Penal – P. Especial. Robo con violencia. Subtipo agravado de utilización de instrumento peligroso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 6ª) de 25 de agosto de 2014 (Dª. MARTA PESQUEIRA CARO).

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SEGUNDO.- (...) En cuanto al concepto de instrumento peligroso establecido en el artículo 148.1 del Código Penal y del artículo 242.3 del Código Penal, cabe decir que la agravación no depende sólo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o la forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Dicho de otra manera, es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva, y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosa en el caso concreto. Naturalmente, el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción [ STS 104/04, 301; 155/05, 15-2 (Tol 603627); 510/07, 11-6 (Tol 1106869)]. Según el tenor literal del art. 148, las armas o instrumentos han de ser "concretamente" peligrosos, por lo que, en principio, será necesario que se motive la idoneidad concreta del instrumento para producir el daño en los bienes tutelados, lo que, a su vez, requerirá la descripción del medio o útil empleado para determinar si procede o no su inclusión en el concepto de "concretamente peligroso" (STS 1017/02, 30-5).

Iglesia de Betancuria, Fuerteventura. http://www.turismodecanarias.com/

En la sentencia el Juez " a quo" justificó el porqué aplicaba dicho tipo penal, y en concreto el porqué del uso de instrumento peligroso diciendo que: " consta la naturaleza lesiva de un objeto contundente, de porcelana, barro, esmalte o cualquier elemento del que estuviera hecha la estatua utilizada para golpear, consta por ello, su utilización como medio de aumentar la capacidad lesiva de quien golpea con ella". Así pues, entiende esta Sala que la calificación jurídica alcanzada por el Juez de instancia es correcta y ajustada a derecho, por lo que no puede prosperar dicho motivo de impugnación.

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Penal – P. Especial. Robo en casa habitada, con violencia, en concurso medial con detenciones ilegales. Delito consumado, porque la detención de los implicados y la recuperación de los objetos se produjo cuando ya los habían tenido a su disposición.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2014 (D. Perfecto Agustín Andrés Ibáñez).

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Tercero . Bajo el ordinal cuarto (se renuncia a la formalización del tercero), por la vía del art. 849,1º Lecrim, se ha aducido la infracción del art. 16 Cpenal . El argumento es que, a tenor de lo que resulta de los hechos, la recurrente y su acompañante fueron seguidos hasta el inmueble donde se perpetró el robo y después, también, cuando abandonaron el domicilio asaltado, que es por lo que los objetos sustraídos fueron recuperados de forma inmediata, parte en el domicilio de aquella y parte en otro auto de los dos utilizados. Por ello, es la conclusión, no llegaron a disponer de estos últimos, y el delito tendría que considerarse intentado.

De los hechos probados, así como de las mismas objeciones de la recurrente, resulta que esta y los demás autores de los hechos, se apoderaron, ejerciendo violencia sobre varias personas, dentro del domicilio de estas, de diversos objetos, que extrajeron de allí, desplazándose con ellos hasta el que ellos mismos ocuparon. Siendo así, no puede negarse que hubo disposición, en el sentido de que, aquí la impugnante, llegó a tener las cosas en sus manos como propias, una vez rota la relación de las mismas con sus titulares o poseedores legítimos y puestas aquellas claramente fuera del control de estos últimos.

Teide, Tenerife. http://www.turismodecanarias.com/

Al respecto, es reiterada y bien conocida la jurisprudencia de este tribunal que entiende consumado el robo cuando el autor se apropia de la cosa ajena introduciéndola en su ámbito de dominio (SSTS 443/2000, de 20 de marzo y 213/2007, de 15 de marzo). Y esto aun cuando tal circunstancia sea de breve duración (SSTS 212/2002, de 15 de febrero y 213/2007, de 15 de marzo).

Así, el motivo tiene que rechazarse.

Cuarto . Bajo el ordinal quinto, también por el cauce del art. 849,1º Lecrim, se ha objetado infracción del art. 242 en relación con el art. 8, ambos del Código Penal . El argumento es que el delito de robo en casa habitada tendría que haber absorbido las detenciones ilegales; debido a que ese primer delito comporta necesariamente una privación de la libertad ambulatoria durante el tiempo necesario para perpetrar el despojo, que en este caso, se dice, habría durado unos 45 minutos. Además, se argumenta, dejaron a las víctimas en condiciones que hacía posible que fueran desatadas por el menor que quedó en la casa libre de ataduras.

Tomando como referencia, entre muchas, la sentencia nº 337/2004 de esta sala, hay que convenir que, en efecto, la eventual relación de los delitos de robo con intimidación y de detención ilegal podría ser tratada como concurso de normas en los casos de mínima extensión temporal en los que la afectación a la libertad deambulatoria se produjera en el curso de la propia actividad de apoderamiento y de manera que resultase limitada al tiempo estrictamente necesario para llevarla a cabo. En tales supuestos la detención ilegal quedaría absorbida por el robo, dada la evidente total superposición de las acciones y de las infracciones y que, como dice la STS 12/2005, de 20 de enero, la privación de libertad habría sido un instrumento necesario y proporcionado para obtener el apoderamiento de la cosa.

Habrá, en cambio, concurso ideal-medial de delitos (art. 77 Cpenal) cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la ejecución de éste, si la privación de libertad por sí misma tiene una relevancia tal que rompe la estricta relación de funcionalidad, afectando de manera autónoma al bien jurídico tutelado por el delito de detención ilegal, que, por ello, resultaría desprotegido con la sola aplicación del delito contra la propiedad (STS 178/2007, de 7 de marzo, entre muchas).

Por último, el concurso sería real cuando la privación de libertad tenga lugar después de cometido el robo o se prolongue de manera gratuita, desde el punto de vista de la necesidad de asegurar el fin perseguido por éste, para el que, por ello, en el exceso o la prolongación, ya no sería medio (STS 273/2003, de 28 de febrero, también entre muchas otras).

Aquí ocurre que la violencia personal fue sumamente grave tanto por razón de la intensidad como por su extensión temporal, de manera que está ausente esa relación de funcionalidad, que, en su sentido jurídico, no puede depender de la mera discrecionalidad del autor. Y es que, en efecto, la privación de ese primer bien en términos de inmovilización (las víctimas atadas de pies y manos, tumbadas en el suelo, con la cabeza cubierta por una tela) no es un rasgo típico del delito de robo con intimidación o violencia, más cuando, en el caso, esta última tuvo una concreción específica en los traumatismos causados a dos de aquellas. Por eso, para que cupiera la asimilación que aquí se reclama, tendría, además, que haber concurrido cierta proporcionalidado adecuación, de estimación posible sólo cuando, el bien de superior jerarquía de los concernidos, esto es el de la autonomía personal, hubiera experimentado un menoscabo de limitada trascendencia y escasas consecuencias. No hay duda de que podrán darse situaciones límite en las que resulte difícil la ponderación, pero, claramente, no es este el caso.

La jurisprudencia de esta sala ha resuelto en este sentido en multitud de ocasiones, en sentencias como las de nº 1107/2000, de 23 de junio, 1790/2000, de 22 de noviembre y 1846/2002, de 6 de noviembre .

Así las cosas, tanto porque, una vez en la casa, los autores pudieron haber accedido de forma inmediata a todo lo que de valioso había en su interior, y, no obstante, permanecieron en ella bastante más tiempo; como por la intensidad de la violencia con que se produjo la privación de libertad de las personas, en términos prácticos, tampoco demandada por el carácter de la acción, no es posible dar la razón al recurrente, y el motivo tiene que desestimarse.

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Penal – P. General – P. Especial. Concurrencia de robo con violencia e intimidación y detención ilegal. Situación de absorción o concurso de delitos -real o medial- en relación a aquellos delitos cuya dinámica comisiva exige la inmovilización de la víctima y por tanto su privación de la libertad deambulatoria. La privación de libertad que carece de autonomía sancionadora es aquélla que resulta imprescindible o se encuentra ínsita en esa necesaria inmovilización o paralización del sujeto pasivo mientras está siendo despojado del objeto del delito. Los demás actos, en los casos concernidos, se pueden considerar necesarios, dentro de la dinámica delictiva proyectada por el autor del hecho, pero objetivamente innecesarios para el desapoderamiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2014 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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PRIMERO.- Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., en el primer motivo alega infracción del art. 163.1 en relación al 237, 242, 1 y 3, 77 y 8, todos ellos del Código Penal, por incorrecta aplicación ya que la detención ilegal debió quedar absorbida por el delito de robo con violencia e intimidación en las personas.

1. Respeta el recurrente el tenor de los hechos probados, pero de ellos deduce una clara absorción de la retención de la víctima durante la consumación del delito de robo, distinguiendo los supuestos que la doctrina de esta Sala viene estableciendo.

El tiempo, calificado en la sentencia de 20 minutos o de forma incorrecta como "largo período de tiempo", sin más determinación, no tiene entidad suficiente para su estimación separada, según la tesis del acusado.

En el segundo caso conforme a la sentencia, la detención, fuera de los estrictos actos de apoderamiento, duró una "media hora". Los actos delictivos -nos dice el recurrente- en ambos casos no tuvieron solución de continuidad.

2. Constituye doctrina inveterada de esta Sala distinguir tres supuestos en los casos de robo con violencia e intimidación en los que se produce una concurrente detención ilegal (ínsita en el delito, medio necesario para cometerlo, o en desconexión con el fin apoderativo).

Recordémoslos una vez más, como hace la sentencia recurrida.

La situación de absorción o concurso de delitos -real o medial- en relación a aquellos delitos cuya dinámica comisiva exige la inmovilización de la víctima y por tanto su privación de la libertad deambulatoria, se ha presentado con frecuencia en esta Sala, y al respecto pueden establecerse tres supuestos:

1.- Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En tal caso, es patente que se está ante un concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo. Serían supuestos de este concurso real una detención cuya duración excediera, y con mucho, el tiempo necesario para el acto depredatorio, o llevada a cabo después de éste para facilitar la impunidad.

2.- Una detención ilegal, arbitraria es instrumentalizada como medio para perpetrar el robo, pero cuyo tiempo excede del necesario para ejecutarlo, como por ejemplo conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos cajeros automáticos. Se estaría ante un concurso medial/instrumental, también llamado por la doctrina concurso ideal impropio bien que sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio, entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente, en el concurso medial/instrumental, hay dos delitos el principal y aquél que es el facilitador del primero, solo que, como se dice en la STS 590/2004 de 6 de mayo, está sometido a las reglas punitivas del concurso ideal propio. De ahí las confusiones que a veces se observan en las construcciones doctrinales.

Pues bien, en este supuesto de exceso en cuanto a la duración de la detención, se estará en la figura del concurso ideal impropio o instrumental a sancionar de acuerdo con las reglas del art. 77 ya que la sanción solo por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.

3.- Como tercer supuesto, se estaría en el supuesto en el que la privación de libertad coincide temporal y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal. Son los casos en los que el tiempo de detención se corresponde con el acto depredatorio patrimonial. En tal caso, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio, por lo que solo se sancionaría el delito principal, y dentro de él ya quedaría incluida la detención.

Como se dice en la STS 1539/2005 en relación a la ponderación de si el tiempo de detención coincide o no con el imprescindible para la comisión del otro delito "... el término "bastante tiempo" es indeterminado ....", y por ello es preciso un estudio individualizado caso a caso para llegar motivadamente a conclusiones seguras. Una vez más hay que recordar que el enjuiciamiento, todo enjuiciamiento, es una actividad individualizada y no seriada.

3. Trasladando tal doctrina a los hechos probados, conforme pone de relieve el Mº Fiscal, resulta lo siguiente:

A) Respecto al hecho primero, respetando los hechos probados, requisito ineludible, en virtud de las exigencias de la vía procesal empleada, nos encontramos con que los cuatro acusados, tras abrir la puerta del vehículo en cuyo interior se hallaba Fructuoso y tras golpearle violentamente le exigieron que les entregara la tarjeta de crédito y le obligaron a permanecer en el asiento trasero del vehículo agachado. Tras circular unos 20 minutos estacionaron el coche en un descampado, donde el perjudicado ante el temor de que le causaran males mayores, les reveló la contraseña de su tarjeta de crédito.

A continuación abandonaron el vehículo los acusados Saturnino y Alvaro, dejando a la víctima bajo la custodia de Ernesto y Justo, los cuales retuvieron al ofendido durante un largo período de tiempo. Posteriormente regresaron los dos primeros acusados y tras recriminarle a la víctima que solo podían extraer 300 euros, finalmente le abandonaron en el descampado, huyendo los cuatro del lugar con el vehículo de éste.

No es posible la absorción pretendida por el recurrente si tenemos en cuenta no solo el lapso de tiempo alcanzado por la privación de la libertad ambulatoria del perjudicado, ya que la retención se produce una vez que los acusados ya contaban con la información necesaria para poder extraer el dinero de la cuenta bancaria de Fructuoso y a mayor abundamiento podrían haberse apoderado de su vehículo sin ser necesario para tales fines tenerle retenido "durante un largo período de tiempo".

B) A la misma conclusión hemos de llegar respecto al "hecho Tercero".

Se declara probado que el recurrente junto a los coacusados Saturnino y Juan Pablo abordaron por sorpresa en el área de descanso de Beneixida a Sixto y tras golpearle y apuñalarle en tres ocasiones le exigieron que les entregara el dinero y las tarjetas de crédito. Inmediatamente, apareció el acusado Juan Pablo esgrimiendo una porra y obligando a Sixto a colocarse en la parte trasera del vehículo y conminándole a permanecer quieto junto al recurrente (Alvaro), ocupando la parte delantera del vehículo los otros dos acusados (Saturnino y Juan Pablo).

Los acusados se apoderaron tanto del dinero como de los objetos de valor que portaba Sixto, así como de su vehículo prolongando su detención por espacio de media hora para finalmente dejarle abandonado y herido en una zona de huertas.

En el caso que nos asiste no puede prosperar la pretensión del recurrente por cuanto la privación de la libertad deambulatoria se ha prolongado por más tiempo de lo necesario (media hora) para ejecutar el apoderamiento de las pertenencias de Sixto, el plus de padecimiento de la víctima por no dejarle en libertad durante tan largo lapso de tiempo, impide considerar la detención dentro de la unidad de acción propia del delito de robo.

En ambos casos es patente que únicamente cabría entender consumido en el delito de robo con violencia e intimidación el tiempo preciso en que se realizaron los actos de apoderamiento. Pero existieron lapsos de tiempo en los que no se producían tales actos de desposesión y sin embargo la víctima se hallaba privada de libertad.

La privación de libertad que carece de autonomía sancionadora es aquélla que resulta imprescindible o se encuentra ínsita en esa necesaria inmovilización o paralización del sujeto pasivo mientras está siendo despojado del objeto del delito. Los demás actos, en los casos concernidos, se pueden considerar necesarios, dentro de la dinámica delictiva proyectada por el autor del hecho, pero objetivamente innecesarios para el desapoderamiento.

Así pues, los actos interrelacionados con el despojo, objetivo de los acusados, deben considerarse medio necesario para cometer el delito y castigarse conforme al art. 77 C.P .

Téngase presente que la naturaleza del delito de detención ilegal es de consumación instantánea, siendo suficiente con que dure un escaso margen temporal (unos segundos o unos pocos minutos) para que la infracción se considere consumada.

El motivo se desestima.

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Penal – P. General. Delito de robo. Agravente de uso de disfraz. Subtipo agravado de uso de armas o medios peligrosos, junto con la agravante de abuso de superioridad. No supone violación del principio non bis in idem.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 (D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE).

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PRIMERO: El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, al haberse infringido normas penales de carácter sustantivo por entender no aplicable la agravante de uso de disfraz, art. 22.2 CP, en el delito de robo, así como la aplicación del art. 242.2 -uso de armas o medios peligrosos-, junto con la agravante de abuso de superioridad, al suponer violación del principio non bis in idem.

(...)

-En el caso presente el recurrente no respeta el hecho probado que recoge que los tres se dirigieron al domicilio de GGG "con una media que les cubría su rostro, a fin de no ser reconocidos", pronunciamiento fáctico, que se complementa en el fundamento jurídico 5º, al razonar que "en el presente caso es incuestionable la concurrencia de la agravante de disfraz, ya que D. GGG (víctima de los hechos) fue claro y preciso al señalar que todos los agresores tenían el rostro cubierto por una media de mujer de color carne".

Pues bien la jurisprudencia recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:

a) objetivo consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque sea de plena eficacia desfiguradora, no sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia.

b) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades.

c) cronológico porque ha de usarse al tiempo de la comisión de un hecho delictivo, careciendo de aptitud cuando se utiliza antes o después de tal momento (SSTS. 383/2010 de 5.5, 1113/2009 de 10.11, 179/2007 de 7.3, 144/2006 de 20.2, 670/2005 de 27.5.

Siendo así la consideración de una media pegada al rostro como disfraz es admitida en SSTS. 28.8.89 y 939/2004 de 12.7 "aunque la víctima logró identificarlo porque en un momento dado se cubrió la media hasta la nariz". En efecto como hemos dicho en STS. 144/2006 de 20.2, procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» (STS 939/2004, de 12 de julio, y STS 618/2004, de 5 de mayo, citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999). Por tanto no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque si así fuera, difícilmente se apreciaría esta circunstancia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito, SSTS. 1254/98 de 20.10, 1333/98 de 4.11, 1285/99 de 15.9, 618/2004 de 5.5, 934/2004 de 12.7, 882/2009 de 21.12, que precisa que "tal circunstancia de agravación encuentra su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone". Como aconteció en el caso que nos ocupa, en el que si bien el recurrente ocultó su rostro, la víctima se percató de que tenia su tatuaje en forma de araña en un brazo, lo que, en definitiva, constituyó un elemento trascendente para la ulterior identificación de MMM.

2º En cuanto a la violación del principio "non bis in idem" por la aplicación simultanea del subtipo agravado del art. 242.2 relativo al robo con violencia con empleo de armas a la vez que la agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2 CP, citando en apoyo la STS. 1168/2010 de 28.12.

El uso de armas o medios peligrosos en el robo con violencia o intimidación no constituye una circunstancia agravante que pueda ser asimilada a las que se enuncian en el Libro I del CP, y que debe concurrir, en su caso, con cualquiera de ellas en el momento de la determinación de la pena, sino que da lugar a un tipo especifico, cuya pena debe ser tomada como base para la aplicación de las reglas que rigen la dosimetria penal (SSTS. 435/2000 de 17.3, 1754/2001 de 2.10). Supone un aumento o protección del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa ninguna defensiva de aquella (SSTS. 152/2000 de 11.2, 429/2000 de 17.3). Su fundamento por ello, se halla en el aumento de peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos, no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor.

Es cierto que no son abundantes los pronunciamientos sobre la existencia de esta agravante de abuso de superioridad en delitos violentos contra el patrimonio, sin embargo su compatibilidad no tiene que ofrecer cuestión alguna, ya que esta circunstancia agravante se puede afirmar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la vida, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física (SSTS. 1630/2003 de 28.11, 842/2005 de 28.6, 1020/2007 de 29.11).

El criterio de demarcación entre unos y otros supuestos punible será cuestión de grado. En efecto, no cabe duda que el atentado violento contra la propiedad hace imprescindible su coeficiente de imposición, necesario para doblegar la voluntad o neutralizar la oposición del afectado, sin el que el mismo no podría darse. Ahora bien, cuando el desarrollado en concreto hubiese resultado manifiestamente innecesario por excesivo, para el fin del despojo, en términos de experiencia corriente y a tenor de las circunstancias personales y de la posición de los sujetos, esa violencia sobreabundante, que no debe quedar impune, pasaría a constituir la circunstancia de agravación (STS. 85/2009 de 6.2).

Es compatible con el robo con uso de arma, siendo necesario que el agente conozca y se aproveche de este desequilibrio medial a su favor, cosa que no ocurre cuando los tres los asaltantes de madrugada y portando un cuchillo (STS. 872/99 de 25.5).

El abuso de superioridad nace de una situación objetiva que existe entre los agresores y su víctima, conocida y aprovechada por todos los acusados que en número de tres se concertaron para sustraerle el dinero que portaba, aprovechándose sin duda de la casi imposible resistencia de una sola persona frente a tantos agresores (SSTS. 1630/2003 de 28.11, 842/2005 de 28.5, 1020/2007 de 29.11).

Es cierto que hay casos en que no puede ser apreciada en el delito de robo con violencia y uso de arma, pero es en los casos en que el empleo de ésta es lo que determina vía básicamente la superioridad de la que se abusaba (STS. 1771/2002 de 23.10), en efecto en el delito de robo con violencia el tipo del art. 242 prevé el uso de armas u otros medios peligrosos que llevara el delincuente constituyendo una agravación especifica de forma que las mismas no pueden determinar la situación objetiva en que consiste el abuso de superioridad en la mayoría de los casos (STS. 335/2007 de 28.3), por cuanto puede observarse, tanto la superioridad --y consiguiente disminución de las posibilidades de defensa de la víctima-- que se derivan del empleo de armas o instrumentos peligrosos, y la derivada del abuso de superioridad, ofrecen, cuando menos, aspectos comunes, son, por decirlo así círculos con aspectos tangentes/coincidentes, y es que como se dice en la STS de 10 de Noviembre de 2006, la manifestación más clara del abuso de superioridad está constituida por el empleo de armas, que es la modalidad más usual de aquélla, por ello, cuando la superioridad objetiva del agresor sobre la víctima está constituida por la existencia de armas por parte del agresor, no procedería la utilización de esta agravante. Pero en el abuso de superioridad puede distinguirse la física y la instrumental, esto es requiere una situación de superioridad derivada de cualquier circunstancia bien referida a los medios empleados (superioridad medial) bien el hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal). Solo en el primer caso se produciría vulneración del principio non bis in idem, pero si la situación de superioridad en el robo se fundamenta en otra circunstancia que, incluso, excluido el uso de las armas, seria por sí sola suficiente, tal vulneración no se produce (ver STS. 1091/2003 de 25.7).

En definitiva tres serian las situaciones que podrían producirse:

1º varios acusados que intervienen en la intimidación o violencia hasta que se consuma el apoderamiento: robo con violencia, tipo básico del art. 242.1 con agravante genérica abuso superioridad, art. 22.2.

2º un solo acusado que hace uso de arma para cometer el robo: tipo agravado, art. 242.2.

3º varios acusados armados, todos o alguno de ellos, que ejecutan así el acto de apoderamiento: tipo agravado art. 242.2 con la agravante genérica de abuso de superioridad personal, art. 22.2.

Siendo este último supuesto el del caso presente el motivo se desestima.

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Penal – P. Especial. Robo con violencia. Hurto. La transmutación del hurto en robo con violencia se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida con el bien sustraído.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2012 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

SEGUNDO. En el segundo motivo, por la vía del art. 849.1º de la LECr.,objeta el recurrente la infracción de los arts. 237 y 242.1 del C. Penal, por haber sido subsumidos los hechos en el delito de robo con violencia cuando realmente, según se desprende del "factum" de la sentencia, la violencia física no fue utilizada como medio para perpetrar la sustracción sino para deshacerse de la víctima cuando los acusados se encararon con ella.

La lectura de la narración fáctica de la sentencia avala la tesis jurídica que postula en este caso la parte recurrente, pues la Audiencia afirma que rompieron el bloqueo de la dirección y del sistema de encendido del ciclomotor, tratando de ponerlo en marcha para llevárselo, pero en ese momento apareció el propietario, Alejandro, que les dijo que se estuvieran quietos y dejaran en paz su moto. Los acusados se encararon con él. Nazario le propinó un cabezazo haciéndole perder un diente y entre los dos además le dieron puñetazos y se marcharon después riéndose, pero sin llevarse el ciclomotor.

La descripción de los hechos solo permite apreciar un supuesto de lo que se conoce como violencia sobrevenida, por cuanto no consta probado que los acusados agredieran a la víctima con el fin de apoderarse del ciclomotor. Todo su proyecto delictivo estaba planificado para llevarse el vehículo cuando no estuviera el dueño y sin que este se percatara de la sustracción. Y ese plan lo abandonaron cuando el propietario los sorprendió intentando perpetrar la conducta sustractora, pues aunque es cierto que lo golpearon, la agresión no estuvo ya orientada a consumar la sustracción sino a conseguir marcharse del lugar. De hecho, después de agredir a la víctima ya no hicieron ningún intento de proseguir con la acción depredadora.

La doctrina de esta Sala tiene reiteradamente establecido que para apreciar el delito de robo la violencia o intimidación sobrevenidas no deben ser posteriores ni desconectadas de la sustracción sino que han de formar parte del apoderamiento. De modo que la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida con el bien sustraído. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima. Resulta factible la transmutación del hurto en robo siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad física de la persona hayan incidido en el "iter criminis" del delito proyectado e iniciado y este no hubiera alcanzado la consumación (SSTS 1722/2001, de 2-10; 2530/2001, de 18-4; 1502/2003, de 14-11; y 367/2004, de 22-3, entre otras).

Sin embargo, en el supuesto que se juzga no cabe la transmutación de hurto en robo con violencia dado que cuando los acusados ejecutan los actos violentos ya no prosiguen con la intención de sustraer el ciclomotor, pues a continuación abandonan el lugar sin apoderarse del vehículo, señal inequívoca de que cuando su proyecto de ejecutar el hecho sin violencia ni intimidación se frustró con la presencia y la oposición de la víctima, desistieron de su acción depredadora. De modo que cuando se encaran con la víctima es a meros efectos de evitarla y escapar y no ya con ánimo de apoderamiento del bien, que es claramente abandonado en el lugar.

Así las cosas, es claro que el delito intentado ha de ser tipificado como un hurto y no como un robo con violencia, por lo que ha de aplicarse el tipo penal del art. 234, párrafo primero, en relación con los arts. 16.2 y 62 del C. Penal.

Procede, pues, estimar este motivo del recurso.

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Penal – P. Especial. Delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso. Consumación. Consideración del cuchillo como elemento instrumento peligroso.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Madrid (s. 1ª) de 16 de febrero de 2012 (D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES).

TERCERO.- Como tercer motivo propone el recurrente la infracción alega la infracción de Ley por aplicación indebida del art. 242 1 º y 2º del Código Penal. Haciendo una exposición en la que refiere que no está acreditada su participación y a que no utilizó ningún cuchillo, ante las discrepancias que la parte aprecia.

Del relato de hechos probados, y en estos, de una forma categórica se señala como  Patricio  exhibiendo un cuchillo de unos 15 cm de hoja exigió a las víctimas la entrega de sus pertenencias. Es decir hizo uso del arma para amedrentar a las víctimas y conseguir sus propósitos, mostrándola de forma que estas pudieran comprobar que la portaba. Estos hechos que resultan de las declaraciones de las víctimas y son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso.

Para el delito de robo consumado, la doctrina y la jurisprudencia han establecido una serie de fases, como señala la STS18.04.02: "La jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de 8.2.94 y 1217/97 de 10.2000, ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la "contrectatio", que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la "aprehensio " o apoderamiento de la cosa; c) la "ablatio" que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la "illatio", que significa el traslado de la cosa sustraída a un lugar que permita la disponibilidad sobre la misma; llegando la doctrina de este Tribunal a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial".

Para la STS de 2.10.01 "el subtipo debe apreciarse, por tanto: a) cuando las armas que el delincuente llevare se utilicen para cometer el hecho delictivo; b) cuando se utilizaren para proteger la huida; c) cuando se hiciere uso de ellas para atacar a las personas que hubiesen acudido en auxilio de la víctima; y d) cuando tal uso se hiciere contra los que le persiguieren. No es menester, pues, para la aplicación de este subtipo que el delincuente hiciese uso de las armas que llevase a lo largo de toda la secuencia de su conducta. Es perfectamente posible que en el momento del apoderamiento del bien ajeno, o del intento de lograrlo, se haya desarrollado una conducta intimidante para la víctima, sin utilizar arma alguna, y que luego el delincuente hiciese uso de las armas que llevase en alguno de los supuestos legalmente previstos".

En cuanto a que el cuchillo es un elemento peligroso lo recoge la STS 2.04.09 "el subtipo agravado del robo con violencia o intimidación, que define el número 2 del art. 242 CP, incluye el supuesto de que el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios especialmente peligrosos que llevara. Desde luego que una pistola es arma (y aunque no lo fuera cabría que sea instrumento peligroso) y que un cuchillo de grandes dimensiones es medio especialmente peligroso".

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Penal – P. Especial. Robo con violencia o intimidación y uso de armas. Homidio. Coautoría. Muerte de uno de los presentes causadas por el empleo del arma de fuego cuando los asaltados pretendieron defenderse resistiéndose al robo, y por lo tanto, dentro de lo previsible dado el planeamiento de la acción.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

QUINTO.- En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, se queja de haber sido condenado como autor de homicidio consumado, homicidio intentado y falta de lesiones, al no existir en el mismo animus necandi o laedendi.

1. La coautoría, como realización conjunta del hecho, requiere de un acuerdo entre los intervinientes, que puede ser anterior o simultáneo a la ejecución, ya que puede surgir en el curso de la misma; y, además, la aportación de algo relevante a la ejecución, de manera que pueda decirse que todos los que intervienen codominan funcionalmente el hecho. Cuando se trata de hechos complejos, es preciso descartar que la acción de uno de los intervinientes constituya un claro exceso respecto de lo acordado con los demás, o de lo que sería esperable dentro de los límites de la conducta aceptada por todos ellos.

En los casos de delitos de robo con violencia o intimidación y uso de armas, no puede situarse fuera de lo convenido, a los efectos examinados, la reacción de los coautores empleando las armas de las que disponen frente a la resistencia de los asaltados. Concretamente cuando se trata de armas de fuego en condiciones de disparar, que se transportan y utilizan en la ejecución del hecho, todos los intervinientes son responsables del resultado producido por el uso del arma cuando está relacionado con la resistencia de los asaltados, pues precisamente la razón de su porte y uso se encuentra en reducir esa eventual respuesta, encaminándose hacia el éxito de la acción delictiva.

2. En el caso, según los hechos probados, ambos acusados acordaron la ejecución del asalto al bar; ocultaron su aspecto disimulando sus facciones con pañuelos y ropa, y trataron de asegurar el resultado portando el recurrente un cuchillo y el coacusado una pistola en condiciones de disparar. Si alguna duda cupiera sobre ello, se disipó tras entrar en el lugar, pues tal como se relata, el coacusado realizó un disparo mostrando claramente el arma. Por lo tanto, ambos acusados intervienen contribuyendo con su acción al éxito de la acción conjunta, sin que pueda sostenerse que es irrelevante la presencia del recurrente, esgrimiendo un cuchillo contra los que se encontraban en el lugar. Las lesiones que determinaron la muerte de uno de los presentes y las lesiones de otro, fueron causadas por el empleo del arma de fuego cuando los asaltados pretendieron defenderse resistiéndose al robo, y por lo tanto, dentro de lo previsible dado el planeamiento de la acción.

Por lo tanto, debe concluirse, como hace la sentencia impugnada, que el recurrente había aceptado previamente los resultados característicos del empleo de un arma de fuego, que alcanzan desde las lesiones hasta la muerte de la víctima, y que con su presencia esgrimiendo un cuchillo contra los asaltados, contribuyó a la acción de forma relevante, por lo cual, habiendo ostentado el codominio funcional del hecho, es responsable de los resultados causados.

En consecuencia, el motivo se desestima.

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Penal – P. General – P. Especial. Robo con violencia o intimidación y detención ilegal. Concurso de normas vs concurso de delitos. Si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento; en caso contrario estaremos en un concurso de delitos. Concurso real o concurso medial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2011 (D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO).

TERCERO.- (...) Cuando la privación de libertad deambulatoria de la víctima se ejecuta en el seno de un delito de robo con violencia o intimidación la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas (art. 8 C.P.) o de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77) ha de ser una valoración jurídica según la cual, si la sanción por uno de los delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o ideal (STS 1424/2005, de 5 de diciembre). O dicho de otra forma: si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento; en caso contrario estaremos en un concurso de delitos (STS 479/2003, 31-3; 12/2005, de 20-1; 383/2010, de 5-5 y 1323/2009, de 30-12).

En el concurso de normas se parte de la idea de que todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una privación de la libertad deambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Cuando esa detención, en coincidencia temporal con el robo, sea pues más o menos instantánea o de mínima duración habrá concurso de normas, del art. 8.3º C.P. (SS.T.S. 333/1999, de 3-3; 1117/2001, de 12-6; 532/2002, de 4-3; 1146/2002, de 17-6).

También se apreciará en los casos de breve duración de la detención, aunque la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor exija una determinada prolongación temporal, por ejemplo en el traslado de agresor y víctima hasta un cajero bancario (SS.T.S. 1456/1998, de 27-11; 1277/1999, de 20-; 337/2004, de 12-3); o cuando el autor, una vez consumado su propósito depredador, desiste de privar de libertad a la víctima (1124/1999, de 10-7); o si se privó de libertad al ocupante de la vivienda mientras los procesados la registraban en busca de lucro, porque no excedió la detención de la precisa para cometer el robo y por ello queda absorbida por éste (SS.T.S. 408/2000, de 13-3; 1634/2001, de 4-11); o cuando la detención duró quince o veinte minutos (STS 372/2003, de 14-3); en todo caso, a sensu contrario, cuando la detención no excedió del tiempo necesario para el apoderamiento (STS 1323/2009, de 30-12 y AATS 1711/2006, de 20-7 y 973/2010, de 20-5).

Habrá concurso ideal de delitos (art. 77 C.P.) cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la dinámica comisiva del mismo, siempre que la significación ilícita de la detención tenga tal relevancia que no quepa afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último. Así se viene pronunciando el T.S. en casos de duración de la detención claramente excesiva, aunque, como dice, haya que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del de concurso de normas (SSTS 8-10-1998, 3-3-1999, 11-9-2000 y 25-1- 2002). Se contemplan

Por el contrario, el concurso de delitos será real (art. 73 C.P.) cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es, una vez terminada la conducta típica del robo (STS 1334/2002, de 12-7), aunque la detención se realice a continuación y seguidamente de concluirse el robo (SSTS 21-11-90 y 3-5-93); o si concluido el robo los autores realizan una acción para evitar libertad a la víctima (SSTS 1890/2002, de 13-11; 622/2006, de 9-6 y 292/2007, de 16-2); o cuando la privación de libertad aparezca como un agregado sobreabundante, como un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores, suficiente en sí misma para cometer el robo, como ocurrió en el robo cometido con armas, en el que además se ató y amordazó a las víctimas (STS 273/2003, de 28-2); o cuando la detención excede de la necesaria para el robo (SSTS 1329/2002, de 15-7; 1705/2002, de 15-10; 1539/2005, de 22-12; 882/2009, de 21-12; 1323/2009, de 30-12 y 383/2010, de 5-5); o cuando después del robo los autores se marchan de la vivienda pero dejan encerradas a las víctimas.

Para resolver el problema habrá que acudir a la declaración de Hechos Probados donde se describe la actuación de los acusados: éstos entran en la tienda, mientras otro que les acompañaba echa el cierre, sin duda para evitar que alguien acceda al interior y evitar ser observados desde fuera; intimidan al propietario y a su hijo de 14 años con una pistola -que las víctimas no pueden saber que no era de fuego, sino detonadora-; se apoderan del dinero de la caja registradora; ya con el dinero en su poder, es decir, consumado el desapoderamiento, que no el delito, los acusados obligan a padre e hijo a introducirse en el cuarto de aseo, donde les amordazan con cinta adhesiva y les atan las manos, trabando la puerta para que no lo pudieran abrir desde dentro, toman un traductor y un teléfono y abandonan el local dejando a las víctimas encerradas, atadas y amordazadas.

Es cierto que la Policía les estaba esperando en el exterior, donde fueron detenidos en cuanto los acusados abandonaban el local con el botín, y que los funcionarios policiales, a los pocos minutos, liberaron a las víctimas de su encierro, mordazas y ataduras. Pero es también cierto que los acusados desconocían la presencia policial y que la liberación de los atracados no se produjo por decisión voluntaria de los asaltantes sino por contingencias no previstas por los autores del hecho y en contra del propósito de éstos. Porque la forma y los medios utilizados por los acusados para privar de libertad a las víctimas, evidencian su propósito de que éstas no pudieran deshacerse prontamente de sus ataduras, de desprenderse de las mordazas para pedir auxilio ni de salir del baño en pocos minutos sino que esa mecánica comisiva tenía por objetivo prolongar la privación de libertad mucho más tiempo del necesario incluso para escapar del lugar.

En esta situación, la detención ilegal adquiere autonomía propia y la antijuridicidad del hecho no puede quedar absorbida por el delito de robo, pues la privación de libertad excede del tiempo necesario para el material desapoderamiento, que ya había concluido cuando los acusados decidieron, antes de abandonar el local con el botín, mantener encerrados, amordazados y maniatados a las víctimas, en unas condiciones que revelan claramente su resolución de que la privación de libertad se prolongara durante bastante tiempo. Y siendo este delito, como se ha dejado dicho, de consumación instantánea, tal consumación tuvo lugar desde el mismo momento en que los acusados, conseguido su objetivo depredatorio, dejaron encerradas a las víctimas cuando abandonaron el establecimiento.

Por consiguiente, no estamos ante un concurso de normas al que pudieran ser aplicables las reglas del art. 8 C.P., sino ante un genuino concurso de delitos.

La cuestión estriba ahora en dilucidar si se trata de un concurso real o ideal-instrumental, que debe ser resuelta en favor de la primera alternativa, porque, según la doctrina jurisprudencial reseñada más arriba, no puede concluirse que el exceso de la privación de libertad de los atracados, una vez que los acusados se apoderaron del botín, fue medio necesario para realizar una sustracción que ya había concluido.

En cualquier caso, el asunto carece de importancia a efectos de penalidad, que es de lo que en este caso se trata. La sentencia que se recurre calificó los hechos como concurso real imponiendo a cada uno de 5 los acusados la pena de un año de prisión por el delito de robo intentado y de cuatro años por cada uno de los dos delitos de detención ilegal. Total, cinco años de prisión.

En el caso de considerar un concurso medial entre ambos ilícitos, habría que aplicar el art. 77 C.P., imponiendo la pena establecida para el delito más grave (detención ilegal) en su mitad superior: 5 años a 6 años de prisión, por lo que en el mejor de los casos, la pena sería también de cinco años.

4 en las tres últimas sentencias casos de tres horas de privación de libertad durante las cuales los autores tenían retenida a la víctima mientras pretendían despojarla de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos; casos en los que, tan larga privación de libertad obliga al T.S. a aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos (también lo hacen las SSTS 12/2005, 20-1; 71/2007, de 5-2; y 178/2007, de 7-3). Lo mismo que si la detención se prolongó más del tiempo necesario para el apoderamiento (ATS 1711/2006, de 20-7). Pero siempre que se produzca como medio necesario para cometer el robo y durante la dinámica comisiva del mismo (SSTS 1008/1998, de 11-9; 1620/2001, de 25-9; 1632/2002, de 9-10; 71/2007, de 5-2; 499/2007, de 29-5).

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Penal – P. Especial. Robo. Hurto. Cuando el delincuente se halla en pleno proceso apoderativo y precisa para culminarlo ejercer violencia, intimidación o fuerza física, frente a quien quiera impedir que la apropiación se consolide, está cometiendo un robo y no un hurto.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (s. 3ª) de 28 de octubre de 2011 (D. JESUS MARTINEZ ABAD).

SEGUNDO.- Aduce el recurrente como primer motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba padecido por el Juzgador "a quo" y que le lleva a calificar los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación pese a que, a juicio del apelante, de las pruebas practicadas no se desprende que el acusado empleara medio intimidatorio alguno para llevar a cabo la sustracción de los efectos en el establecimiento comercial, ya que la expresión proferida (quítate que te mato) carece de entidad intimidatoria suficiente para obligar a alguien, en este caso la empleada del atienda, a hacer lo que el sujeto quiere, de manera que, al no concurrir intimidación alguna, los hechos integrarían a lo sumo una falta de hurto del art. 623.1 CP, habiéndose vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia, cuya infracción se denuncia en el segundo motivo del recurso.

(...) consta acreditado por la declaración de la testigo en la vista del juicio, que el acusado le conminó a que no le siguiera cuando se percató que se había apoderado de diversos efectos que ocultó entre sus ropas, disponiéndose a abandonar el local sin abonar su importe, manifestándole "quítate que te mato", expresión que, en contra de lo argumentado en el recurso, posee entidad suficiente para generar miedo o desasosiego en su destinataria, haciéndola desistir de su propósito de darle alcance para que devolviera los objetos sustraídos, máxime cuando dicho individuo en otra ocasión anterior ya había apoderado de otros artículos en el mismo establecimiento, hecho por el que asimismo ha sido condenado, lo que acreciente la sensación de vulnerabilidad de la víctima ante la eventualidad de que el sujeto, que frecuentaba la tienda, hasta el punto de que días después cometió en ella un nuevo hurto por el que también ha sido penado, pudiera llevar a cabo su amenazas.

TERCERO.- A este respecto constituye reiterada doctrina del Tribunal Supremo que cuando el delincuente se halla en pleno proceso apoderativo y precisa para culminarlo ejercer violencia, intimidación o fuerza física, frente a quien quiera impedir que la apropiación se consolide, está cometiendo un robo y no un hurto. El empleo de la «vis physica» o la intimidación («vis compulsiva») tiene por objeto conseguir la desposesión y la disponibilidad de la cosa y precisamente para alcanzar esa disponibilidad el agente se ve obligado a eliminar el obstáculo constituido por una o más personas, que quieren impedir la sustracción. En consecuencia, cuando la fuerza o intimidación se desarrollan antes de la consumación del delito y tienen por objeto vencer las resistencias personales que impiden al culpable la disponibilidad del bien codiciado, estamos ante un delito de robo, ya afloren las violencias o amenazas antes, durante o después de la aprehensión material de las cosas.(ss.TS 18-10-2001 y 18-4-2002).

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Penal – P. General. Coautoría. Participación adhesiva o sucesiva. Coautoría aditiva. Robo con violencia o intimidación. Comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2011 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

Primero.- (...) a) Es cierto y así lo hemos dicho en STS 474/2005, de 17-3; 1003/2006, de 19-10, 107/2009, de 17-2; 84/2010 de 18-2; 666/2010 de 14-7, que entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el Tribunal Constitucional sentencia 131/87 que " "el principio de personalidad de las consecuencias jurídico- penales se contiene en el principio de legalidad" de lo que deriva, como dice la STS. 9.5.90, " exigencias para la interpretación de la Ley penal".

No obstante también lo es que la doctrina jurisprudencial viene considerando coautores en base a lo que denominan " dominio funcional del hecho", siendo muy reiteradas las sentencias en las que esta Sala ha mantenido tal doctrina y de las que podemos citar las de 10.2.92, 5.10.93, 2.7.94, 28.11.97 y 2.7.98, basta por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en ésta última, ni la que se reconoció lo siguiente: "El art. 28 del C.P. vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala.

Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86, 24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94.

Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86, Y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este (SS. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92  Y 28/11/97  se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00, que con cita de la SS. TS. 14/12/98, señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

En este tema la S.T.S. 20-7-2001  precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP. no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Como dice la S.T.S. 27-9-2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98  Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Asimismo en la reciente sentencia 434/2008 de 20.6, se declara que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre, con carácter general que, aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo.

A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre  y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes, recordándose en la STS. 930/2000 de 27.5, que el uso de armas u otros medios peligrosos del art. 242.2 CP, integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes siempre que éstos tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma (STS. 596/2002 de 8.3; 92/2006 de 9.2).

En el caso presente del factum anteriormente descrito puede hablarse de coautoría por parte del recurrente pues formó parte del plan del autor, intervino en el acuerdo previo y ostentó dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando a la realización del delito de manera esencial o relevante, y en cuanto al elemento anímico tenía pleno conocimiento de que se iba a cometer un robo con arma de fuego apta para el disparo y por tanto que la ejecución del plan comportaba un peligro concreto de muerte para la víctima.

Ello implica - como se dice en la STS 288/2007, 19-7, un conocimiento de los elementos esenciales del delito de homicidio o asesinato, o al menos, de total indiferencia respecto de los mismos.

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