Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2014 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).
TERCERO . 1. En el motivo tercero se invoca, bajo la cobertura del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida de la circunstancia agravante de abuso de superioridad .
Sostiene la parte para fundamentar el motivo que la agresión del acusado ni fue sorpresiva ni súbita, ni tampoco consta que buscara una situación de superioridad para perpetrar la agresión, ya que no la atacó con la navaja en el descansillo de la vivienda sino en la calle, donde había gente que, en principio, podría impedir los hechos y auxiliar a la víctima, como así sucedió. Por lo cual, aduce que no se aprovechó del hecho de portar la navaja. Y como segundo argumento señala que el abuso de superioridad no es compatible con el subtipo agravado del art. 148.1º que se aplicó en la sentencia recurrida.
2. La Audiencia, en el fundamento octavo de la sentencia, apoya la aplicación de la agravante de abuso de superioridad en el uso de la navaja que hizo el acusado para perpetrar la acción agresora, razonando que la utilización de armas constituye la modalidad más usual de la llamada superioridad medial, al colocar a la víctima en una situación de debilidad, siendo suficiente desde el punto de vista subjetivo el saber que usa un arma y la consciencia de su aprovechamiento, lo que determina una desigualdad de fuerzas o de medios comisivos de la que se prevale el autor.
Cita al respecto el Tribunal de instancia la sentencia de esta Sala 844/2013, de 4 de octubre, arguyendo que en ella no se declara vulnerado el principio
non bis in ídem por valorar dos veces en sentido agravatorio una misma circunstancia: la utilización de un arma de fuego. Según la referida sentencia, ha de destacarse el distinto fundamento de cada una de las agravaciones: la propia de los tipos de lesiones (art. 148.1º) y la genérica del abuso de superioridad (art. 22.2º). En la primera se agrava por el peligro para la vida que comportan determinadas modalidades agresivas. Se quiere abarcar no solo el resultado producido en el bien jurídico "integridad corporal", sino también el riesgo para el bien jurídico "vida". Hay un doble objeto de protección: es un delito de resultado respecto de un objeto jurídico agravado por el riesgo respecto de otro. La agravante genérica sin embargo se construye sobre otro fundamento más cercano a la alevosía. Es ajena a esa consideración sobre el riesgo para la vida. Además - prosigue diciendo la referida sentencia-, confluyen dos factores diferenciables. La agravante de abuso de superioridad no se sustenta exclusivamente en el empleo del arma, sino también en la modalidad ejecutiva: disparos sorpresivos a una persona totalmente desprevenida y, por tanto, incapaz de reaccionar. Eso permite diferenciar y sostener la dual agravación: la primera al tipificar los hechos (riesgo para la vida o para causar unas lesiones más graves); la segunda al apreciar una agravante (abuso querido de la desventaja y menor capacidad defensiva de la víctima).
3. La argumentación de la sentencia de instancia no puede compartirse en este caso, a tenor de los datos que concurren en el supuesto que aquí se juzga.
La jurisprudencia de esta Sala viene considerando que la agravante de abuso de superioridad (art. 22.2ª del C. Penal) exige para su concurrencia los siguientes requisitos (SSTS 1236/2011, de 22-11; 275/2012, de 10-4; y 729/2012, entre otras):
1) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal); precisamente este último supuesto es el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.
2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.
3) A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para una más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad de este abuso prepotente, superioridad que se ha buscado de propósito o, al menos, ha sido aprovechada, o sea, un aprovechamiento intencional, no apreciándose cuando no es buscada y ni siquiera aprovechada, sino simplemente surgida en la dinámica comisiva.
4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.
Con respecto a los supuestos de inherencia, argumenta la sentencia 1168/2010, de 28 de diciembre, que el desequilibrio de fuerzas en favor del agresor no debe ser inherente al delito que se comete, y ello tanto porque tal superioridad ya esté contemplada en la descripción del delito y forme parte de sus elementos típicos, o bien porque en las circunstancias concretas el delito debiera haberse realizado de esa forma. Es claro que en ambos casos no procedería la aplicación de tal agravante por carecer de autonomía.
En la sentencia 1390/2011, de 27 de diciembre, al tratar un supuesto de un delito de lesiones del art. 148.1º del C. Penal, en el que se apreció la agravante de abuso de superioridad, se afirma que la esencia de ese tipo delictivo y el fundamento de la agravación de la pena que previene el precepto radica en el resultado lesivo causado en la integridad de la víctima o en el riesgo producido según los instrumentos, armas, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado. Ejecutar la agresión de forma que implique una superioridad personal -eran cuatro agresores contra la víctima- no se encuentra necesariamente descrito en el tipo, pues es claro que el resultado lesivo ocasionado puede producirse realizando el ataque con alevosía pero también sin que esta circunstancia concurra, como también es perfectamente posible efectuar la agresión en grupo sin que sea de aplicación el subtipo agravado ante la ausencia de un resultado o riesgo especialmente grave para la víctima (STS 1346/2005, de 21-10, en un caso de agresión de una sola persona a otra que cae al suelo inconsciente, continuando el agresor golpeando cuando la víctima estaba a su merced, y en el que la Sala estimó que no había habido vulneración del " non bis in idem ", pues en este caso la alevosía sobrevenida aparece en la acción de seguir golpeándole estando inconsciente y por tanto sin capacidad de respuesta defensiva).
Iguales argumentos se vertieron en la sentencia 729/2012, de 25 de septiembre, En ese caso la superioridad numérica y subjetiva aplicable en la agresión de un grupo, de al menos tres personas contra una sola, implicaba un evidente desequilibrio de fuerzas conocido y buscado por todos los integrantes. Siendo así, la apreciación de la circunstancia agravante no quedó embebida en el subtipo agravado de lesiones del art. 148.1º CP . La esencia de este tipo delictivo y el fundamento de la agravación de la pena que previene el precepto radica en el resultado lesivo causado en la integridad de la víctima o en el riesgo producido según los instrumentos, armas, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado, y ejecutar la agresión de forma que implique esa superioridad personal no se encuentra necesariamente descrito en el tipo. Por ello la aplicación del art. 148.1 no es incompatible con esta circunstancia cuando los agresores son varios, provocando así un claro desequilibrio de fuerzas que disminuye la capacidad de defensa del agredido (STS. 1177/98, de 9-10). El tipo agravado del art. 148.1º presenta una neta significación instrumental basada en la peligrosidad objetiva del medio empleado. Por el contrario el abuso de superioridad implica una estrategia comisiva que busca la mayor facilidad de la ejecución. De tal manera que en todas aquellas ocasiones en que se emplea un arma o instrumento peligroso y al propio tiempo concurre una desproporción entre el número de agresores que asegura la ejecución, disminuyendo las posibilidades de defensa, no puede hablarse de incompatibilidad entre el art. 148.1º y el abuso de superioridad.
La misma línea interpretativa que se acaba de exponer es acogida por la sentencia 922/2012, de 4 de diciembre, en un caso de un robo con violencia o intimidación valiéndose de armas, al ser los atracadores un número relevante de personas (siete atacantes contra el perjudicado, a quien agredieron en el suelo). Este Tribunal estimó que procedía apreciar la agravante de abuso de superioridad con respecto al delito de lesiones, a tenor de la dinámica comisiva que se había aplicado en el curso del atraco por el grupo de personas que se hallaba en superioridad con respecto a la víctima.
Y también en la sentencia 1348/2009, de 30 de diciembre, al examinar un caso en que la agresión se produce con una botella de cerveza y se aprecia el subtipo agravado de lesiones del art. 148.1º del C. Penal, esta Sala consideró que el subtipo era compatible con la agravante de alevosía o, subsidiariamente, con la de abuso de superioridad, por la forma en que se desarrolló la dinámica agresora. La sentencia argumentó que la acusada no se dirigió a la víctima, ni desplazándose del lugar ni advirtiendo a aquella de sus intenciones con palabras o actitudes que permitieran esperar la agresión. Su distancia era de uno a dos metros y la agresión, necesariamente, debió producirse en décimas de segundo, es decir, levantándose con la botella de cerveza que estaba tomando y estrellándola contra la ofendida. Aquella -siempre según el relato probatorio- lanzó el objeto en el instante mismo que se dirigía a saludar a su antiguo compañero sentimental. Así pues, el testimonio de la lesionada y el desarrollo secuencial del episodio criminal permiten concluir que la víctima solo se percató de la agresión cuando se producía, sin ninguna posibilidad de defensa. El carácter inopinado de tal conducta convertió en sorpresiva la grave agresión que ejecutó.
Por último, en la sentencia 818/2008, de 4 de diciembre se establece que fácilmente pueden imaginarse situaciones en que concurran, compatiblemente, o se excluyan la aplicación del subtipo agravado del art. 148.1º y la agravante de abuso de superioridad. Habría abuso de superioridad sin usar instrumento peligroso si tres personas fornidas atacan a otra enclenque, pero sin armas o instrumentos peligrosos, ni el uso de cualquier otro mecanismo o método de agresión que ponga en peligro gravemente la salud o la vida del atacado. En el caso -dice la sentencia- la Audiencia ha acertado al aplicar exclusivamente el art. 148 y no la agravante de abuso de superioridad, ya que esta última no concurre si nos atenemos a la doctrina jurisprudencial. La superioridad puede provenir de los medios o instrumentos utilizados para lesionar (medial o instrumental) o del número de agresores (superioridad personal). En la hipótesis concernida la superioridad instrumental resultaba compensada por las personas de sus oponentes en número de dos, de suerte que no quedaba ni siquiera mínimamente asegurado el resultado con la posesión del arma, aunque sí provocaba su uso una expectativa de producción de daños mayores, de ahí que estuviera correctamente aplicado el art. 148-1º del C. Penal, toda vez que las lesiones se causaron con un instrumento inequívocamente peligroso, pero no existió abuso de superioridad.
Como puede comprobarse en el curso de este recorrido jurisprudencial, en casi todos estos supuestos que se han venido citando se aplica la agravante de abuso de superioridad en un subtipo agravado de lesiones del art. 148.1º del C. Penal . Ahora bien, es importante advertir y remarcar que en ellos concurre a mayores un hecho relevante diferente del uso de armas o medios peligrosos, pues en las referidas sentencias se hace hincapié en que se da una superioridad personal como dato fáctico añadido a la superioridad medial del uso de instrumento peligroso. De forma que la compatibilidad de la agravante de abuso de superioridad con el tipo penal de lesiones agravadas del art. 148.1º del C. Penal no se deriva de la apreciación del mismo supuesto fáctico integrante del subtipo agravado de lesiones (el uso de un arma o un medio peligroso), sino de otra modalidad comisiva distinta: la intervención de varios agresores que determinan una situación de superioridad personal patente sobre la víctima.
Y lo mismo que sucede en gran medida con lo establecido en la sentencia 844/2013, de 4 de octubre, de la que se vale la Audiencia para acabar aplicando la agravante de abuso de superioridad. Pues en ella, tal como ya se reseñó en su momento, se afirma que el acusado efectuó varios disparos sorpresivos a una persona totalmente desprevenida e incapaz por tanto de reaccionar. Visto lo cual, es claro que se está cuando menos ante un caso de abuso de superioridad, dada la situación de inferioridad y de debilidad en que se hallaba la víctima cuando fue objeto de la agresión por arma de fuego. De ahí que, ante semejante desarrollo de la dinámica comisiva de los hechos (acción sorpresiva y súbita), se haya operado con la referida agravante del art. 22.2ª del C. Penal . Sin embargo, en los hechos que ahora se juzgan las circunstancias son notablemente distintas, tal como se destaca a continuación.
4. En efecto, en el caso que se juzga la Audiencia declara probado que el acusado esperó a la víctima en el rellano del sexto piso en que esta vive, y después de mantener una conversación con ella sobre la necesidad de que vendiera la casa familiar con el fin de repartir el dinero de la venta, amenazó a su exesposa con matarla a ella y a los hijos si no accedía a realizar lo que exigía. La denunciante emprendió entonces la huida escaleras abajo, siendo perseguida por el recurrente, quien le repetía que como no vendiera el piso la iba a matar a ella, a sus hijos y a sus nietos, alcanzándola en la vía pública, momento en que el procesado, con intención de menoscabar su integridad física, le cortó con la navaja en el abdomen, realizando un segundo intento que hirió a Rosalia en la mano al interponerla para protegerse.
Así las cosas, la descripción de los hechos que hace la Audiencia revela que, después de una discusión verbal la denunciante, ante el temor de que el acusado la agrediera con la navaja, bajó los seis pisos del edificio hasta llegar a la calle. Y también es claro que la víctima lo esperó junto al portal de la vivienda, ya que el acusado tiene un defecto físico en una pierna, según se reseña en la sentencia, circunstancia que hacía difícil que la alcanzara por sus propios medios.
Por consiguiente, si bien el acusado acabó agrediendo a la víctima con la navaja de 8 centímetros de hoja, circunstancia que de por sí puede integrar la superioridad medial propia de la agravante de abuso de superioridad, lo cierto es que ese es el único hecho que concurre para poder hablar de una situación de superioridad. Pero como ya se ha tenido en consideración para aplicar el subtipo agravado de uso de instrumento peligroso previsto en el art. 148.1º del C. Penal, no cabe que opere de nuevo como supuesto agravatorio para exacerbar la pena a través de la agravante de abuso de superioridad. Pues en este último caso se estaría incurriendo en un bis in ídem .
La agravación del delito de lesiones por la vía del art. 148.1º del C. Penal obedece a que este tipo penal aparece integrado, según argumenta la doctrina y la jurisprudencia (STS 1339/2011, de 5-12), por un delito básico con resultado naturalístico lesivo (art. 147.1 del C. Penal) y por un tipo de peligro concreto integrado por el hecho de utilizar un instrumento con una potencialidad lesiva suficiente para ocasionar un resultado mayor para la integridad física de la víctima que el previsto para el delito básico de lesiones. Por lo tanto, cuando menos ha de concurrir un peligro concreto de causar la inutilidad o pérdida de un órgano o miembro no principal, que es el resultado típico previsto en el art. 150 del C. Penal, resultado sin duda superior al del tipo básico del art. 147.1 del mismo texto legal, pudiendo abarcar, por supuesto, también los casos en que concurre un peligro concreto de que se produzcan las lesiones del art. 149 e incluso un peligro referente a la vida de la víctima.
Además, esta Sala tiene reiteradamente declarado que, de acuerdo con el texto legal, la agravación depende del peligro de la producción de un resultado mayor debido al uso de un instrumento idóneo para producirlo. Es aplicable por tanto cuando además de la lesión causada se ha creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido, o incluso, para la misma vida del lesionado, debido precisamente al uso de "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas" que incrementan el riesgo lesivo (SSTS 339/2001, de 7-3; 62/2003, de 22-1; 40/2004, de 14-1; 155/2005, de 15-2; 1203/2005, de 19-10; 659/2009, de 16-6; 162/2010, de 24-2; y 246/2011, de 14-4).
En consecuencia, una vez que se ha aplicado el subtipo agravado por el plus de peligro concreto complementario que generó la acción agresora del acusado mediante un instrumento peligroso, no cabe que ese peligro concreto que conllevaba el uso de la navaja vuelva a operar como criterio punitivo agravatorio para apreciar una situación de abuso de superioridad, activándolo así dos veces: una a través de la modalidad comisiva de la acción (abuso de superioridad) y otra a través del resultado del peligro concreto generado por el uso del referido instrumento contra la integridad física o la vida de la denunciante (arts. 149, 150 y 138 del C. Penal).
Por lo tanto, para que se pudiera aplicar la agravante de abuso de superioridad tenía que haber concurrido un hecho que integrara la situación de superioridad ajeno al uso de la navaja, y como tal circunstancia no se dio, es claro que la agravante prevista en el art 22.2ª del C. Penal no puede aplicarse en el presente caso.
Debe pues estimarse este tercer motivo del recurso, que además fue apoyado por el Ministerio Fiscal, y dejarse sin efecto la agravante de abuso de superioridad con las consecuencias punitivas que se expondrán en la segunda sentencia.
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