Civil – D. Reales. Propiedad. Acción de división de cosa común. Indivisibilidad. Idoneidad de un edificio para su división y su sometimiento al régimen de propiedad horizontal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2014 (D. Xavier O'callaghan Muñoz).

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SEGUNDO .- (...) 2.- La división de la cosa común -actio communi dividundo- proviene de Derecho romano por el principio de nemo invitu compellitus ad communionem, recogida en el artículo 400 del Código civil como facultad imprescriptible del derecho de propiedad, como dice la sentencia de 26 mayo 2011, cuya "práctica de la división, cuando queda sometida al ejercicio de la acción queda al buen sentido de la decisión judicial -discrecional, que no arbitraria-a... la vista de las pretensiones de las partes", lo que expresa literalmente dicha sentencia. Y tal como ya habían dicho las sentencias del 7 julio 2006, 27 marzo 2009 y 15 diciembre 2009: "la idea que se mantiene desde el principio es que nadie puede ser forzado a mantenerse en situación de copropiedad (nemo invitus compellitur ad conmmunionem), que no es sino un estado transitorio mirado con disfavor por el ordenamiento (communio est mater discordiarum)" .

Es preciso destacar que en el presente caso no hay oposición por parte de ninguno de los propietarios, hay desconocimiento del paradero de algunos (una mínima parte) pero no oposición. Así, las sentencias de instancia han acordado la división, pero han negado la forma propuesta y aceptada por todos los copropietarios, excepto los que no han aceptado ni se han opuesto.

3.- La indivisibilidad ha sido estudiada y reconocida por numerosas sentencias de esta Sala. Así, la sentencia de 3 febrero 2005, reiterada por la de 15 diciembre 2009, antes mencionadas, y por otras muchas, expresan que son tres las maneras que se pueden dar de indivisibilidad: indivisibilidad física, inservibilidad y desmerecimiento, siendo un concepto valorativo deducible de unos hechos, (sentencia de 7 de marzo de 1985). Y la indivisibilidad jurídica, cuando por la normativa vigente no se pueda o pierda todo o parte sustancial de su valor la cosa que se divida.

Un edificio de por sí, es indivisible ya que se dan elementos (portal, escalera, ascensor, etc.) que no pueden ser objeto de división material. Por ello, el párrafo segundo del artículo 401 del Código civil fue introducido por la ley 49/1960, de 21 julio, de propiedad horizontal y permitió que se plasmara la división de un edificio en forma de propiedad horizontal, que es el caso presente. Lo cual, como dice la sentencia de 30 abril 2009, también citada anteriormente, "no podrá ser impuesto por unos contra la voluntad de los otros", pero en el caso presente no hay "contra la voluntad", sino sin la voluntad, ni a favor ni en contra.

A este respecto, es significativa la sentencia del 15 junio 2012 sobre la división en propiedad horizontal, que acepta la declaración de estos extremos de la instancia:

"A) La idoneidad del edificio para su división y su sometimiento al régimen de propiedad horizontal, (art. 401, párrafo segundo del Código Civil).Señalemos, en este aspecto, que la declaración del régimen de propiedad horizontal se integra substantivamente en la forma o particularización de la extinción del condominio, y que basta con la petición formulada por un comunero para que el Juez deba decretarla, aun en contra de los otros condominios (STS 10 de enero de 2008, RJ 2008, 204). B) La aplicación del principio de igualdad cualitativa de la cuota. (artículos 1061 y 1062 del Código Civil, en relación con el artículo 406 del mismo cuerpo legal)."

Con todo ello, cabe que el principio de igualdad o "semejanza de los lotes", como dice la sentencia de 1 de marzo de 2001, deba conseguirse mediante compensaciones en metálico que conviene evitar, como dice esta sentencia, pero si no es posible, se pueden acordar. Lo cual es mantenido explícitamente en la sentencia, antes citada, de 15 junio 2012, en estos términos:

"apreciada la idoneidad del edificio para su división en régimen de propiedad horizontal, la escrupulosa aplicación del principio de igualdad cualitativa de las cuotas y su consiguiente materialización técnica en la adjudicación realizada, lo que no puede sostenerse es que las instancias incurren en una vulneración normativa por considerar o interpretar que en la división de la cosa común quedan excluidas, ab initio, los complementos o compensaciones en metálico ya que, por el contrario, dicha posibilidad ha sido tenida en cuenta."

Y la sentencia de 15 diciembre 2009, también citada anteriormente, ya había dicho que "es evidente que caben dichos suplementos".

TERCERO .- 1.- Consecuencia de todo lo expuesto anteriormente, debe ser estimado el recurso de casación, ya que, sin contradecir la jurisprudencia de esta misma Sala, aparece una división de cosa común, declarada en las sentencias de instancia y aceptada por las partes personadas, como no podía ser menos, conforme al artículo 400 del Código civil . Asimismo, debe ser aceptada, contra lo resuelto por tales sentencias, la forma de practicar la propuesta en autos, en la audiencia previa, por:

* en primer lugar, ha sido aceptada expresamente por las partes personadas, salvo la mínima parte (menos del 10%) que tampoco se ha opuesto;

* en segundo lugar, ningún copropietario se ha opuesto a ella;

* en tercer lugar, la rebeldía no significa oposición, simplemente, es una actitud pasiva que no implica aceptación, ni tampoco oposición;

* en cuarto lugar, la realidad social, cuya importancia ha destacado el artículo 3.1 del Código civil impide ignorar el hecho frecuente de aquellos edificios antiguos en que llega a ser imposible localizar a todos, absolutamente a todos, los copropietarios;

* en quinto lugar, la tutela judicial efectiva no sólo es dar una respuesta al ciudadano, sino darla adecuadamente y no tiene sentido ni eficacia alguna acordar una división y negar la forma en que puede practicarse;

* en último lugar, al aceptar la propuesta de ejercitar la división, no se infringe norma alguna, ni jurisprudencia.

2.- Por tanto, se considera que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 401, segundo párrafo, del Código civil al rechazar la división en propiedad horizontal que han propuesto y aceptado todas las partes, por lo que se debe estimar el motivo primero del recurso de casación, sin necesidad de entrar en el segundo y aceptar la forma que ha sido propuesta y aceptada por las partes.

No procede hacer condena en costas en ninguna de las instancias ni en este recurso de casación, conforme los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procede asimismo la devolución del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO:

Primero .- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Fernández-Oliver Asociados, S.L., DÑA. Florinda, D. Teofilo, DÑA. Mariola, D. Luis Alberto, DÑA. Sabina, DÑA. María Rosa, DÑA. Aurelia, D. Ambrosio, DÑA. Elsa y D. Cayetano ., contra la sentencia dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 10 de julio de 2012, que SE CASA Y ANULA.

Segundo .- En su lugar, manteniendo la estimación de la acción de división, se declara válida y eficaz la forma de practicarse como constitución de propiedad horizontal, tal como ha sido propuesta y aceptada en el acto de la audiencia previa, que es la siguiente:

Acordamos que la división de la cosa común se verifique con arreglo a la propuesta de adjudicación presentada por el 93,5086% de la propiedad, y expresamente aceptada por todas las partes personadas en el presente proceso.

Ordenamos la adjudicación en los siguientes términos:

1. Adjudicamos los diferentes pisos y locales a los propietarios cuya cuota de participación lo permita en propiedad exclusiva, subrogándose en su caso en la posición de arrendadores en aquellos pisos o locales con contrato de alquiler vigente. Todo ello de la forma siguiente:

1°) A Fernandez Oliver Asociados, Sociedad de Responsabilidad Limitada, en relación con los siguientes pisos y locales:

- Una cuota de participación del 38,7627% en los siguientes pisos y locales:

Bajo Local 1; Bajo Local 2; NUM013; NUM000; NUM001, NUM002 .

- En pleno dominio., los siguientes pisos:

NUM004; NUM005; NUM006; NUM007; NUM008; NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM010, NUM011, NUM012 .

Debiendo por otra parte abonar la cantidad de 128.518.55 euros (21.383.687 ptas) para ajustar el valor de su participación al valor de las adjudicaciones recibidas.

2°) A Dña. Florinda, en relación con los siguientes pisos y locales: Una cuota de participación del 37,3259% en los siguientes pisos y locales:

Bajo Local 1; Bajo Local 2; NUM013; NUM000; NUM001; NUM002 .

En pleno dominio, los siguientes pisos:

NUM014, NUM015; NUM016; NUM017; NUM018; NUM019; NUM020 .

Debiendo por otra parte abonar la cantidad de 118.042,57 euros (19.640.631 ptas) para ajustar el valor de su participación al valor de las adjudicaciones recibidas.

3°) A los cónyuges D. Teofilo y Dña. Mariola, en relación con los siguientes pisos y locales:

Una cuota de participación del 23,9114% en los siguientes pisos y locales: Bajo Local 1; Bajo Local 2; NUM000, NUM013; NUM001; NUM002 .

En pleno dominio, los siguientes pisos:

NUM030; NUM031; NUM026; NUM003 .

Debiendo por otra parte abonar la cantidad de 154.874,91 euros (25.769.017 ptas) para ajustar el valor de su participación al valor de las adjudicaciones recibidas.

Hay que tener en cuenta que el 6,6728% del total de la adjudicación conjunta tendrá carácter privativo de D. Teofilo, de acuerdo con el origen de su propiedad en el edificio.

4°) A los cónyuges D. Ambrosio y Dña. Elsa en relación con los siguientes pisos:

NUM021, NUM022 y NUM023 por un valor de adjudicación de 479.778,20 euros (79.828.375 ptas).

Debiendo por otra parte recibir 8.258,13 euros (1.374.037 ptas) para ajustar el valor de su participación al valor de las adjudicaciones recibidas.

Hay que tener en cuenta que el 14,5173% del total de la adjudicación conjunta tendrá carácter privativo de D. Ambrosio, de acuerdo con el origen de su propiedad en el edificio.

5°) A Dña. Aurelia, en relación con el piso NUM024 por un valor de adjudicación de 33.634,14 euros (5.596.250 ptas), debiendo además recibir la cantidad de 10.205,75 euros (1.698.094 ptas), como complemento en metálico, para ajustar el valor de su participación al valor de las adjudicaciones.

6°) A Dña. Sabina, en relación con el 40,805% del piso NUM025, debiendo además recibir la cantidad de 1.713,67 euros (285.130 ptas), como complemento en metálico, para ajustar el valor de su participación al valor de las adjudicaciones recibidas.

7°) A Dña. María Rosa, en relación con el 40,805% del piso NUM025, debiendo además recibir la cantidad de 1.713,67 euros (285.130 ptas), como complemento en metálico, para ajustar el valor de su participación al valor de las adjudicaciones recibidas.

8°) A D. Ceferino, en relación con el 50% del piso NUM032, debiendo además abonar la cantidad de 3.403,52 euros (566.298 ptas), como complemento en metálico, para ajustar el valor de su participación al valor de las adjudicaciones recibidas.

9°) A D. Eloy, en relación con el 50% del piso NUM032, debiendo además abonar la cantidad de 3.403,52 euros (566.298 ptas), como complemento en metálico, para ajustar el valor de su participación al valor de las adjudicaciones recibidas.

10°) A D. Cayetano, en relación con el piso NUM027, debiendo además recibir una cantidad en metálico de 7.497,22 euros (1.247.432 ptas).

11°) A Toypo Promociones, Manuel Maroto 40 S.L., el piso Tercero Interior Derecha debiendo además recibir una cantidad en metálico de 8.575,01 euros (1.426.762 ptas).

12°) A D. Luis Alberto, en relación con el 50% del piso NUM028, debiendo abonar la cantidad de 2.705,90 euros (450.223 ptas) para ajustar el valor de su participación al valor de la adjudicación recibida.

13°) A D. Marco Antonio, en relación con el 50% del piso NUM028, debiendo abonar la cantidad de 2.705,90 euros (450.223 ptas) para ajustar el valor de su participación al valor de la adjudicación recibida.

14°) A D. Norberto, en relación con el 18,39% del piso NUM025, sin que resulte diferencia alguna para ajustar el valor de su participación a la adjudicación recibida.

2. Declaramos la participación de la percepción en metálico de la cuota correspondiente a aquellos copropietarios cuya cuota de propiedad les impide optar a la adjudicación de pisos o locales concretos o bien, teniendo cuota suficiente, no han podido ser localizados. Todo ello de la siguiente forma:

15°) Que a D. Amador se le abone en pago de su cuota de participación la cantidad de 7.014,38 euros (1.167.095 ptas).

16°) Que a Dña. Adela se le abone en pago de su cuota de participación la cantidad de 12.338,83 euros (2.053.009 ptas).

17°) Que a Dña. Elisa y a D. Urbano se les abone en pago de su cuota de participación la cantidad de 43.845,67 euros (7.295,306 ptas).

18°) Que a D. Camilo se le abone en pago de su cuota de participación la cantidad de 43.845,67 euros (7.295.306 ptas).

19°) Que a D. Juan Ramón se le abone en pago de su cuota de participación la cantidad de 87.685,56 euros (14.589.650 ptas).

20°) Que a Dña. Laura se le abone en pago de su cuota de participación la cantidad de 76.209,06 euros (14.589.650 ptas).

21°) Que a Dña. Beatriz se le abone en pago de su cuota de participación la cantidad de 3.646,09 euros (606.657 ptas).

22°) Que a Dña. Soledad se fe abone en pago de su cuota de participación la cantidad de 13.160,65 euros (2.189.747 ptas).

23°) Que a Dña. Andrea se le abone en pago de su cuota de participación, la cantidad de 87.685,56 euros (14.589.650 ptas), como titular registra! del 1,5151%, y sin perjuicio de las acciones que "FERNANDEZ OLIVER ASOCIADOS, S.L.", Dña. Florinda, D. Teofilo y D. Ambrosio puedan ejercitar para el reconocimiento de su derecho sobre la citada participación.

3. Declaramos que la cuota en metálico correspondiente a los copropietarios que no se han personado en el presente procedimiento quede consignada a su disposición en la cuenta que el Juzgado designe en trámite de ejecución.

4. Declaramos la extinción de la comunidad y condenamos a los demandados a otorgar escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal, de conformidad con las adjudicaciones propuestas, supliendo el propio Juzgado la voluntad de los declarados en rebeldía y la de quienes se nieguen a tal otorgamiento, en ejecución de sentencia.

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Civil – D. Reales – Familia. El derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común: Si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. La persona a quien dicho uso se atribuyó en la sentencia de separación o divorcio tiene un título que puede oponer a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 3ª) de 30 de abril de 2014 (D. TOMAS GONZALEZ MARCOS).

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SEGUNDO.- Pues bien, expuesta la cuestión objeto de debate, el recurso de apelación formulado está abocado al fracaso, y ello por la simple aplicación de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo elaborada respecto a tal cuestión, debiéndose confirmar, en consecuencia, la Sentencia apelada y los acertados razonamientos expuestos por el Juzgador a quo en el fundamento de derecho tercero de la Resolución objeto del recurso, en el sentido que la atribución del domicilio familiar a uno de los progenitores no impide la estimación de la acción de división de cosa común, si bien con la matización necesaria respecto a sus consecuencias

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 3 de diciembre de 2008 ya venía a indicar que "es jurisprudencia constante de esta Sala, que se mantiene el derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común; la persona a quien dicho uso se atribuyó en la sentencia de separación o divorcio tiene un título que puede oponer a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso (SSTS de 2-12-1992, 14-7 y 18-10-1994, 16- 12-1995, 3-5-1999, 26-4-2002, 28-3-2003 y 27-11-2007, entre otras). La sentencia recurrida difiere de lo dicho por la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del artículo 96 del Código Civil cuando se ejercita la acción de división. Esta Sala ha compaginado los derechos del copropietario a pedir la división, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 400 CC y el mantenimiento de los derechos derivados del artículo 96 CC, de manera que la sentencia de 8 mayo 2006 afirma que [...] "la doctrina reiterada de esta Sala al abordar supuestos análogos al presente sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes. Así la sentencia de 27 de diciembre de 1999, citando en igual sentido las anteriores de 5 de junio de 1989, 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999, afirma que «la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o de uso esté atribuida la utilización de la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa». La misma sentencia añade posteriormente que «si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (..) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó".

Más recientemente, nuestro Tribunal Supremo en fecha 5 de febrero de 2013 vuelve a reiterar que "la acción de división no extingue el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges cuando se trata de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y uno de ellos la ejercita. "En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999, 4 diciembre 2000, 28 marzo 2003, 8 mayo 2006, 27 de febrero de 2012, entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges (...)".

Tal criterio es el que se recoge de forma unánime en nuestra jurisprudencia menor, por ejemplo, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 8 de enero de 2014, en la de la Audiencia Provincial de Lleida de fecha 11 de octubre de 2013 o en la de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 9 de octubre de 2013.

Por tanto, en aplicación de la previsión contenida en los artículos 400 y 404 del Código Civil, y con relación al inmueble que constituía el domicilio familiar, es acertada la decisión de estimar la demanda, si bien con la advertencia (que se contiene en el fundamento de derecho de tercero de la Resolución recurrida) de que la venta de la vivienda en ningún caso podrá perjudicar el derecho de uso que sobre la misma le fue reconocido según la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria de 25 de febrero de 2010, que atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número 31, primero, de esta ciudad a los hijos comunes y por extensión al progenitor en cuya compañía quedan (Doña Luisa). 

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Civil – Derechos reales. División de la cosa común. División material. División económica.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

QUINTO.- (...) La cuestión planteada no es de carácter procesal, sino sustantivo en cuanto se refiere directamente al tema de fondo. En todo caso el contenido de los artículos 401 y 404 del Código Civil no se refiere a realidades distintas, tratándose de normas que se complementan. En este sentido, la sentencia núm. 1/2013, de 22 enero, dice que «la división material se practica cuando la cosa común es divisible y se puede adjudicar una porción a cada comunero; y la división económica, mediante la venta y el reparto del precio en proporción a la cuota de cada uno, cuando la cosa es indivisible físicamente o jurídicamente o por resultar inservible para el uso a que se destina o por desmerecer su valor». De ahí que la aplicación por el tribunal de lo dispuesto por el artículo 401 del Código Civil en ejercicio de la facultad que concede el "iura novit curia" conduce a la misma solución: la venta de la cosa en pública subasta.

(...)

SÉPTIMO.- El segundo motivo denuncia la infracción del artículo 401 del Código Civil en cuanto establece que los copropietarios no podrán exigir la división de la cosa común cuando, de hacerla, el bien resulte inservible para el uso a que se destina.

El motivo se desestima pues, como ya se ha razonado, el artículo 401 del Código Civil impide la división material de la cosa en determinados casos, pero no la económica mediante la cual el bien se mantiene íntegro -por lo que no cambia su sustancia ni su posible aprovechamiento- repartiéndose el precio obtenido entre los partícipes tras su venta en pública subasta, por lo que - como también se dijo- los artículos 401 y 404 del Código Civil no se contraponen sino que se complementan.

Como afirma la sentencia de esta Sala núm.1/2013, de 22 enero «la división material se practica cuando la cosa común es divisible y se puede adjudicar una porción a cada comunero; y la división económica, mediante la venta y el reparto del precio en proporción a la cuota de cada uno, cuando la cosa es indivisible físicamente o jurídicamente o por resultar inservible para el uso a que se destina o por desmerecer su valor».

Por su parte, la sentencia núm. 422/1999,de 11 mayo, precisa que «el artículo 401 no excluye, pues ni lo refiere y menos lo prohíbe expresamente, la extinción de la comunidad por la venta pública de su objeto común y no se genera desequilibrio alguno o situación abusiva para los interesados, pues las partes ante la misma mantienen posturas de igualdad jurídica (Sentencia de 27-12-1994), ya que todos ceden su posición de condueños plurales que pasa por entero al adjudicatario vencedor en la subasta, lo que no está preordenado lo sea a favor de uno de ellos, ya que puede alcanzar estado de adjudicatario tanto un tercero como cualquiera de los integrantes de la comunidad que, de esta forma, se extingue, y lo que en realidad se divide entonces es el precio obtenido de la venta»; doctrina que resulta de plena aplicación al caso sin que se acredite la existencia de obstáculo alguno para que la cosa común pueda ser vendida en pública subasta.

OCTAVO.- El motivo tercero denuncia la infracción, por indebida aplicación, de lo dispuesto en el artículo 400 del Código Civil.

El motivo se desestima ya que la declaración de dicha norma es terminante en el sentido de que «ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad» y que «cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común», mediante una acción de carácter imprescriptible, según dispone el artículo 1965 del Código Civil, lo que únicamente admite como excepción la existencia de un pacto temporal de indivisibilidad entre los partícipes. Ello no es obstáculo para que, como se ha repetido, en los casos de indivisibilidad física o jurídica, no se haga efectiva una división material y sí, por el contrario, una división de carácter económico mediante la venta de la cosa -que se mantiene íntegra- en pública subasta con reparto del precio entre los condóminos según su respectiva participación.

El motivo cuarto viene a reproducir -ahora en casación- los mismos argumentos llevados al primer motivo de los formulados por infracción procesal. Ninguna infracción existe de los artículos 400 y 404 del Código Civil. El demandante solicitó la división de la cosa común al amparo de lo dispuesto en el primero de los artículos citados y la sentencia la ha decretado mediante su venta en pública subasta, pues no se ha formulado pretensión alguna para su división física o material, sin perjuicio de que la Audiencia entienda que es posible y que -como resulta evidente- podría realizarse si convinieren en ello todos los partícipes.

Por ello, el motivo se desestima y también el quinto -y último- que se refiere a la infracción del artículo 402 del Código Civil, según el cual la división -material- de la cosa común podrá hacerse por los interesados, o por árbitros o amigables componedores nombrados a voluntad de los partícipes. Otra vez vuelve la parte recurrente a plantear el sofisma acerca de la divisibilidad o indivisibilidad de la cosa, pretendiendo que si la Audiencia ha considerado que la cosa podría dividirse materialmente ha de aplicar necesariamente lo dispuesto por el artículo 402; conclusión inaceptable si se tiene en cuenta -como se ha reiterado- que ninguna pretensión se ha formulado en tal sentido acerca de que se proceda a la división material, solución que incluso chocaría con la propia posición de los demandados recurrentes en cuanto impediría la adjudicación íntegra de la finca a alguno de los partícipes y que, desde luego, habría conducido al dictado de una sentencia claramente incongruente.

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Civil – D. Reales. Condominio. Acción de división de la cosa común. Son tres las maneras que se pueden dar de indivisibilidad: indivisibilidad física, inservibilidad y desmerecimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2013 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

TERCERO.- Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia núm. 835/2009, de 15 diciembre, que son tres las maneras que se pueden dar de indivisibilidad: indivisibilidad física, inservibilidad y desmerecimiento, siendo un concepto valorativo deducible de unos hechos (sentencia de 7 de marzo de 1985). A lo que añade que «la indivisibilidad puede resultar de que la cosa, en caso de división, quede inservible para el uso a que se la destina, o bien porque produzca un anormal desmerecimiento, o bien ocasione un gasto considerable (SSTS 7 de marzo de 1985, 13 de julio de 1996, 12 de marzo de 2004, 7 de julio de 2006 etc.).....».

En un sentido similar, la sentencia núm. 38/2005, de 3 de febrero, decía que la determinación de la indivisibilidad, inservibilidad o desmerecimiento de la cosa desde la perspectiva de la verificación casacional presenta dos aspectos: el fáctico, integrado por los hechos y descripciones que configuran la situación juzgada, de modo que las premisas sentadas solo pueden ser atacadas en casación mediante el error en la valoración de la prueba, y el jurídico -«questio iuris»-, que comprende las valoraciones o calificaciones deducidas de aquellas premisas inconmovibles, de forma que el Tribunal de casación siempre puede controlar el contenido puramente axiológico de la resolución de la instancia (Sentencias, entre otras, 11 junio 1976, 30 noviembre 1979, 7 marzo 1985).

En consecuencia nos encontramos, como ha puesto de manifiesto la Audiencia en la sentencia hoy recurrida, ante un supuesto de indivisibilidad jurídica por desmerecimiento de la cosa siendo principio propio de la doctrina jurisprudencial sobre la división de la cosa común aquél según el cual no puede quedar a la decisión de alguno de los comuneros el hecho de llevar a cabo una división física cuando ello comporta una notable depreciación económica del bien considerado en su conjunto.

CUARTO.- Como lógica consecuencia de lo razonado procede rechazar los siete primeros motivos del recurso de casación, que coinciden en denunciar la infracción de los artículos 400, 401, 402, 404, 406, 1061 y 1062 del Código Civil, relacionándolos con la vulneración de normas de carácter administrativo que son traídas a colación por la parte recurrente para pretender justificar, frente a ciertos razonamientos de la sentencia impugnada, la posibilidad jurídica de que efectivamente se llevara a cabo la división material de una parte de la isla -la que podría considerarse como de propiedad privada sin condicionamientos de orden jurídicoadministrativo- sin violentar la legislación aplicable. Pero, como ya se ha adelantado, ni siquiera la admisión de tales razonamientos contrarios a lo resuelto por la Audiencia significarían la estimación del recurso -por carencia de efecto útil- pues el argumento que se considera definitivo para decidir sobre la indivisibilidad de la cosa común consiste en la consideración de la pérdida de valor del inmueble si se procede a su división; argumento cuya realidad incluso vino a ser reconocida por el perito de la parte demandada en el acto del juicio.

QUINTO.- También ha de ser rechazado el motivo octavo, que denuncia la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto por el artículo 1061 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta y aplica, sin duda por la remisión que hace el artículo 406 a las normas propias de la división de la herencia, entre las que se encuentra el citado artículo 1061, ya que -de modo coherente- la sentencia impugnada, al considerar que la cosa resulta jurídicamente indivisible por la pérdida de valor que supondría la división efectiva, prescinde lógicamente de la aplicación de las normas que disciplinan materialmente la operación divisoria y concretamente de aquélla -como la citada- que simplemente obliga a guardar la posible igualdad entre los lotes permitiendo, en consecuencia, los suplementos en metálico a favor de uno u otro de los partícipes.

El motivo noveno vuelve a denunciar la infracción del artículo 1061 del Código Civil, junto con los artículos 400, 401, 402, 406 y 1062, alegando vulneración del principio de equivalencia de lotes, apartándose otra vez de la razón que se ha considerado fundamental para determinar la indivisibilidad jurídica del inmueble, lo que priva de sentido a la discusión que el motivo pretende plantear acerca de si la diferencia a satisfacer en metálico por un comunero al otro -en caso de división efectiva- concretada en la cantidad de 235.309,75 euros supone en realidad -dada su importancia- una efectiva indivisibilidad, ya que no es ese el tema planteado como verdadera "ratio decidendi" de la sentencia recurrida.

Igual sucede con el motivo décimo, que reitera la infracción de las mismas normas y centra su argumentación en la vulneración del artículo 1062 del Código Civil, también aplicable a la división de la cosa común por remisión del artículo 406. El citado artículo 1062 del Código Civil dispone que cuando una cosa sea indivisible "o desmerezca mucho por su división", podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero, bastando que uno solo de los herederos (o partícipes) pida su venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga. Esto es lo ocurrido en el caso presente ya que tal solicitud es la que ha sido formulada por el demandante y, una vez aceptada por ambas partes -según recoge la sentencia impugnada- la existencia de una oferta por parte de tercero de compra del inmueble por un precio de 30.050.000 euros, no cabe discutir ahora el desmerecimiento que la división supondría respecto de dicha suma por el hecho evidente de que, al no haberse celebrado aún la subasta, se ignora cuál va a ser el precio finalmente ofertado y, en todo caso, el que podría atribuirse a cada uno de los inmuebles resultantes en caso de división material.

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Civil – D. Reales. Comunidad de bienes. División de la cosa común. A falta de acuerdo unánime, es necesario que la subasta se celebre sin limitación alguna pudiendo concurrir a ella los condóminos junto con los terceros con el fin de poder lograr la obtención del precio más alto que sea posible.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2013 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

TERCERO.- El motivo cuarto se refiere a la infracción del artículo 398 del Código Civil por cuanto - entiende la parte recurrente- que establecida por la resolución recurrida la indivisibilidad de la finca, sólo resultaba posible la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, sin que sea pertinente en tal caso la celebración de una subasta previa entre los comuneros en los términos señalados en el hecho cuarto de la demanda, que fueron los acordados por los demandantes -con exclusión del demandado- en reunión que celebraron el 25 de octubre de 2008.

El motivo se estima, lo que dará lugar a la casación parcial de la sentencia recurrida. El artículo 398 del Código Civil dispone, en su párrafo primero, que para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes, lo que "a contrario sensu" significa que los actos de dominio -como es el de disposición de la cosa mediante su enajenación- no están regido por dicha regla y precisan de la unanimidad de los partícipes. Son de "administración" todas aquellas cuestiones que regulan el disfrute de la cosa sin alterar su sustancia, mientras que son de "disposición" los actos que representan la enajenación total o parcial, la imposición de un gravamen o la alteración de la sustancia material de la cosa.

Por ello, declarada la indivisibilidad y la necesidad de la venta en pública subasta con admisión de terceros licitadores, no pueden admitirse condicionamientos para la subasta acordados por una parte de los condóminos sin presencia de los restantes, y particularmente la fijación de un precio de venta que, en caso de ser cubierto por cualquiera de ellos, excluiría la celebración de la subasta, pues tal fijación puede ser perjudicial para la comunidad al impedir la eventual obtención de un precio mayor; de modo que, a falta de acuerdo unánime, es necesario que la subasta se celebre sin limitación alguna pudiendo concurrir a ella los condóminos junto con los terceros con el fin de poder lograr la obtención del precio más alto que sea posible.

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Civil – D. Reales. Acción de división de la cosa común. Aplicación de las normas de la división de herencia a los partícipes en la comunidad en la división de ésta, cuando la comunidad lo es una pluralidad de objetos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- (...) Ambos cónyuges están de acuerdo en la división y por ello debe procederse a dividir. El artículo 400 CC -dice la STS 27 de febrero 2012 - " recoge la vieja regla romana de acuerdo con la que nadie está obligado a permanecer en la división. El derecho a obtener la división de la cosa que se ostenta en copropiedad no tiene otra excepción en el art. 400 CC que el pacto entre los condóminos y aun así, con las limitaciones que el propio artículo establece. Cada comunero puede salir de la comunidad, y el Código Civil permite imponer a los demás la división, porque el régimen de comunidad tiene una naturaleza transitoria e incidental. Y por ello la acción es imprescriptible e irrenunciable".

Por ello debe aceptarse la acción de división en la forma interesada por el ahora recurrente pues ambos cónyuges están de acuerdo en que ello se lleve a cabo, si bien de forma distinta, teniendo en cuenta que la acción de división no extingue el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges cuando se trata de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y uno de ellos la ejercita. "En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999, 4 diciembre 2000, 28 marzo 2003, 8 mayo 2006, 27 de febrero de 2012, entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges (...)".

Pero no es esto lo que realmente se discute, pese al interés de la parte actora en excluir de la acción de división el piso de Bilbao en razón a la existencia de este derecho. La división se solicitó, no en la demanda inicial, sino en la demanda reconvencional y en ningún caso pasa por la venta del inmueble, sino por su adjudicación en propiedad a la esposa y la atribución al esposo del importe de la venta de la otra vivienda en copropiedad mediante la compensación que sea pertinente por el mayor valor de una sobre la otra, con lo que el derecho de uso se mantiene. Lo que se pretende en la reconvención, y ahora en el recurso, es una forma distinta de poner fin a las relaciones jurídicas que derivan de una comunidad voluntariamente constituida no sólo sobre dicho piso, sino también sobre el que dio lugar a la demanda inicial y que fue vendido en el curso del procedimiento, y esta forma de extinción debe acomodarse al interés de los partícipes, y no al puro interés particular de uno de ellos, lo que se consigue no mediante la división de la comunidad por cada uno de aquellos bienes, sino mediante la formación de lotes, puesto que de otra forma se perjudicaría gravemente a uno de los partícipes que recibe el 50% del precio obtenido por la venta de la casa de Bidart y sufre durante un periodo considerable de tiempo las consecuencias negativas de la división del otro piso, si es que se vende, estando como está afectado por el derecho de uso reconocido a los hijos menores y a la esposa, dado el escaso interés que en la liquidación del condominio ofrece la adquisición de la vivienda en estas condiciones.

Es evidente, por tanto, que la división de la comunidad no puede producirse como si únicamente el patrimonio de los partícipes estuviera determinado por un único inmueble acudiendo al artículo 400, ya que es un precepto pensado para otro supuesto distinto, esto es, para cuando lo que está en comunidad es un único objeto. Precisamente el artículo 406 ordena la aplicación de las normas de la división de herencia a los partícipes en la comunidad en la división de ésta, lo que se adapta perfectamente a la situación en la que lo que está en comunidad es una pluralidad de objetos (STS 12 de julio 1996).

El artículo 406 CC se remite a las reglas concernientes a la división de la herencia para la división de la cosa común - actio communi dividundo- y es el artículo 1061 CC el que proclama el principio de igualdad correspondiente adjudicación de bienes a los partícipes de la comunidad que ponga fin al estado de indivisión, entendido en el sentido de que no se trata de una igualdad matemática o absoluta sino de una adjudicación presidida por un criterio de equitativa ponderación determinado por las circunstancias de cada caso, lo que justifica plenamente la directa adjudicación al cónyuge titular del derecho de uso de la propiedad de la vivienda familiar desechando la posibilidad de su venta en pública subasta, sin perjuicio de la compensación económica que proceda; solución que es totalmente respetuosa no solo con el derecho de uso atribuido a la misma en el proceso de divorcio, en cuanto consolida propiedad y uso, sino con los intereses de quien no lo disfruta por cuanto la venta en publica subasta, si es que se consigue en estas condiciones, va a impedir al esposo, participe al 50% de la propiedad, recibir durante un tiempo considerable la parte del patrimonio que legítimamente le corresponde y consiguientemente proveer al pago de una vivienda en la que acomodarse.

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Civil – D. Reales. Acción de división de la cosa común. División material y jurídica.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

TERCERO.- Se desarrolla en un motivo único, en el que denuncia la infracción de los artículos 392.2, 400, 401 y 404, todos ellos del Código Civil. El motivo se argumenta de forma heterogénea. Por un lado, considera que el cotitular sobre una cosa podrá pedir la división de la misma, pero la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso. El de la NUM003 planta se lo adjudicó la Sentencia de la Audiencia Provincialde Córdoba, y el resto en la escritura pública de liquidación de la sociedad de gananciales, puesto que, como el Tribunal Supremo señala en las Sentencias 14 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1995, entre otras, la división no afecta a la subsistencia del derecho de uso cualquiera que sea su naturaleza.

Por otro, entiende que si bien toda realidad material es divisible, lo que la Sentencia impugnada no ha tenido en cuenta es la doctrina jurisprudencial que establece que deben evitarse los suplementos en metálico por las diferencias de valor (SSTS de 30 de julio de 1999 y 13 de julio de 1996), y que la división de la cosa no desmerezca el inmueble, o grave con un gasto considerable a los comuneros, extremos éstos que aconsejan, según el recurrente, acudir a la venta en pública subasta, como interesó en la contestación a la demanda. Por último, la sentencia tampoco tiene en cuenta la constitución del inmueble en régimen de propiedad horizontal ni el posible destino del ático fuera de ordenación respecto al P.G.O.U vigente en Córdoba, cuestiones esta últimas en las que no se ha entrar. La primera porque en ningún caso ha sido planteado ni resuelto en la sentencia. La segunda, porque se está simplemente especulando sobre una realidad que existió desde el primer momento y que de cambiar afectará por igual a ambos partícipes.

Los demás argumentos se desestiman.

Es cierto que el artículo 400 del CC reconoce que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la división de la cosa en común, pero también lo es que el artículo 401 añade que no podrá pedirse "cuando hacerla resulte inservible para el uso a que se destina". La división material se practica cuando la cosa común es divisible y se puede adjudicar una porción a cada comunero; y la división económica, mediante la venta y el reparto del precio en proporción a la cuota de cada uno, cuando la cosa es indivisible físicamente o jurídicamente o por resultar inservible para el uso a que se destina o por desmerecer su valor.

Tal como dice la sentencia de 10 de enero de 2008 y reproducen las de 27 de marzo y 15 de diciembre de 2009: "Según la interpretación que parece mejor fundada, la división, para el Código civil, no significa solamente división material, sino que comprende la división en sentido jurídico, por lo que la indivisibilidad puede resultar de que la cosa, en caso de división, quede inservible para el uso a que se la destina, o bien porque produzca un anormal desmerecimiento, o bien ocasione un gasto considerable (SSTS 7 de marzo de 1985, 13 de julio de 1996, 12 de marzo de 2004, 7 de julio de 2006, etc.). No existen distintas acciones de división según que las cosas sean o no divisibles, y por esta razón el artículo 401, párrafo primero, no puede ser interpretado en el sentido de que excluye un tipo de acción de división pero deja subsistentes otros, puesto que no hay más que una acción de división. El artículo 401 I, enlazado con el artículo 400, ha de ser entendido como exclusión de la acción de división. Por ello, si es posible la división que prevé el artículo 401 II CC, no puede ser aplicado, ni menos en conexión con el artículo 404 CC, precepto que por su origen histórico (artículo 2183 del antiguo Código civil portugués) ha de ser entendido como previsión de lo que se ha de hacer cuando no puede practicarse una división material o in natura, a lo que se ha de añadir la previsión del artículo 1062 CC, traído a causa por el artículo 406 CC, sobre el desmerecimiento; en tanto que el artículo 401 I CC excluye, sencillamente, la acción división, pues, como han dicho las SSTS de 19 de junio de 2000 y 22 de julio de 2002, a falta de convenio el juzgador ha de examinar si la cosa es divisible o indivisible, entendiéndose que se da esta hipótesis no sólo cuando no sea divisible desde la perspectiva material, según criterios económicos y sociales, sino también cuando desmerezca mucho por la división, en cuyo supuesto se comprende también la inservibilidad (artículos 404, 406 y 1062 CC)".

La jurisprudencia, además, sigue diciendo la misma sentencia, " ha venido considerando que el tono imperativo del artículo 401 II CC hace inexcusable su aplicación siempre que sea posible, pues se trata de un derecho ejercitable por cualquiera de los copropietarios que se encuentren en tal situación (SSTS 16 de octubre de 1964, 20 de enero de 1988, 13 de diciembre de 1983), que es viable en cuanto se produzca la solicitud y concurran las características (STS 26 de septiembre de 1990, 1 de marzo de 2001, etc.), siempre que no se exijan obras de enorme importancia (STS 30 de junio de 1993) y que no se produzca la pervivencia de la copropiedad ordinaria, pues se trata de una forma de división. Se valora, en el sentido de propiciar lo que se ha llamado "esta peculiar forma de división" (STS 26 de septiembre de 1990), la semejanza de los lotes o cuotas asignados a los copropietarios (SSTS 26 de septiembre de 1990, 13 de julio de 1996, etc.), así como la delimitación suficiente del espacio susceptible de aprovechamiento independiente (Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 5 y 7 de enero de 1998) y la susceptibilidad de aprovechamiento independiente, es decir, que no se precise el goce por cada uno de los propietarios de los espacios resultantes (plazas de garaje) de los demás elementos privativos (RR de la DGRN de 12 de noviembre de 1997 y 3 de julio de 2000).

Pues bien, las normas que se dicen infringidas no lo han sido, ya que la solución adoptada por la Sentencia recurrida para disolver la comunidad se ajusta a lo interesado por ambas partes litigantes, en particular, por quien ahora recurre por cuanto pretendió con carácter principal la división material si esta fuera posible, y solo en el caso de indivisibilidad jurídica que se procediera a la venta en pública subasta, respetando en ambos casos el uso de la totalidad de la casa, y esta posibilidad de dividir la casa viene determinada en el informe pericial que la sentencia ha seguido para hacerla efectiva, sin que sean importantes y sustanciales las obras que deberán realizarse, como ocurre en la sentencia que cita de 1 de marzo de 2001, ni que a resultas de la misma desmerezca el inmueble, como se colige del informe pericial, por lo que está planteando cuestiones de hecho que contradicen lo sustentado por la resolución recurrida. En primer lugar, porque las obras de reforma no alcanzan un valor importante respecto del valor del inmueble. En segundo, porque el inmueble puede ser dividido en dos propiedades, una en planta NUM001 y otra en planta alta compartiendo el trastero del NUM004 y las terrazas y esta es una solución optima desde el punto de vista económico, jurídico e inmobiliario.

CUARTO.- Respecto al uso, en ningún caso se ha cuestionado que debe respetarse y es aquí donde también acierta la sentencia al detectar el verdadero interés de quien recurre de seguir ostentando el uso de todo el inmueble, tanto de la vivienda familiar, como del local y planta NUM001 del edificio: la NUM003 porque así se decidió en juicio matrimonial; los otros dos, porque así se acordó en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales, pues, en definitiva, la pretensión de que, dividiendo o no, se deberán respetar ambos usos, viene a hacer ilusorio que un tercero pueda hacerse con toda ella. Sin duda la división de la cosa común produce importantes efectos que afectan a los condóminos, a los terceros y a la misma cosa poseída en común. Pero es el caso que la sentencia parte de la existencia del uso exclusivo de la vivienda por el recurrente resultante del juicio matrimonial y declara que no hay ninguna prueba respecto a si se mantienen las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de adoptar esta decisión de uso exclusivo o si por el contrario estas han cambiado, y lo cierto es que ninguna alegación o valoración de estos hechos se hace en el motivo que pueda ser determinante de una calificación jurídica distinta que, en cualquier caso, no afecta al derecho que en su día le fue reconocido por el Juzgado de Familia, con base en las circunstancias concurrentes en aquel momento, que podrán o no mantenerse, pues el uso que extingue la sentencia tiene que ver únicamente con una parte del inmueble.

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Civil – D. Reales. Comunidad de bienes de tipo germánico y condominio romano. Acción de división de la cosa común.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2012 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

SEGUNDO.- En el recurso se alega la infracción de los artículos 401, 404, 406, 1061 y 1062 del Código Civil, por cuanto fundamentalmente el artículo 1061 del Código Civil ("en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie"), que la Audiencia cita, sólo es aplicable a una comunidad universal de bienes de tipo germánico, y no al condominio romano que es el que existe en el caso presente, y el 404 ("cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio") requiere acuerdo de los condueños, debiendo considerarse que cada uno de los pisos resulta indivisible, y efectivamente se trata de dos inmuebles distintos en el aspecto físico y registral.

El recurso se estima ya que efectivamente, tratándose de una comunidad de tipo romano, las cuotas de participación corresponden a los condóminos sobre cada uno de los bienes sobre los que existe la titularidad común y no sobre el conjunto de ellos, como sucedería en una comunidad de tipo germánico.

El artículo 400 del Código Civil dispone, en su párrafo primero, que «ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común»; y, en su párrafo segundo, que «esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención».

Se contienen en dicha norma los dos caracteres fundamentales de la comunidad de bienes: a) Su naturaleza incidental o transitoria; y b) La inexistencia de vínculo, a falta de pacto entre los particulares, por el cual los comuneros se encuentren obligados a permanecer en la comunidad. El Código Civil, inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común. La acción de división ("actio communi dividundo") es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla (sentencia de 5 junio 1989). Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta.

De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa.

Esta Sala, en sentencia de 30 julio 1999, afirmó que «excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros ». Por su parte, la sentencia de 16 de febrero de 1991, establece, en su quinto fundamento jurídico, que «mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que sigue nuestro Código Civil, a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio [....] y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños (arts. 404 y 1062 Código Civil)».

De ahí que debió ser estimada plenamente la pretensión formulada por el demandado en vía reconvencional, sin que pueda ser compartida la afirmación de la Audiencia en el sentido de que tal solución contradice el designio legal contrario a la adjudicación a terceros de la cosa común. Efectivamente es así porque prevalece el acuerdo de los partícipes en cuanto a la adjudicación a uno de ellos de la cosa común; pero, si tal acuerdo no existe, se impone -en caso de indivisibilidad- la venta en pública subasta "con admisión de licitadores extraños", lo que no impide a cada uno de los partícipes pujar en la subasta para la adjudicación del bien, obteniendo la plena propiedad del mismo mediante el pago al resto de partícipes de la parte proporcional que les corresponda en el precio de adjudicación.

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Civil – D. Reales. Acción de división de la cosa común. Actio comuni dividendo: naturaleza y principios rectores. Presupuestos para la división en régimen de propiedad horizontal: idoneidad y aplicación del principio de igualdad cualitativa de las cuotas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

SEGUNDO.- La actio comuni dividendo: naturaleza y principios rectores. Presupuestos para la división en régimen de propiedad horizontal: idoneidad y aplicación del principio de igualdad cualitativa de las cuotas.

1. El escrito de interposición del recurso de casación se articula en cinco motivos. En el primero de ellos, la parte recurrente denuncia infracción de los artículos 9 de la ley hipotecaria, 51.4 de su reglamento y 5 de la ley de propiedad horizontal. En el segundo de ellos, se denuncia infracción de los artículos 70 del reglamento sobre impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, y 3 de la Ley de propiedad horizontal.

En síntesis, la recurrente viene a cuestionar la validez y corrección de la división judicial efectuada con el propósito, a tenor de su demanda reconvencional y de los posteriores motivos que alega, de sustituirla por la que ella propone, con las correspondientes compensaciones que solicita. De forma que procede su examen conjunto en concordancia con lo que se expondrá mas adelante.

En el presente caso, los motivos deben ser desestimados.

2. El artículo 400 del Código Civil dispone que ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad, de modo que "cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común".

Este reconocimiento tan explícito de la acción de división, mas allá del posible disfavor con el que nuestro Código acoge la regulación de las situaciones de comunidad, se presenta como una aplicación de uno de los principios rectores que informan a la comunidad de bienes conforme a su clara orientación romana: la preferencia de la libertad individual que cada comunero conserva pese al estado de indivisión, de forma que se erige en una significativa facultad del comunero de naturaleza imprescriptible (artículo 1965 del Código Civil), calificada, además, como irrenunciable.

Esta relevancia tiene su antecedente inmediato en el abolengo jurídico de la actio familiae erciscundae (acción de partición de herencia), de la que trae su caracterización básica, aunque presenta algunas notas diferenciales en su ejercicio (por todas, STS de 25 de junio de 2008, RJ 2008, 4270).

En todo caso, ambos supuestos de comunidad destacan el principio de proporcionalidad que se deriva de la cuota, como criterio rector para resolver el concurso de los partícipes (artículo 393 del Código Civil), así como el principio de igualdad que, con relación al principio de proporcionalidad, debe presidir la correspondiente adjudicación de bienes a los partícipes que ponga fin al estado de indivisión (artículo 393, párrafo segundo, 1061 y 406 del Código Civil).

3. En el presente caso no puede admitirse que los anteriores principios rectores de la comunidad de bienes, junto con el principio de autonomía privada que cierra dicho marco (artículo 392, párrafo segundo del Código Civil) se hayan vulnerado o resulten infringidos. Por lo que las alegaciones vertidas por la parte recurrente en la formulación de los citados motivos de casación, en línea de los manifestados con la presentación del recurso, resultan claramente desacreditadas ante la valoración de los hechos realmente constatados por la instancia. De forma que la recurrente incurre en el vicio procesal conocido como "hacer supuesto de la cuestión", esto es, partir de datos fácticos distintos de los declarados, sin combatir adecuadamente el resultado de hechos probados (entre otras, SSTS 22 de febrero de 2000, RJ 2000, 1297, 22 de mayo de 2002, RJ 2002, 5252 y 4 de septiembre de 2007, RJ 2007, 5152).

En este sentido, resulta plenamente reveladora la propia manifestación de la recurrente que en relación a los posibles errores de descripción de los inmuebles que denuncia señala: "No es menos cierto que al existir una estimación total de la demanda interpuesta por doña Otilia y don Juan, entendemos que en las instancias previas no se ha debido considerar que tales errores existen". En efecto, esto es lo que se ha producido, no sólo respecto de los pretendidos errores de descripción señalados, sino también respecto del resto de deficiencias técnicas alegadas por la recurrente ya que ambas instancias, en total concordancia de parecer, declaran, entre otros, los siguientes extremos: A) La idoneidad del edificio para su división y su sometimiento al régimen de propiedad horizontal, (art. 401, párrafo segundo del Código Civil).

Señalemos, en este aspecto, que la declaración del régimen de propiedad horizontal se integra substantivamente en la forma o particularización de la extinción del condominio, y que basta con la petición formulada por un comunero para que el Juez deba decretarla, aun en contra de los otros condominios (STS 10 de enero de 2008, RJ 2008, 204).

B) La aplicación del principio de igualdad cualitativa de la cuota. (artículos 1061 y 1062 del Código Civil, en relación con el artículo 406 del mismo cuerpo legal).

Aunque al respecto es preciso que señalemos que, con carácter general, no se puede sostener la aplicación meramente facultativa de este principio, pues hay supuestos en donde se aprecia claramente su carácter imperativo (contadores encargados de hacer la partición, personas sujetas a la patria potestad o a la tutela y supuestos de partición o división judicial), no obstante, por mor de propia concreción material, inclusive dicha nota de imperatividad en su aplicación tampoco puede resultar absoluta sino relativa; de forma que para entender aplicado dicho principio baste con exigir que los pisos o locales tengan un valor similar y sean suficientes para atribuir a cada comunero lo que le corresponde conforme a su cuota (entre otras, como acertadamente cita la Sentencia de instancia, STS 1 de marzo de 2001, RJ 2001, 2561). En el presente caso, se tiene acreditado que la división del edificio en tres viviendas independientes cada una con su garaje y los elementos comunes anejos, en régimen de propiedad horizontal, responde fielmente a la proporcionalidad de las cuotas a las que dio lugar el condominio (por terceras partes), y que en la adjudicación de dichas viviendas no sólo se ha seguido los criterios de división del proyecto original de su construcción, destacándose que los inmuebles son parte de una unidad, tienen el mismo forjado, y elementos comunes, sino que además no se aprecia diferencia sustancial entre las viviendas que justifique compensación económica alguna.

C) La correcta adecuación de la división realizada.

Descartada la infracción del principio de igualdad cualitativa de las cuotas en la división practicada, tampoco puede sustentarse su incorrección técnica o formal. En este sentido, como señala la Sentenciade Apelación, la sentencia de instancia realiza un impecable razonamiento jurídico en orden a proceder a la división horizontal del edificio, a la adjudicación de las respectivas viviendas y sus correspondientes anejos; todo ello mediante un exhaustivo análisis de los diferentes propuestas de división presentadas por las partes.

De esta forma, se le contesta cumplidamente al recurrente de la improcedencia su propuesta en relación a los siguientes extremos: - La pertinencia del proyecto de adjudicación de los garajes presentada por la parte actora, en contra del actor reconviniente, que no se limita a una división meramente aritmética por metros cuadrados, sino que sigue un criterio de valoración amplio e integral que tiene en cuenta la línea constituida por los pilares existentes, la forma trapezoidal del espacio, así como las mejoras de uso resultante o compensación para el adjudicatario del garaje con menos metros cuadrados (aseo construido y acceso independiente).

D) En línea de lo anterior, la improcedencia técnica del proyecto de división de las terrazas presentado por la parte reconviniente que insiste en una mera división de la superficie en partes iguales, de suerte que obligaría no sólo a cambiar el sentido de la caída del agua y la balaustrada existente, sino que resulta contraria a la estética constructiva del edificio. Todo ello, con el reconocimiento por parte de la arquitecta encargada del proyecto de que hizo dicho encargo sobre los plazos aportados por el actor reconviniente dividiendo simultáneamente las superficies en partes iguales, sin visitar las viviendas; admitiendo que recibió el encargo en este sentido, aunque profesionalmente no lo hubiera hecho de esa manera.

Constatados estos extremos, carecen de justificación las infracciones alegadas por la parte recurrente en estos dos motivos, pues no se puede considerar vulnerados ni los principios sustantivos que informen la extinción de la comunidad, ni las reglas que determinen el modo o la forma de llevar a cabo la pertinente división en sede judicial. En este sentido, la Sentencia de Apelación, como la propia recurrente reconoce, no aprecia que existen errores significativos en orden ya a la "medida superficial" del inmueble objeto de inscripción (artículo 9.1º de la ley hipotecaria), o bien, en relación con la "extensión" en la descripción de cada piso (artículo 5, párrafo primero de la ley de propiedad horizontal), conteniéndose estos extremos, así como el resto de elementos identificativos del inmueble, en los planos aportados por la actora en el escrito de la demanda, sobre los que se deberá ejecutar los elementos de separación declarados, así como el otorgamiento de obra nueva y la decisión en régimen de propiedad horizontal. En parecidos términos debemos pronunciarnos sobre la pretendida infracción del alcance referencial que hay que atribuir a la cuota de participación en relación al total del valor del inmueble (artículo 3, b, párrafo segundo de la ley de propiedad horizontal), pues dicha cuota ha permanecido, desde el inicio, inalterada para cada condominio en el 33,330%, esto es, por terceras partes iguales, cuestión que determina la cuota de participación para cada vivienda, así como el reparto de los gastos que se ocasionen respecto de la obra nueva, de la división horizontal y de su inscripción registral.

Respecto del valor total del inmueble, como alega la parte recurrida, se tiene acreditado que el coste de la obra nueva ha quedado establecido con relación a los precios y valores de cuando se ejecutó dicha obra, siendo ese valor el que se ha utilizado por la parte actora para cuantificar el pleito, cuantía que, no sólo no ha sido impugnada ni discutida a contrario, sino que ha sido aceptada por el recurrente a la hora de cuantificar la reconvención interpuesta.

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