Procesal Civil. Intervención en el proceso de terceros no demandados. Intervención provocada. El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, éste no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

TERCERO.- Carácter de la intervención de la compañía aseguradora.

A) Para el examen de recurso no es relevante la denominación que se dé a la incorporación al proceso de la aseguradora o si su intervención como tercero debe integrarse en el artículo 13 LEC o en artículo 14 LEC. Lo determinante es fijar la posición que la aseguradora ocupó en el proceso después de que el Juzgado de Primera Instancia admitiera su intervención.

Cuando, como es el caso, no existe una norma legal que imponga la llamada al proceso de un tercero, es el interés del tercero en el resultado del proceso lo que le legitima para intervenir (STS de 8 de febrero de 2011, RIP n.º 1791 / 2007), con independencia de que la intervención se haya producido por la voluntad del tercero -que conociendo la existencia del litigio decide comparecer-, o porque ha sido llamado o se le ha comunicado la existencia del proceso. Acordada la intervención por resolución judicial debe concretarse la naturaleza de su actuación en el litigio, ya que de ello depende el contenido de la sentencia que deba dictarse.

Si el tercero adquiere la cualidad de parte -es decir se amplia el elemento subjetivo activo o pasivo del proceso- la sentencia deberá contener pronunciamientos estimatorios de la pretensión del tercero o de absolución o de condena del tercero, con las consecuencias correspondientes en materia de imposición de costas.

En el recurso, la aseguradora que compareció como tercero lo hizo después de que se le comunicara la existencia del proceso, que se realizó por el Juzgado de Primera instancia a solicitud de los demandados, y, admitida su intervención como tercero en resolución judicial, se emplazó a la aseguradora para que contestara la demanda. Es necesario decidir si la aseguradora ostentó efectivamente la posición de parte demandada.

B) En el proceso civil, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC, en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC. El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión.

En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

C) Lo dicho no se contradice con las previsiones de la LEC sobre la actuación del tercero. Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente.

D) En el proceso del que dimana el recurso, la demandante no dirigió la demanda contra la aseguradora que compareció como tercero. No ejercitó contra ella la acción directa derivada del artículo 76 LCS. Cuando se dio traslado a la demandante de la petición de los demandados en la que se solicitó que la aseguradora fuera llamada al proceso al amparo del artículo 14 LEC, la demandante no efectuó alegaciones, en la audiencia previa la demandante ratificó la demanda (dirigida contra los tres iniciales codemandados), las alegaciones efectuadas por la demandante en las conclusiones tras el juicio, en las que, por primera vez, la demandante11 expuso que la responsabilidad solidaria de la aseguradora debía abarcar hasta el límite de cobertura solicitado por la empresa codemandada, no constituyen más que una reacción consecuente con el propio interés de la demandante dada la evolución que siguió el proceso, pero no implican que se demandara a la aseguradora porque demandante hubiera ejercitado contra ella la acción directa.

De lo expuesto hay que concluir que la aseguradora que intervino como tercero no tuvo en el proceso la cualidad de parte demandada porque no se dirigió contra ella la demanda.

E) El hecho de que los inicialmente demandados plantearan una controversia contra la aseguradora, pidiendo la declaración de la responsabilidad solidaria de la aseguradora en la indemnización que se reconociera a favor de la actora -con fundamento en la mayor cobertura de la póliza que la entidad codemandada suscribió con la aseguradora- no convierte en demandada a la aseguradora, pues los demandados no están legitimados para suplir la falta del ejercicio por la demandante de la acción directa contra la aseguradora.

Para agotar el análisis de la cuestión, debe decirse que la situación que se produjo -cuando los demandados incorporaron al proceso la controversia sobre el alcance de la póliza suscrita entre la entidad codemanda y la aseguradora- tampoco puede verse desde la perspectiva de la reconvención formulada contra un tercero -no demandante ni codemandado- pues la petición de los demandados no se articuló de esta forma, ya que lo que solicitaron fue una declaración de responsabilidad solidaria de la aseguradora que favorecería a actor, por lo que no procede examinar si esta clase de reconvención es posible o no en la actual regulación de la LEC.

CUARTO.- Anulación del pronunciamiento absolutorio de la aseguradora.

Si -como se ha dicho- la aseguradora no tuvo en el proceso la cualidad de parte demandada, la sentencia que se dictó en primera instancia no podía condenar ni absolver a la aseguradora. El pronunciamiento absolutorio de la aseguradora confirmado por la sentencia recurrida debe ser anulado.

Esta decisión no es incongruente con la pretensión del recurso extraordinario, ya que la recurrente, en el motivo que ahora se examina, ha planteado ante esta Sala que la sentencia recurrida debió declarar la nulidad de lo actuado si, como dice, la intervención de la aseguradora no se ajustó al artículo 14 LEC, planteamiento que exige el análisis de la intervención de la aseguradora -como se ha hecho en el fundamento precedente de esta sentencia- lo que lleva consigo decidir las consecuencias a que el referido análisis conduzca.

Tampoco vulnera esta decisión el artículo 227.2, II LEC, ya que esta norma permite al Tribunal decretar una nulidad de oficio cuando se aprecie un defecto de jurisdicción, situación equiparable a la producida en el proceso, ya que se ha extendido la jurisdicción del órgano judicial al efectuar un pronunciamiento respecto a un sujeto -la aseguradora- no sometido a ella por no ser parte demandada.

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Civil - Obligaciones – Contratos. Procesal Civil. Intereses moratorios. Cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación. Los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 (D. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL).

SEGUNDO. Los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación.

A ellos se refiere el artículo 1108 del Código Civil, según el que, si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales. Sigue el precepto, en este punto, la línea marcada por el artículo 1017 del Proyecto de 1851, tras el 1153 del Código Civil francés - " [...] ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal [...] ".

Sin embargo, no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa - sentencias 81 /2003, de 11 de febrero, 325/2005, de 12 de mayo, y 1385/2007, de 8 de enero, entre otras muchas -.

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas - sentencias 772/2001, de 20 de julio, 812/2005, de 27 de octubre, y 1385/2007, de 8 de enero, entre otras -, cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia.

En efecto, como establecen las sentencias números 988/1996, de 18 de noviembre, 274/2002, 21 de marzo, y 741/ 2008, de 18 de julio, entre otras, los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia.

Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105 / 1990, de 24 de febrero, 120/1992, de 11 de febrero, 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990), 81/2003, de 11 de febrero, 812/2005, de 27 de octubre, 934/2005, de 22 de noviembre, 473/2006, de 22 de mayo, entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio " iura novit curia " y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil.

Esa doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también - argumento " a maiore ad minus"-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.

Procede, por lo expuesto y en aplicación de la norma citada, estimar el recurso y condenar a los demandados al abono de los intereses legales del capital que han de restituir, los cuales se contabilizarán desde la fecha en que los vendedores recibieron aquel de la demandante.

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Civil – Personas. Derecho al honor. Expresiones vejatorias e injuriosas proferidas en los programas televisivos TNT y Aquí hay tomate.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 22 de diciembre de 2011 (D. JUAN LUIS GORDILLO ALVAREZ-VALDES).

Segundo.- Referidos los siguientes alegatos vertidos en el recurso a que las declaraciones objeto de autos, cuya existencia no se niega, no son injuriosas ni calumniosas, debiendo de enmarcarse las mismas dentro de los límites de la libertad de expresión y la sana crítica, máxime atendiendo al interés y trascendencia pública de las manifestaciones al ser la demandante novia de un popular cantante, tratándose en definitiva de una mera crítica sin utilización de insultos o expresión vejatoria alguna, como punto de partida la Sala debe de destacar que en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia se recoge " en el programa de Telecinco Aquí hay Tomate, así como en el programa TNT, se reprodujeron unas declaraciones de la demandada en las que decía las siguientes expresiones respecto de la actora "que parece un travesti" "es un muerto televisivo".

En el programa TNT dedicada a la opinión sobre el mundo de la droga y los famosos, se hizo mención por la demandada "una modelo que empieza por B hizo caer a su novio que empieza por B en el mundo de la droga" "modelo de tres al cuarto famosa de tres al cuarto", hechos no impugnados en el presente recurso, es de precisar que el derecho al honor, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 180/99 o 204/01 entre otras, garantiza la preservación de la buena reputación de una persona protegiéndola frente a expresiones o mensajes que la hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o que sean tenidas en el concepto público por afrentosas, razón por la que el artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil al Derecho al Honor, a la Intimidad y la Propia Imagen considera intromisiones ilegítimas la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

Por ello en el caso de autos la Sala considera ajustados a derecho los razonamientos de la Juez a quo considerando las expresiones vertidas como intromisión ilegítima en el derecho al honor, pues si bien, como dice la apelante, las manifestaciones se emitieron al amparo de la libertad de expresión, tratándose de la emisión de meras opiniones, lo cierto es que las mismas, tal y como considera el Ministerio Fiscal "son en sí mismas injuriosas con el añadido de que, del contexto en que se producen, se desprende que fueron proferidas con el único ánimo de vejar o insultar... siendo inequívocamente vejatorias y no pudiendo estar amparado por el derecho a la libertad de expresión el simple insulto".

Es de recordar que la jurisprudencia ha venido considerando como intromisión ilegítima del derecho al honor tanto expresiones "inequívocamente" injuriosas o vejatorias, como apelativos formalmente injuriosos, como aquellas expresiones que tengan un contenido ofensivo o difamatorio, como también las expresiones de menosprecio o desdoro que en cualquier sector de la sociedad que las percibiese se produjera repulsa o desmerecimiento (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 18-11- 2002, 10-7-2003, 8-3-2003...).

Así, en el caso de autos, por mucho que la parte apelante mantenga lo contrario, individualizando algunos de los términos proferidos y sacándolos de su contexto, lo cierto es que las expresiones anteriormente reproducidas son en sí mismas ofensivas, lesionando la dignidad personal y constituyendo en su consecuencia una intromisión ilegítima pues la libertad de expresión no alcanza expresiones insultantes, injuriosas o vejatorias (por todas sentencia del Tribunal Supremo de 13-2-2004), máxime cuando el contexto en el que se emitieron las mismas ratifica tal ánimo vejatorio: "en el programa TNT dedicado a la opinión sobre el mundo de la droga y los famosos".

Por todo ello el motivo debe de ser desestimado.

Tercero.- Referido el siguiente motivo del recurso a la cuantía de la indemnización concedida (60.000 euros), como punto de partida es de recordar que el Tribunal Supremo viene manteniendo que la fijación de la misma corresponde a la función soberana de los Tribunales de instancia sobre la apreciación de la prueba, siendo susceptible de revisión únicamente cuando exista error notorio o arbitrariedad, o una notoria desproporción (por todas sentencias de 10-10-2001).

Sentado lo anterior, los alegatos vertidos en el recurso no pueden ser acogidos pues si bien se invoca que la Juez a quo no apunta los criterios tenidos en cuenta para el cálculo de la indemnización, lo cierto es que los mismos se reflejan en la propia resolución: las declaraciones se efectuaron "de pasada y sin que tuvieran un tratamiento informativo de relevancia", y sin que exista constancia del beneficio obtenido por el causante de la lesión.

Por ello, teniéndose en consideración la emisión de dichas expresiones en los programas -de ámbito nacional- a los que se ha hecho referencia anteriormente, como a la gravedad de las expresiones como las que hacían referencia a que la actora hizo caer a su novio en el mundo de la droga, tal y como mantiene el Ministerio Fiscal, se aprecia que la cuantía indemnizatoria es adecuada y proporcional a la gravedad y gratuidad de las calificaciones vertidas.

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Civil – Contratos. Arrendamientos urbanos. Desistimiento anticipado del arrendatario. Validez y eficacia de la cáusula penal que prevé como indemnización de daños y perjuicos el abono de las rentas hasta la expiración del contrato. No aplicación de la facultad moderadora de los Tribunales prevista en el art. 1154 CC.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 21 de diciembre de 2011 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

Tercero.- Del mismo modo ha de ser rechazada la pretensión atinente a una moderación de la cláusula penal pactada que, al margen de ceñirse a una cantidad carente de sustento como precio de mercado, resulta improcedente en atención a la finalidad de esa cláusula pues como indica la STS de 13 de febrero de 2008 recordando la Sentencia de 12 de diciembre de 2006, el artículo 1154 del Código Civil "contiene un mandato para el juzgador en orden a proceder a moderar equitativamente la pena pactada por los contratantes en los supuestos de cumplimiento parcial o irregular (SS. 6 de octubre de 1976, 20 de octubre de 1988, 2 de noviembre de 1994 y 9 de octubre de 2000).

Constituye, pues, "presupuesto ineludible" para la aplicación del citado precepto, como señala la Sentencia de 8 de octubre de 2002, que el deudor cumpla en parte o irregularmente la obligación; teniendo señalado la doctrina jurisprudencial de esta Sala -Sentencia, entre otras, de 5 de julio de 2006 - que "la facultad que permite al Juez, a tenor del artículo 1154 del Código Civil, moderar3 equitativamente la pena cuando la obligación principal arrendaticia hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, es una facultad que en los juzgadores de instancia es ilimitada y no sujeta a las reglas del recurso de casación - sentencias de 12 de febrero de 1998 y 9 de octubre de 2000, que recogen otras anteriores-", y ello por cuanto, prosigue la Sentencia reseñada, "la valoración de la posibilidad de aplicar tal moderación es una "questio facti" que entra de lleno en las facultades soberanas del tribunal "a quo" y que la misma no puede ser variada casacionalmente, salvo que la misma se base en una apreciación ilógica e irracional. Y así se establece en la doctrina jurisprudencial de esta Sala que va desde la vetusta sentencia de 16 de marzo de 1910 hasta el 23 de mayo de 1997, pasando por otras muchas más".

En suma, como recuerda la Sentencia de 10 de mayo de 2001:"el art. 1154 del Código civil es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la pena, cuando no se ha incumplido toda la obligación".

Ahora bien, no obstante lo anterior, es también doctrina constante del Tribunal Supremo, recogida en la Sentencia de 14 de junio de 2006 y las que en ella se citan, que "cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes".

Así pues, en la medida que se ha contemplado el incumplimiento parcial por desistimiento anticipado del contrato por la arrendataria, enlazándose precisamente al mismo la pena del abono de las rentas hasta la expiración del contrato, no puede pretenderse de aplicación la facultad de moderación que dispone el artículo 1154 del Código Civil. Así, entre otras, lo fijan las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2002 y 10 de mayo de 2001. Esta última Sentencia establece con rotundidad que "aplicar aquella facultad cuando la cláusula está prevista para un determinado incumplimiento parcial, sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el art. 1255 del Código Civil y el principio de "lex contractus" del art. 1091 del mismo código: ambos consagran el principio básico del derecho de obligaciones: "pacta sum servanda", que no pueden ser sustituidos por el órgano jurisdiccional".

Cuarto.-  En lo que entendemos sí que asiste razón a la recurrente es en el concreto alcance que ha de darse a la cláusula penal en atención a la literal interpretación de su establecimiento en el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.281 del Código Civil que viene a establecer el principio "in claris non fit interpretatio", puesto que en la cláusula II del contrato se establece para el supuesto contemplado del desistimiento unilateral del arrendatario "...vendrá obligado a satisfacer al arrendador, en concepto de indemnización, una cantidad equivalente a la renta que corresponda al plazo que, según el contrato, quedara por cumplir", de donde resulta con toda claridad que la voluntad de las partes fue ceñir el alcance de la indemnización al concepto estricto de renta con exclusión de las cantidades correspondientes a servicios y gastos comunes conceptos que, como pone de relieve la recurrente, se contemplan por separado en distintas cláusulas contractuales llegándose a establecer respecto de esos gastos (cláusula VI) que "...los mismos serán pasados al cobro coincidiendo con el vencimiento de la renta, pero en concepto separado", de modo que entendemos no cabe en ningún caso realizar una interpretación extensiva respecto del estricto alcance de la cláusula penal pactada y ha de cuantificarse la indemnización por ese concepto en la suma de la renta mensual por los nueve meses restantes hasta la finalización del contrato, más el IVA correspondiente que admite la recurrente, a la que debe adicionarse la cantidad de 6.406,99 euros correspondientes a los conceptos devengados en el mes de noviembre. Debe por tanto estimarse parcialmente el recurso en ese sentido.

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Procesal Civil. Expediente de Consignación Judicial. Consignación de rentas. La oposición de fondo -no gratuita- de la arrendadora obliga a declarar contencioso el expediente de consignación de rentas y ventilar las diferencias existentes entre las partes, acerca de la obligación de pago en concepto de rentas, por los trámites del juicio declarativo correspondiente.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 21 de diciembre de 2011 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

Primero.- Se alza el presente recurso de apelación por la representación de la mercantil Autoescuela Arenal, S.A. frente al auto dictado en primera instancia que acordaba declarar sobreseído el expediente de consignación judicial de rentas instado por la ahora recurrente declarándolo contencioso, sin alterar la situación que tuvieren al tiempo de ser incoado los interesados y lo que fuere objeto de él, sujetándose el procedimiento que pudiere instarse a los trámites establecidos para el juicio que corresponda a la cuantía, todo ello con base en la oposición formulada por la representación de Don Olegario, Doña Lucía y Don Jacinto, a los que se considera legitimados, y en aplicación de lo establecido en el artículo 1817 de la L.E.C. de 1881.

La promotora del expediente interpone recurso de apelación contra dicha resolución sobre la base de considerar infringido lo dispuesto en el 2º párrafo del artículo 1176 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla, poniendo de manifiesto que existe contienda litigiosa entre los arrendadores cuestionando la propiedad sobre el local arrendado, que se encuentra sub iudice ante el Juzgado de Primera Instancia nº 73, estando cuestionada la legitimación para el cobro de las rentas.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso manteniendo la validez de la resolución recurrida y señalando que no existe ninguna cuestión litigiosa entre los copropietarios de la finca con relación a las rentas y poniendo de manifiesto la expiración del contrato de arrendamiento.

Segundo.- El procedimiento de consignación judicial de la cosa debida regulado en los artículos 1176 a 1181 del Código civil, participa de la naturaleza jurídica de los actos de jurisdicción voluntaria y le son de aplicación las disposiciones generales sobre esta jurisdicción de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 (Disposición derogatoria única 1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000).

El artículo 1817 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 (vigente el Libro III según la Disposición derogatoria única de la Ley de Enjuiciamiento civil con las excepciones que señala) establece que "si a la solicitud promovida se hiciere oposición por alguno que tenga interés en el asunto, se hará contencioso el expediente, sin alterar la situación que tuvieren, al tiempo de ser incoado, los interesados y lo que fuere objeto de él, y se sujetará a los trámites establecidos para el juicio que corresponda, según la cuantía".

La cuestión sometida a enjuiciamiento ya ha sido resuelta en un caso idéntico al presente, en base a un exhaustivo análisis que compartimos plenamente, por la Sentencia dictada por el auto dictado por la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial de Madrid en fecha 22 de enero de 2009 señalando al respecto que las dudas que ha suscitado el tenor literal del precepto ha dado lugar a dos interpretaciones, cuales son:

1.- De los términos del precepto, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1951, se deduce que la oposición surgida en el expediente de jurisdicción voluntaria no significa un juicio distinto sino la continuación de aquél en forma contenciosa, sin alterar la situación que tuviesen al tiempo de ser incoado los interesados y lo que fuere objeto del mismo, y la articulación procesal pasa por conceder únicamente a la parte promotora del expediente, a fin de no alterar la situación de los interesados, un plazo prudencial para que promueva la correspondiente demanda y continuar el procedimiento contencioso, bajo apercibimiento de archivo del expediente, ya que, la no presentación de demanda por la parte promotora del expediente de consignación de rentas no puede ser considerada como desistimiento porque este ha de ser expreso; ello no supone la mera transformación del expediente de jurisdicción voluntaria, declarado contencioso, en el juicio que corresponda, ya que, previamente habrá de otorgarse a la parte promotora del expediente un plazo para formular la correspondiente demanda que se contraerá al objeto básico de la pretensión deducida, cual es, la concesión o no de la solicitud inicial, pues lo que no puede obviarse es que la justicia civil es rogada y no puede obligarse a una parte a litigar si esa no es su voluntad y tampoco cabe alterar la situación que tuviesen, al tiempo de la incoación del expediente, los interesados y lo que fuese objeto del mismo.

2.- El régimen establecido en el precepto analizado, como expone la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 12 de junio de 1998, es claramente supletorio para el supuesto de inexistencia de norma específica distinta reguladora del caso concreto; así, han de exceptuarse del mismo los casos en los que la oposición se tramita en el mismo expediente, como los expedientes de dominio (artículos 201.4 º y 5º L.H.), anotación preventiva de crédito refraccionario (artículos 158 y 159 R.H.), etc.; igualmente han de exceptuarse otros supuestos que conllevan la conversión directa del expediente de jurisdicción voluntaria en contencioso, así los casos de declaración de ausencia o fallecimiento (artículo 2032 LEC de 1881) en los que la oposición se deduce por los trámites del juicio verbal; en los casos residuales, pues, entre los que entraría el del expediente de consignación (así las sentencias del Tribunal Supremo de 9 febrero 1950, 8 julio 1952 y 28 abril 1964, entre otras varias), recobraría virtualidad la norma del artículo 1817 de la citada Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, supuestos en los que la oposición produce el sobreseimiento del expediente y la remisión de las partes al juicio ordinario correspondiente. Como afirma el Tribunal Supremo ya en la antigua sentencia de 21 de marzo de 1910 y recoge cierto sector doctrinal, la oposición no convierte en estos casos directamente en contencioso el expediente, en cuyo caso el escrito de oposición sería la demanda inicial del juicio, sino que ya el solicitante, ya el opositor han de formular su demanda contenciosa, quedando así paralizado en tanto el expediente de jurisdicción voluntaria, que será sobreseído, y, en consecuencia, la demanda contenciosa no se muestra obligada continuación (transformación) del expediente de jurisdicción voluntaria y habrá de ser conocida por el Juzgado de Primera Instancia al que corresponda según las normas de reparto aprobadas.

Tercero.- En el recurso de apelación no es ésta la cuestión que se suscita pues lo que pretende la promotora-apelante es que se declare bien hecha la consignación judicial, a pesar de que la arrendadora ha formulado oposición porque discrepa acerca de la vigencia del contrato de arrendamiento y, por ello, de la existencia de la obligación a abonar cantidad alguna por el concepto de rentas por haber comunicado a dicha arrendataria la extinción del contrato de arrendamiento olvidando que ya existe una cuestión de carácter contradictorio que no puede ser resuelta en el marco del expediente de jurisdicción voluntaria de consignación de rentas y que impone, como dice el artículo 1817 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, declarar contencioso el expediente para que pueda debatirse y resolverse no sólo lo concerniente a la consignación, sino también el conflicto surgido en la relación obligatoria (vigencia o extinción del arrendamiento) que ha dado lugar a la oposición del acreedor al pago de cantidad alguna por el concepto de renta.

Cuarto.- Es cierto que, como dice el auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sección 2ª, de 24 de abril de 2006, esta solución, para algunas resoluciones judiciales, significa dejar sin sentido el procedimiento de ofrecimiento de pago y consignación, llegando al absurdo de que el legislador ha establecido un procedimiento sin sentido ni eficacia (así, por ejemplo, SAP de Albacete de 19 de junio de 2002 y SAP de Las Palmas de 21 de julio de 2003), pero también lo es, que, como argumenta el auto citado, una resolución en otros términos, "supondría la cancelación de la obligación previa a cargo del consignante por estar bien hecha la consignación, por lo que se estarían resolviendo en expediente de jurisdicción voluntaria cuestiones propias del procedimiento contencioso".

En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 18 de junio de 2004, que expresa: "ya ha puesto de relieve esta Sala (rollo 694/03) que la doctrina y jurisprudencia consideran que la consignación judicial de rentas, regulada en los artículos 1178 a 1180 del Código civil, es uno de los típicos procedimientos de la llamada jurisdicción voluntaria de manera que la oposición a la consignación por motivos de fondo, determina el sobreseimiento del expediente, conforme al régimen derivado del artículo 1817 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 (en vigor, conforme a la Disposición derogatoria de LEC 1/2000), para que la cuestión se debata en el correspondiente proceso contencioso en el que normalmente se entre a tratar, no sólo la consignación, sino el conflicto derivado de la relación obligatoria que ha provocado la oposición del acreedor al pago (STS 20-11-16, 18-5-43, 19-12-81, 27-5-85)".

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 10ª, de fecha 3 de noviembre de 2003 en la que se argumenta: "La tesis de la apelante sustentada en algunas resoluciones de AAPP tales como las de Albacete (auto de 19 de junio de 2002) y Ávila (auto citado por la recurrente de 28 de septiembre de 1999) es que los artículos 1176 y 1180 del Código civil dicen que si el acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago se negare a admitirlo, el deudor quedará libre de responsabilidad mediante la consignación de la cosa debida y que hecha debidamente la consignación podrá el deudor pedir al Juez que mande cancelar la obligación, por lo que, la oposición, no debe conducir sin más al sobreseimiento del expediente, ya que, de ser así, se dejaría sin sentido el procedimiento del ofrecimiento de pago y consignación, lo que conduciría al absurdo del establecimiento por el Legislador de un procedimiento sin contenido ni eficacia, pues la consignación es la vía que nuestro Ordenamiento prevé para el pago de las obligaciones cuando el acreedor se niega a cobrar (STS4 de 7 de diciembre de 1976), lo que implica necesariamente una oferta de pago malograda, es decir, rechazada por el acreedor, por lo que este procedimiento quedaría exclusivamente para los supuestos en que el acreedor cambiara de opinión y aceptara el pago, lo que a todas luces es absurdo, pues ni se corresponde con la finalidad buscada con el procedimiento tal como está regulado, ni resulta lógico establecer un procedimiento judicial para obtener un cambio de actitud en el acreedor, que no precisa para ello de tal aparato, amén de resultar antieconómico por los gastos innecesarios que produciría. Es por ello, añade, por lo que la oposición del acreedor, en el supuesto previsto en el párrafo 1 del artículo 1176 del Código civil, no determina el efecto señalado por el artículo 1817 L.E.C., sino en su caso, de prosperar las razones en que se funde la oposición, negar eficacia liberatoria al deudor respecto de la obligación contraída con su acreedor. Por el contrario, si la oposición no prospera, la consignación liberará al deudor de la responsabilidad pertinente. Sin embargo, cuando el acreedor se opone a la consignación efectuada, que es lo que ocurre en el presente caso, sobre la base de la subsistencia del vinculo arrendaticio, la aplicación del artículo 1.817 de la L.E.C. de 1881 se impone, porque como acertadamente dice el auto de 31 de octubre de 2002 de la AP de Asturias "El régimen del precepto es claramente supletorio para el supuesto de inexistencia de norma específica distinta reguladora del caso concreto (...) En los casos residuales, entre los que entraría el del expediente de consignación (SSTS de 9-2-50, 8- 7-52, 29-4-64 entre otras varias) recobraría virtualidad la norma del artículo 1817 de la citada Ley Rituaria, supuesto pues en los que la oposición produce el sobreseimiento del expediente y la remisión de las partes al juicio ordinario correspondiente. Como se afirma por nuestro TS ya en la antigua sentencia de 21-3-1910 y recoge cierto sector doctrinal (Sáez Jiménez, Gimeno Gabarra), la oposición no convierte en estos casos directamente en contencioso el expediente, en cuyo caso el escrito de oposición sería la demanda inicial del juicio, sino que ya el solicitante, ya el opositor han de formular su demanda contenciosa, quedando así paralizado en tanto el expediente de jurisdicción voluntaria" (...) y añade que nos hallamos ante un incidente que pertenece al campo del Derecho Procesal; por eso, constando la oposición en el mismo de un interesado (lo dice el artículo 1817 de la L.E.C.), y expresando la idea con la doctrina más autorizada (SSTS de 29 de marzo de 1981 y, de 9 de febrero de 1989, entre otras), se resalta lo inconciliable de dicha Jurisdicción con la actuación en ella de una verdadera pretensión procesal, que viene a transformar (se ha señalado) en contencioso el expediente de jurisdicción voluntaria, sin alterar la situación que tuvieran, al tiempo de ser incoado aquél, los interesados y lo que fuera objeto de él y, debiendo aquellos instar en el oportuno proceso lo que a su derecho convenga" y concluye diciendo que "además, y "ex abundantia", se añaden otras razones que llevan, asimismo, a la desestimación: así, una procesal, que se desprende del artículo 1811 de la L.E.C. (STS de 29 de mayo de 1981), y que excluye del ámbito de la Jurisdicción Voluntaria, todo acto en el que existan partes conocidas y determinadas, que, como aquí ocurre, tienen empeñada una contienda, a la que en este ámbito es imposible dar respuesta (...). Ante ello, falta el elemento necesario para que pueda declararse extinguida la obligación, como se pretende (así, sentencia del Tribunal Supremo de 20 noviembre 1916); la determinación del crédito" (En análogo sentido la AP de Cádiz en auto de 28-4-00, la AP de Granada en sentencia de 3-10-95, la AP de Soria en auto de 28-1-98, y la AP de Barcelona, sección 13, en auto de 29-5-02). De accederse a la petición de la apelante de cancelación de la obligación, previa declaración de estar bien hecha la consignación, se estarían resolviendo en expediente de jurisdicción voluntaria cuestiones litigiosas propias del procedimiento contencioso ya iniciado. Pero la solución de sobreseer él expediente no quiere decir que la renta consignada no fuera la correcta, ni que el mismo resulte totalmente inútil, ya que al menos ha cumplido una finalidad de tipo cautelar para el promovente que puede tener ulterior virtualidad probatoria en orden a evidenciar una voluntad de cumplir con su obligación de dar, es decir puede servir como una oferta de pago dentro de la eventual discusión que pudiera plantearse en el contencioso."

Quinto.- En consecuencia, la oposición de fondo -no gratuita- de la arrendadora obligaba a declarar contencioso el expediente de consignación de rentas, pues así lo establece el artículo 1817 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, y ventilar las diferencias existentes entre las partes acerca de la obligación de pago en concepto de rentas, por los trámites del juicio declarativo correspondiente, resultando improcedente la pretensión de la promotora del expediente de que se declare bien hecha la consignación, a la vista de la consignación y de la oposición de los interesados, pues el ámbito del expediente de jurisdicción voluntaria no es el adecuado para resolver el conflicto surgido entre las partes acerca de la vigencia o extinción del contrato, ni para declarar la procedencia o improcedencia de la negativa de la arrendadora a admitir el pago de unas cantidades en concepto de "rentas", que exige previamente determinar si el contrato está o no extinguido, o la existencia o inexistencia de la obligación en el concepto cuya cancelación se pretende, esto es, en el concepto de rentas, no en cualquier otro concepto.

Sexto.- El recurso de apelación ha de ser por tanto desestimado e impuestas a la apelante las costas causadas en esta alzada (artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).5 Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª María Granizo Palomeque, en nombre y representación de AUTOESCUELA ARENAL, S.A., contra el auto dictado en fecha 5 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de los de Madrid en expediente de jurisdicción voluntaria de consignación de rentas 2020/2010 y CONFIRMAR dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al rollo de su razón, lo acordamos, mandamos y firmamos. Haciendo saber a las partes que contra el mismo NO CABE la interposición de recurso alguno.

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Procesal Civil. Desahucio por precario. La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 20 de diciembre de 2011 (D. JUAN LUIS GORDILLO ALVAREZ-VALDES).

Primero.-  Los motivos esgrimidos en el recurso de apelación son de pleno rechazo pues, por una parte el que la propia demandada hubiese mantenido en el interrogatorio practicado que la vivienda les había sido regalada, en modo alguno es justificativo de la realidad de tal acto, como tampoco el que el esposo de la demandada, hasta su fallecimiento, hubiese vivido en la vivienda en cuestión, lo cual no refleja la existencia de la "donación" que se esgrime, como igualmente tampoco lo efectúa el pago de los recibos de suministros correspondientes al piso litigioso por parte de quien, en definitiva, utiliza el mismo.

Segundo.- Si bien en el recurso se incide en las "razones" o "excusas" ofrecidas por los actores para recuperar la vivienda, los alegatos vertidos devienen plenamente inacogibles cuando lo decisivo es si la demandada tiene título alguno para poseer la vivienda propiedad de los actores, siendo por ello indiferente el motivo por el que estos ejercitan la acción (no se trata de una resolución de contrato de arrendamiento por necesidad, a lo que parece equiparar la apelante).

Tercero.- Por último, los alegatos que se esgrimen referidos a que, en todo caso, prima la libertad contractual de forma en los contratos con respecto a la donación que se pretende, son de pleno rechazo cuando la jurisprudencia es tajante respecto a la interpretación del art. 633 del Código Civil: no constituye donación la mera declaración unilateral de voluntad respecto de bienes inmuebles que requiere escritura pública, siendo en consecuencia una excepción a la teoría general que atribuye eficacia al consentimiento en cualquier forma (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14.05.1987), constando en Sentencia de 24.09.1991 que "el principio espiritualista tiene algunas excepciones, integrados en los llamados contratos solemnes, en los que la ley exige una forma determinada para su existencia o perfección".

Cuarto.- Por todo ello, siendo de recordar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 2 de octubre de 2008 fijó como doctrina jurisprudencial: "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial", plenamente aplicable al supuesto de autos, el recurso debe de ser desestimado imponiendo a la apelante las costas de esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

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Mercantil. Banca. Contratos de inversión. Contrato de inversión suscrito con LEHMAN BROTHERS del producto DJ Eurostoxx 50: "capital garantizado: 100%". Se absuelve al BANCO ESPÍRITU SANTO de la demanda de cumplimiento de dicho contrato al haber intervenido únicamente como mediador entre el cliente suscriptor y la entidad LEHMAN BROTHERS, que es quien ofrecía el producto de inversión.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 19 de diciembre de 2011 (D. JUAN LUIS GORDILLO ALVAREZ-VALDES).

Primero.- Referido el primer motivo del recurso a la incongruencia de la sentencia recaída en tanto en cuanto no existe pronunciamiento referente a que, al no garantizar Banco Espíritu Santo la inversión, la misma fuese garantizada por Lehman Brothers, el mismo es de pleno rechazo cuando en el suplico de la demanda se solicitaba la declaración de estar totalmente garantizada la inversión por la demandada (apartado a) del suplico, al folio 14 de autos), como, en la contestación a la misma efectuada por Banco Espíritu Santo, la desestimación de la demanda.

Es decir, el pretendido pronunciamiento de garantizar Lehman Brothers la inversión no solo no fue solicitado por ninguna de las partes sino que, lógicamente, tampoco podría ser efectuado cuando se referiría a un tercero que no ha sido parte en el procedimiento del que trae su causa la presente apelación.

Así, procede recordar a la parte apelante que como viene manteniendo la jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 20.3.1986), el principio de la congruencia supone una relación de conformidad o concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas en el suplico de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no con relación a los fundamentos o fundamentaciones que se hagan en los mismos, es decir, la congruencia ha de medirse por ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte, tal y como se considera en sentencia del Tribunal Constitucional de 8.10.1985.

Por todo ello el motivo debe de ser rechazado pues, en definitiva, se han resuelto todos los puntos litigiosos planteados por las partes.

Segundo.- Referido el segundo motivo del recurso, bajo el alegato de error en la valoración de la prueba, a que Banco Espíritu Santo garantizaba la inversión del demandante, invocando que en el contrato de 26.3.07 consta "100% garantizado" refiriéndose al producto, como que el contrato se suscribió entre el actor y Banco Espíritu Santo, con quien firmó el compromiso no especificándose que la garantía fuese prestada por tercero, si bien es cierto que en la carta de 26.3.2007 remitida por Banco Espíritu Santo (Sr. Carlos Alberto) al actor, constaba en relación al producto DJ Eurostoxx 50: "capital garantizado: 100%" (al folio 61 de las actuaciones), como que en el contrato relativo al mismo también constaba "devolución garantizada del 100% de la inversión realizada" (al folio 64 de autos), también lo es que ni en la carta señalada ni en el contrato en cuestión consta que Banco Espíritu Santo garantizase la inversión en cuestión, como tampoco que dicha entidad fuese la emisora del producto, máxime cuando en el contrato se hacen continuas referencias al emisor, no solo sin atribuir al Banco Espíritu Santo tal condición sino, además, con estipulaciones que revelan que en Banco Espíritu Santo no concurría tal cualidad.

Así, consta que respecto al "riesgo de la inversión" ésta podría venir afectada por la solvencia del emisor, entre otros factores, como respecto a la "idoneidad" de la misma, que "la suscripción del presente producto no implica asesoramiento alguno por parte de Banco de Espíritu Santo S.A.", tratándose el producto de "una obligación contractual del emisor para con el inversor", viniendo "vinculado" éste a la solvencia del emisor (al folio 69 de las actuaciones).

Es decir, como razona el Juez a quo, de tales estipulaciones no cabe inferir que Banco Espíritu Santo garantizase la inversión objeto de autos.

Si bien en el recurso se incide en que el anexo al contrato aportado junto a la demanda (folios 72, 73 y 74 de autos), no se le entregó al actor junto con el contrato en cuestión, sino al suscribirse una nueva póliza de crédito en el año 2008, tal alegato no puede surtir el efecto pretendido cuando no solo en la demanda no se esgrimió tal circunstancia sino que, además, en el contrato, tras las firmas, consta en negrita: "anexo 1: Term sheet del emisor en idioma inglés" (al folio 71 de autos), no cabiendo tampoco deducir tal entrega posterior de lo manifestado por D. Carlos Alberto en la carta de 23 de noviembre de 2010 aportada por la parte apelante ya en esta alzada, pues los términos "se te remitió la información del producto días después de su contratación3 por nosotros" parece referirse al hecho, ya denunciado en la demanda, de acompañarse los contratos a una carta de 12 de abril de 2007 estando aquéllos ante datados al 26 de marzo (hecho quinto de la demanda).

Igualmente, siendo el garante el propio emisor, no parece relevante que no constase la identificación de aquél en las páginas principales del contrato, no deviniendo acogible el alegato de solo poder entenderse garantizada la operación por aquél que suscribe el documento cuando en éste consta que el que garantizaba aquélla era el emisor.

Tercero.- Sentado lo anterior, invocándose que la literalidad de los documentos conduce a entender que nos encontramos ante una inversión 100% garantizada, ello no es objeto de discusión, sí debiendo de rechazarse nuevamente las alegaciones referidas a no hacerse consideración alguna a que si no era el Banco Espíritu Santo el garante lo sería Lehman Brothers, debiéndose de dar por reproducido lo ya considerado al respecto en el primer fundamento de la presente.

Si bien se esgrime la existencia de cláusulas oscuras, invocando lo prevenido en el artículo 1.288 del Código Civil, lo cierto es que, según todo lo ya razonado, no se aprecia oscuridad alguna en el contenido contractual en cuestión.

Igual suerte debe de correr los alegatos referidos a estar elaborado el contrato por Banco Espíritu Santo, pues lo cierto es que no solo el Sr. Carmelo, como reconoció en el interrogatorio practicado, fue debidamente asesorado en la inversión, sino que, además, de la propia documental acompañada a la contestación a la demanda se revela que el demandante es pleno conocedor del mercado financiero, con amplia experiencia en inversiones de difícil entendimiento para el común de las personas.

Rechazo que procede igualmente de las alegaciones vertidas en el motivo quinto del recurso al tratarse de meras hipótesis sin apoyo probatorio alguno el que se suscribiese una nueva póliza de crédito en el año 1988 con la única finalidad de incorporar a la misma el anexo ya indicado, no cabiendo entrar sobre cuestiones que se plantean en el recurso plenamente ajenas a lo debatido en autos: reclamación indebida de 3.000.000 de euros por Banco Espíritu Santo al estar pactado que la inversión inicial estaba garantizada por la demandada, reconociéndose incluso que "de ahí que con el presente procedimiento estemos pretendiendo oponernos a la reclamación judicial llevada a cabo por el Banco Espíritu Santo en base a la póliza...... NUM000 ".

De cualquier forma, el documento nº. 24 de los de la contestación a la demanda -cancelación de la póliza de crédito suscrita el 28.2.2006 (renovada el 28.2.07)- evidencia que la inversión objeto de las actuaciones (DJ Eurostoxx 50) se sostenía en la póliza suscrita en el año 2008 (póliza nº...... NUM000).

Cuarto. - Por todo ello, careciendo de relevancia a los efectos del recurso, la invocación que se efectúa en la sentencia al artículo 1.827 del Código Civil, el recurso debe de ser desestimado imponiéndose a la parte apelante las costas de esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

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