Penal – P. Especial. Falta de incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio o resolución judicial. No se aprecia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 2ª) de 1 de diciembre de 2011 (D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO).

TERCERO.- En base a la jurisprudencia antedicha sólo cabe la confirmación de la resolución impugnada puesto que las pruebas practicadas fueron eminentemente de carácter personal, sin que pueda modificarse en esta alzada la valoración que de las mismas ha realizado la Juez a quo, al ser lógica y razonable y no existir pruebas de carácter objetivo que permitan una nueva revisión.

Es cierto que la denunciada no ha entregado al niño al padre para tenerlo en su compañía durante los días a que se refiere este proceso. Ello si bien no se recoge explícitamente en los hechos probados, sí que se infiere de la lectura de los mismos junto con los fundamentos de derecho que le sirven de complemento.

Ahora bien, tal hecho de que durante esos días no llevó al hijo para estar en compañía de su padre, Don. Jaime, por sí solo no implica automáticamente la comisión del la falta del art. 618-2 del Código Penal, pues para ello se requiere junto con ese requisito objetivo otro de carácter subjetivo como es la intención de incumplir esas obligaciones familiares impuestas judicialmente.

Y en el presente caso, dicha intención o dolo no viene debidamente justificado puesto que se alega por la madre que el niño después de tenerlo el padre en su compañía los fines de semana en el domicilio en el que vive, vuelve enfermo con tos y fiebre. Esta manifestación viene avalada por la documental médica aportada en la causa. A raíz de ello se le han realizado al menor, distintas pruebas de alergia por cuanto en la vivienda del padre tienen dos pájaros tropicales, perros y una iguana. Existe un informe médico en el que se indica como diagnóstico del menor que no se puede descartar neumonitis por hipersensibilidad, aunque el cuadro clínico así lo sugiere y se recomienda que se retire el tipo de pájaro tropical denominado agaporni que es altamente alergénico. El padre afirma que no tiene dicha especie y tan solo posee un Yaco palillero y un loro procedente de Sudamérica.

Con ello, se advierte que hay un problema de salud del menor cuando vuelve de la vivienda del padre, y si bien no se ha detectado con claridad el origen del mismo se le continúan haciendo revisiones y pruebas médicas. Esta situación entendemos que es una razón seria vinculada a la salud y bienestar del menor que desplaza el dolo de incumplir en el caso concreto.

Ahora bien, ello no puede perpetuarse en el tiempo y, como bien indica la Juzgadora, deberá plantearse y resolverse en el proceso civil existiendo incluso otras alternativas posibles para que el padre pueda tener en compañía al menor sin exponerle a los factores que puedan suponer un inconveniente para su salud o bienestar.

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Penal – P. Especial. Falta de incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado por resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 3ª) de 7 de noviembre de 2011 (Dª. MARIA JESUS SANCHEZ CANO).

SEGUNDO.- (...) En cuanto al tipo penal aplicado, hay que recordar que en el art. 618.2 CP se castiga el incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado por resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, completándose con ello la protección de la familia, menores o incapaces que garantiza la Sección II del Capítulo III del Título XII del Libro II del CP, incluyendo la sanción como falta, no sólo del incumplimiento de obligaciones de contenido económico, sino también, de cualesquiera otras establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, frecuentes en la práctica y que por sus consecuencias no merecen un mayor reproche penal.

TERCERO.- Sentadas las anteriores consideraciones y a la vista del contenido del escrito de recurso, es evidente que la línea argumental del mismo pretende acreditar la falta de relevancia penal de los hechos denunciados respecto de la Sra. Elvira, alegando que no se ha acreditado el dolo de la denunciada, al no estar probada su conducta voluntaria de no entregar a las hijas, dado que, simplemente, son ellas las que no quieren relacionarse con el padre.

Debemos, por tanto, analizar si la conducta denunciada es subsumible en las previsiones del Art. 618.2 del Código Penal. Para ello, en primer lugar, partiremos de la base de que el régimen de visitas es un conjunto de derechos/deberes que tiene y pesan sobre el padre que no tiene la guarda y custodia de los hijos, para que, en el momento predeterminado por la Ley y los Tribunales, pueda estar, comunicar y relacionarse con ellos, con el fin de mantener viva, operante y fluida la relación paterno- filial, cual es la finalidad esencial de dicho régimen.

Desde esta perspectiva y dado que el ámbito de aplicación del art.618.2 CP comprende el incumplimiento de las obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, resulta claro que dicho precepto también es aplicable al progenitor custodio cuando incumpla el régimen de visitas establecido, impidiendo su ejercicio a quien lo tiene reconocido.

Dicho esto, entendemos que carece del más mínimo fundamento afirmar que la denunciante no cometió la falta que se le imputa, sobre la base de una pretendida ausencia de dolo, cuando es lo cierto que, si tomamos en consideración el tenor del art.618.2 CP, el legislador, en el citado precepto, está asumiendo un valor existente en nuestra sociedad, y por este motivo, ante el incumplimiento de determinados deberes familiares, estima digno de protección la obligación de cumplir esos deberes, no solo en los casos más graves, sino y justamente, por el bien jurídico protegido, en relación a conductas en las que lo que está en juego es el derecho del menor a relacionarse con ambos progenitores.

Por tanto y en definitiva, se entiende, y por eso se comparte el criterio de la Juzgadora de instancia, que, en el supuesto de autos, la conducta de la madre resulta, no solamente rechazable, sino, también, plenamente subsumible en el tipo penal aplicado, toda vez que, sin necesidad de entrar a dilucidar si ha instrumentalizado o no a las hijas, de lo actuado se infiere, sin ningún género de dudas, que la denunciada no ha dudado en hacerse eco de las preferencias de las éstas, de no relacionarse con su padre, cuando ante la negativa de las niñas, lo procedente hubiera sido ponerlo en conocimiento del Juzgado para que desde el mismo se interviniera y de considerarlo oportuno, se establecieran las medidas pertinentes para conjugar, de la mejor manera posible, los derechos tanto de las hijas como del progenitor no custodio, pudiendo, incluso, haber solicitado, de haberlo estimado conveniente, la modificación del régimen de visitas.

Cuando nada de eso se hace, sino todo lo contrario, simplemente, se ampara de facto la conducta de las hijas y se impide por las vías de hecho la visita del padre, es evidente que la conducta debe ser sancionada, por la gravedad que conlleva, en el ámbito del Derecho penal.

Luego, en atención a lo expuesto y a juicio de este Tribunal, los hechos denunciados son constitutivos de una falta del Art. 618.2 del Código Penal, de la que resulta penalmente responsable, en concepto de autora, la ahora recurrente,  Elvira y en consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación que se sustancia y la confirmación de la Sentencia impugnada.

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