pero no hace un relato detallado ni describe en que consistieron las amenazas de la actora. Si no era cierta la atribución de paternidad que se le hacía y no conocía de nada a la madre de la actora carece de actitud racional que no se prestase a colaborar con una persona que no deseaba otra cosa que tener la certeza de comprobar solo si el demandado era su padre biológico y de la que no consta otro propósito que el de satisfacer el anhelo de conocer a su verdadero padre.

- El demandado en su contestación a la demanda, y ahora en el recurso, para buscar una explicación posible a la actuación de la actora refiere (hecho séptimo y octavo de la contestación) que solo existe una razón para la demanda cual es su desahogada posición económica como puede comprobarse con los contratos que aportó pues ganó cantidades astronómicas de dinero para aquella época y la obtención de unos derechos hereditarios. En la oposición al recurso vuelve a insistir en el móvil de la actora de obtener unos derechos hereditarios porque el actor dispone de un cierto patrimonio inmobiliario cuyos 2/3 han de ir necesariamente a sus hijos. La explicación no se sostiene y está falta de prueba. Si se examinan los contratos aportados para justificar sus importantes ingresos que afirmó obtener en su época de jugador se advierten las sumas que percibió. Es significativo que solo haya aportado dos contratos. El celebrado con el Elche y el concertado con la Unión Deportiva Salamanca. En el primero, para las dos temporadas 1968/1969 y 1969/1970, sus ingresos ascienden a 400.000 ptas. por temporada, 15.000 ptas. mensuales y las primas no especificadas por partido ganado, empatado y por número de partidos jugados. En el segundo, para la temporada 1970/1971, sus ingresos consisten en una ficha de 400.000 ptas., más 200.000 ptas. en caso de ascenso del equipo a segunda división y 9.000 ptas. mensuales. Ninguno de los dos equipos era de primer nivel. El Salamanca, según el contrato, militaba en tercera división. Las sumas contratadas no pueden merecer, ni siquiera para la época, el calificativo de astronómicas que utiliza el demandado para buscar un móvil para la interposición de la demanda. Respecto a su "cierto patrimonio inmobiliario" ninguna prueba ha aportado, y estaba en su mano hacerlo por su cercanía a la fuente de la prueba (principio de facilidad probatoria del art. 217. 7 de la L.E.Civil), para demostrar ese importante patrimonio que sugiere con el uso del vocablo "cierto", que también pudiese justificar la avidez de la actora en busca de futuros derechos hereditarios. Ni siquiera le corresponderían esos 2/3 que necesariamente habrían de ir a parar a sus hijos. Da a entender que tiene más hijos y por tanto la actora no participaría necesariamente en los 2/3 de la herencia pues la ley permite mejorar libremente en un tercio a cualquiera de sus hijos y excluir a los demás. No consta tampoco prueba ninguna de que el demandado padezca enfermedad que haga suponer que la posibilidad de la actora de recibir bienes en herencia está próxima. Ni siquiera hay certeza de que al tiempo de fallecimiento del demandado vayan a existir bienes o derechos en su herencia. No es necesario recordar aquí conceptos hereditarios elementales.

A otras conclusiones podría haberse llegado de haberse accionado por la actora frente a los hijos del demandado como herederos de este, una vez conocido que había dejado un notable patrimonio hereditario, ya que el art. 766 de la L.E.Civil atribuye la legitimación pasiva como parte demandada en los procesos de filiación a los herederos del fallecido. Pero es obvio que no es el caso. Si el móvil fuesen esas ganancias astronómicas lo lógico es que por la madre de la actora en su momento, dadas las dificultades económicas que atravesó, se hubiesen ejercitado las acciones oportunas para conseguir alimentos para la actora cuando era menor.

Lo argumentado no puede tener otra consecuencia que la íntegra estimación de la demanda.

Se admite la alteración en el orden de los apellidos paterno y materno interesado por la actora al ser mayor de edad, pues lo permiten el art. 109 del Código Civil, el art. 55 de la Ley del Registro Civil y el art. 198 de su Reglamento.

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Civil – Familia. Procesal Civil. Procesos de paterniadad y filiación. Negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 22ª) de 21 de noviembre de 2011 (D. ELADIO GALAN CACERES).

SEGUNDO: Declara el Tribunal Supremo que el sentido iusprivativista del derecho de familia ha evolucionado en los últimos años hasta el punto de romper los estrechos moldes en que se encontraba enmarcado, para pasar a integrarse en ellos y en el ámbito del derecho público. Esta nueva naturaleza ha marcado las instituciones que la componen y los principios que actualmente rigen estos procedimientos.

Así, en los procesos de filiación y de investigación de la paternidad se ha ido pasando del principio de verdad formal al de verdad material, en aras al derecho de la personalidad consagrado en las leyes constitucionales (sentencia de 15 de marzo de 1989). Y se añade que, tras la reforma operada en el Código Civil por la ley de 13 de mayo de 1981, y en fiel concordancia con los principios sentados al efecto por la vigente Constitución Española, se ha consolidado ya una línea jurisprudencial claramente superadora de anteriores actitudes restrictivas y formalistas, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues se establecen y propician una amplia gama de procedimientos para llegar a conocer la realidad genética en todo tipo de procesos sobre filiación, permitiendo que los tribunales utilicen al efecto cualquier sistema de los previstos por la razón humana, en consonancia con la realidad sociológica del entorno y de la época en que aquellas relaciones se produjeron, así como con la realidad social en que han de ser aplicadas estas normas de tan amplio espectro inquisitivo, atendiendo fundamentalmente al espíritu  y finalidad de estas que no es otra que la defensa de los intereses prioritarios de los hijos (sentencia de 5 de abril de 1990).

La prevalencia de la verdad biológica sobre cualquier otro valor o principio al que pudiera afectar la contienda litigiosa se pone igualmente de relieve en los requisitos exigidos para la admisión a trámite de la demanda, según la actual interpretación de lo dispuesto en el artículo 767-1 del texto procesal antes citado, reproduciendo las previsiones del derogado artículo 127 del Código Civil .

TERCERO: Dicho lo que antecede, y puesto que progresivamente se ha ido acentuando el principio preponderante de la verdad biológica y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 767-4 de la ley procesal pueda afirmarse que la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad, y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios.

Ante el resultado de las pruebas practicadas en el curso de la presente litis, obvio es que la práctica de la prueba pericial biológica no era arbitraria ni caprichosa, pues se ha evidenciado la posibilidad de relaciones íntimas entre los litigantes al tiempo de la concepción de la criatura cuya paternidad se reclama, y es en tales supuestos de aproximación, aunque no de absoluta seguridad, a la realidad biológica donde la prueba pericial, que fue admitida por el juzgado, resulta esencial en su práctica, por lo que, como mantiene el Tribunal Constitucional, en su conocida sentencia de 17 de enero de 1994, no puede primarse, en la resolución judicial, la conducta de quien, con su falta de sometimiento a la pericia, deja sin la prueba decisiva al que insta de buena fe el reconocimiento de la filiación y que ha puesto en juego legítimos instrumentos de acreditación, cuyo fracaso sólo a la contraparte, por su falta de colaboración, es imputable, no pudiendo beneficiarse de una conducta que entra de lleno en las previsiones del párrafo segundo del artículo 7º del Código Civil, que obliga a juzgados y tribunales a la adopción de las medidas que impidan la persistencia en el abuso del derecho que, en el caso se traduce en la proclamación de la paternidad solicitada, sobre la base de las pruebas indirectas en su relación con la referida negativa, según proclama reiteradamente el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencias de 23 de septiembre y 3 de diciembre de 1988, y 29 de abril de 1994 .

CUARTO: Dicho lo que antecede, no es posible desdeñar, o afirmar el nulo valor de la prueba testifical por el hecho del parentesco entre los testigos y la demandante, los que han dado referencias puntuales y determinantes sobre la relación íntima entre la actora y el demandado, así como de las circunstancias personales vividas por la familia, y por cuanto que, con criterios de lógica, y a salvo de demostrar la falsedad del testimonio prestado por dichos testigos, se hace necesario y conveniente valorar dicha prueba testifical, y su resultado, en cuanto que el conocimiento de los testigos, o parte de ellos, de los hechos dimana, precisamente, de la íntima relación personal y familiar entre unos y otros, a la sazón, el padre de la demandante, don Oscar, y una tía carnal de la misma, doña Joaquina, además de la valoración del testimonio de las testigos doña Regina y doña Adelaida, y el análisis conjunto de dicha prueba testifical, puede afirmarse que existen indicios de la relación íntima entre los litigantes, lo que se deduce de la afirmación del padre de la actora, cuando afirma que conoció al demandado en el domicilio de su hija, añadiendo que el demandado acudió al funeral de su esposa, el conocimiento que tuvo dicho testigo de la paternidad de la menor a través de lo manifestado por su propia esposa y las visitas que ha girado, al menos dos veces, a al domicilio de su hija, donde afirma que conoció al demandado, y en idénticos términos, o parecidos, se manifiestan doña Joaquina, siendo de valorar también lo manifestado por doña Regina, cuando advierte, en razón de la amistad con la actora desde niña, que conoce al demandado en el domicilio de la demandante, teniéndolo como padre de la menor, habiendo visto aquel en el domicilio de aquélla cuando la menor tenía cuatro años.

En conclusión, puede decirse que la reiterada negativa a la práctica de la prueba biológica, tanto en la instancia como en la alzada, en conjunción con los elementos probatorios ya explicados y definidos, obrantes en los autos, se ha convertido en un indicio muy cualificado que permite llevar al ánimo del tribunal la convicción de la paternidad reclamada, lo que determina la estimación del recurso.

En otro orden de consideraciones, en modo alguno la prueba biológica constituye un acto degradante o contrario a la dignidad de la persona, cuando tal prueba consiste en la comprobación de un examen hematológico por parte de un profesional de la medicina en circunstancias adecuadas, de modo que no es posible considerar que la práctica de dicha prueba constituya una injerencia prohibida, ni puede constituir tampoco una violación del pudor o recato de una persona (Tribunal Constitucional, Auto 221/1990).

Por cuanto antecede, conviene recordar que el artículo 111 del Código Civil establece que el demandado que niegue su paternidad quedará excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, en aquellos supuestos en los que el progenitor haya negado la filiación, determinada judicialmente contra su oposición, y en el caso de autos, es clara la aplicación de dicho precepto, dada la postura sustantiva y procesal  mantenida reiteradamente por el demandado, de manera que los efectos de dicho precepto se imponen por imperativo legal.

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Civil - Familia. Reclamación de filiación extramatrimonial. Negativa a la realización de la prueba biológica. Dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio «valioso» o «muy cualificado» que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2011.

SEGUNDO. Motivo primero. Infracción del Art. 767.4 LEC, en relación con el Art. 385.1 LEC. Dicen las recurrentes que la sentencia recurrida basó su decisión en la negativa del demandado a someterse a las pruebas biológicas, negativa que dicha sentencia considera "arbitraria". En virtud de los argumentos de la STC 177/2007, de 23 julio, razonan que si bien la prueba biológica fue pedida en el escrito de la demanda, estimándose dicha petición en el incidente de medidas cautelares, D. Olegario no dio su consentimiento, porque en la nota marginal a la inscripción del nacimiento de la demandante figuraba el nombre " Flequi " como padre, que coincidía con el del marido de su madre. En el procedimiento principal no se volvió a repetir la petición de la prueba biológica, por lo que no cabe calificar como arbitraria la negativa de D. Olegario.

El motivo se desestima.

El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se fundamenta en el número tercero del art. 469 LEC, por infracción del art. 767.4 LEC, relativo a la prueba de la filiación, en el caso en que el demandado se haya negado a la misma. La sentencia recurrida dijo en su día que la negativa no estaba justificada, por lo que aplicó el artículo que ahora se denuncia como infringido.

1º El primer reproche del recurrente se funda en que no debió haberse valorado en ningún caso esta negativa porque la prueba se pidió como aseguramiento de la prueba y no se repitió en la demanda. El art. 297.1 LEC dice que se pueden pedir y acordar "las medidas de aseguramiento útiles para evitar que, por conductas humanas o acontecimientos naturales, que puedan destruir o alterar objetos materiales o estados de cosas, resulte imposible en su momento practicar una prueba relevante o incluso que carezca de sentido proponerla". A su vez, el art. 298 LEC establece los requisitos que deben concurrir para que proceda este aseguramiento, que son: 1º que la prueba sea posible, pertinente y útil; 2º que haya razones para pensar que en el futuro será imposible la práctica de la prueba si no se toman las medidas de aseguramiento, y 3º que pueda llevarse a cabo en un tiempo breve y sin causar perjuicios desproporcionados a las personas implicadas. El art. 298. 4 LEC exige que se dé audiencia a la persona que haya de soportarla. Estas pruebas pueden pedirse antes o después de iniciado el proceso.

2º El TC ha venido sosteniendo que la realización de la prueba biológica en los procesos de filiación no lesiona ningún derecho fundamental (STC 7/1994) y en cuanto a la valoración de la negativa a efectuar dichas pruebas, la STC 55/2001 dice que no corresponde al TC suplir a los órganos judiciales en relación al valor como indicio probatorio de esta negativa. La doctrina del TC puede resumirse diciendo que las pruebas biológicas han de realizarse en virtud del mandato judicial, siempre que i) no exista un grave riesgo para la salud del demandado; ii) la medida judicial sea proporcionada adecuadamente con la intromisión a los derechos fundamentales que dicha prueba comporta, y iii) que la evidencia de la paternidad no se pueda obtener por otros medios menos lesivos de la dignidad humana. Sin embargo, no puede obligarse al demandado a someterse a dichas pruebas cuando se opone o bien cuando existen razones excepcionales que justifican la negativa. 3º La negativa no determina en el ordenamiento español una ficta confessio y por ello, el art. 767.4 LEC dice que se permite la atribución de la paternidad o maternidad "siempre que existan otros indicios y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios".

4º En el presente recurso se actuó correctamente al decidir el aseguramiento de la prueba antes de la admisión de la propia demanda. Se abrió una pieza separada de medidas cautelares, que se archivó por auto de 26 diciembre 2006 debido a la negativa del demandado.

5º A continuación, debe resolverse la nueva objeción que presenta la parte recurrente, en el sentido de que habiéndose negado el demandado a efectuarse dicha prueba en la audiencia del procedimiento de aseguramiento, debía la demandante volver a reiterar la petición en la demanda mediante la que ejercitaba la acción de reclamación de la paternidad. La respuesta debe ser negativa, porque habiéndose negado el interesado por unas razones que llevan a los tribunales que han entendido este litigio a calificarlas como "arbitrarias", no se conseguía nada reiterando la petición. Pero es que, además, la petición de prueba se efectuó por medio de otrosí en la demanda como prueba anticipada y en el apartado V de la propia demanda en el que se interesaba se procediera a la investigación de la paternidad, incluidas las pruebas biológicas.

TERCERO. Motivo segundo. Infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de acuerdo con el Art. 24 CE, en relación con los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad (Art. 9.3 CE) y el Art. 767.4 LEC. La sentencia recurrida prescindió de la doctrina de la Sala de acuerdo con la que la negativa a someterse a la prueba biológica no constituye por sí sola una ficta confessio, si no está acompañada de otras pruebas. La sentencia recurrida considera suficientes los testimonios de un tío de la actora y de una amiga de su madre, pero no otros datos que fueron valorados en sentido negativo por la sentencia de 1ª instancia. Por ello entiende que los indicios utilizados en la sentencia recurrida para declarar la filiación juntamente con la negativa a la prueba biológica no son suficientes para la declaración de la paternidad.

El motivo no se estima.

A través de la hipotética lesión del art. 24 CE, la parte recurrente introduce un problema de valoración de la prueba producida, aunque no alega infracción de las reglas sobre dicha valoración; más en concreto, discrepa de la valoración de lo declarado por los testigos, con la intención de volver a la sentencia de 1ª instancia que fue favorable a sus intereses.

Dice la STS 672/2010, de 26 octubre que la vulneración de las reglas de la valoración de la prueba solo puede ser admisible en recurso extraordinario por infracción procesal por ser manifiestamente arbitraria o ilógica, o bien "no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE y en tal caso habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC, como vulneración del artículo 24.1 CE, por incurrirse en error de hecho manifiesto, irracionalidad o arbitrariedad «[...]. En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia [...]». Se acepta aquí el razonamiento de la citada sentencia 672/2010, de 26 octubre que, de acuerdo con la doctrina más consolidada de esta Sala, afirma que "cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros [...], ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia (STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005)".

CUARTO. Motivo único. Infracción de los Arts. 108, 119 y 120.1 CC y la jurisprudencia que los interpreta. Dice que la sentencia recurrida prescinde de que en el Registro civil ya constaba identificado como progenitor el marido de la madre de la demandante/recurrida, llamado Flequi, cuyo matrimonio después del nacimiento de Dª Ariadna, produjo un reconocimiento de su paternidad en 1973, situación que no se modificó. Por tanto, al ejercitarse una acción de reconocimiento de la filiación extramatrimonial, se debería haber impugnado al mismo tiempo el anterior reconocimiento, porque si se estimara, coexistirían dos filiaciones.

El motivo se desestima.

El recurso de casación se ha interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2,3 LEC, es decir, por presentar interés casacional. Este supuesto del recurso de casación está reservado para aquellos casos en que según el párrafo 3 del propio Art. 477 LEC, "la sentencia recurrida se oponga a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales[...]". Cuando ello ocurra, es necesario aportar las sentencias en las que dicha contradicción se base.

Las recurrentes no han cumplido este requisito; es más, en relación con la contradicción con la doctrina de esta Sala, la sentencia recurrida aplica escrupulosamente lo dicho en la STS 177/2007, de 27 febrero, que afirma que "El Tribunal Constitucional (v. gr., STC de 14 de febrero de 2005) acepta la doctrina de esta Sala con arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio [confesión presunta] del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento. Según esta doctrina, en efecto, dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio «valioso» o «muy cualificado» que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta" y añade que "De este modo, la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho (entre las más recientes, SSTS de 7 de diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006), una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada)".

De la lectura de estos dos argumentos de la sentencia antes citada, se desprende:

1º que la resolución recurrida se ajusta claramente a lo que dice el TC, confirmando la jurisprudencia de esta Sala, por lo que no hay interés casacional, al no haberse contradicho esta jurisprudencia.

2º Tampoco se cumple el interés casacional, porque las recurrentes no aportan sentencias contradictorias de las Audiencias provinciales que deban ser objeto de unificación de doctrina por esta Sala.

3º Finalmente, las recurrentes hacen supuesto de la cuestión, al partir de unos hechos que divergen absolutamente de la relación de hechos probados declarados por la sentencia recurrida, ya que la actora nunca fue reconocida por el marido de su madre y las hipotéticas consecuencias que se hubieran derivado de este reconocimiento, que repetimos, no se produjo, no coinciden con la situación realmente ocurrida.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 

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