Mercantil. Banca. Nulidad de orden de suscripción de obligaciones subordindas. Error en el consentimiento. Falta de información al cliente. Se estima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 4ª) de 1 de julio de 2014 (Dª. María Paz Fernández-Rivera González).

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SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, como ya tuvimos ocasión de exponer al resolver el recurso de apelación rollo 123/2014 y el 223/2014, en los que la demandada era la misma entidad financiera, la recurrente se limita a reproducir los argumentos que hace valer en otros recursos planteados en relación con contratos similares.

El tribunal, consciente de lo reiterativo que puede resultar, se remite a lo expuesto en las sentencias anteriormente reseñadas de 8 y 24 de abril y 30 de junio de 2.014 señalando literalmente ésta última: "...pues en cuanto al contrato concertado, su naturaleza jurídica, complejidad y dificultad en el entendimiento, en particular cuando el destinatario del producto es un ciudadano con un nivel cultural bajo, como es el caso de autos, valoración de la información facilitada por la entidad crediticia, suficiencia de esta, así como la posibilidad de su comprensión por el cliente, nos ubica en la misma problemática allí analizada.

En la sentencia de esta sala de ocho de abril de dos mil catorce, en la que se recoge lo argumentado en sentencias de la sección quinta de esta Audiencia Provincial como las de 25 de octubre o 15 de marzo de 2013, ya se decía que, las obligaciones subordinadas "constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito, caracterizándose porque en caso de quiebra o de liquidación de la entidad de crédito, estas obligaciones-préstamos (del cliente a la entidad crediticia) ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento". En definitiva y a cambio del abono de unos intereses ligeramente superiores al de otros productos bancarios, se coloca al cliente que la suscribe en mayor peligro o riesgo de recuperar el capital invertido caso de insolvencia de la entidad crediticia.

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Precisamente, ese último rango en la prelación de créditos que ocupa la deuda subordinada permite catalogarla como un producto complejo y de mayor riesgo en los términos regulados en el artículo 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores y como tal la entidad bancaria, antes de proceder a su comercialización debe facilitar al cliente, información suficiente, clara, precisa e imparcial que le permita conocer y en su caso aceptar el riesgo que asume al proceder a su suscripción. En esa línea el artículo 60 del Real Decreto 217/2.008 de 15 de febrero, exige que la información facilitada sea exacta y no destacar los beneficios de un servicio de inversión o de un instrumento financiero, sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. Información que ha de ser comprensible para las personas a quienes se dirige. Y así en la circular de la CNMV de 7 de mayo de 2.009, aconsejaba para un correcto cumplimiento de las buenas prácticas bancarias y de los artículos 62 y 64 del Real Decreto anteriormente reseñado que las entidades que prestan servicios de inversión faciliten a sus clientes unas explicaciones de las características y de los riesgos inherentes a los instrumentos financieros de una forma suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas, teniendo en cuenta su clasificación como minorista, o en su caso, como profesional. Información que debe proporcionarse al cliente con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión, considerando que la existencia de comunicaciones comerciales no sustituye el cumplimiento de esa obligación.

Precisamente y para evitar problemas a la hora de acreditar el cumplimiento de esa obligación y poder valorar el alcance de la información facilitada, así como las posibilidades de que el cliente conozca el tipo de producto contratado y el riesgo asumido, extremos cuya prueba la propia circular parce interpretar recae sobre la entidad crediticia, les aconseja conservar un ejemplar del documento informativo entregado y firmado por el cliente; así como que para productos complejos el cliente firme y la entidad conserve adicionalmente un documento aparte en el que se recojan de forma muy clara y concisa sus principales riesgos, sin olvidar la necesidad de someter, previamente, al cliente aun test de conveniencia acerca de la idoneidad o no del mismo para suscribir determinados productos, tanto en cuanto a su capacidad para comprender el alcance del riesgo que asume, como para evaluar si el producto ofertado obedece a su perfil personal como inversor, en función de la rentabilidad que persigue y riesgos que ello le puede reportar y si está dispuesto a asumirlos."

TERCERO.- Partiendo de esas consideraciones, discrepa el tribunal de la invocada errónea valoración de la prueba practicada y vulneración de los artículos 316, 326, 348 y 376 de la LEC, sobre los cuales siguiendo el contenido de la citada sentencia de 30 de junio de 2014 "reseña indiscriminada de artículos, algunos de los cuales, ni tan siquiera encuentran cabida en el caso de autos como sucede con el artículo 348 de la LEC, en el que se contiene unas normas generales referidas a la valoración de la prueba pericial, prueba que ni tan siquiera se ha practicado en el caso de autos" sucede en el que es objeto de recurso, ya que las únicas pruebas practicadas en autos son la documental y la testifical de doña Antonieta, la empleada de la entidad bancaria que comercializó el producto financiero, y, en consecuencia sólo a esos medios de prueba podría venir referida la errónea valoración invocada que no comparte el tribunal una vez revisado el soporte de grabación audiovisual.

CUARTO.- Respecto al segundo motivo de recurso invocado debe rechazarse la referencia genérica al artículo 217 de la LEC, para invocar su vulneración y es que si algo queda acreditado en autos es el incumplimiento contractual en el que incide la entidad bancaria, plasmado en la inobservancia de obligaciones esenciales que le imponía el tipo de contrato a celebrar, obligaciones tales como facilitar información comprensible y asequible al cliente, lo que no hace suministrando un condicionado general en el que con una letra abigarrada, se contiene múltiples hipótesis y supuestos, previendo en el reverso del documento dos posibilidades de riesgo, el del emisor y el de la emisión, en términos tan confusos que precisan una explicación minuciosa y detallada previa a la suscripción del contrato, a facilitar por la entidad bancaria.

En el caso de autos, esa información no le fue facilitada mas que de modo verbal a don Jesús Luis, ni a doña Julia, siendo significativo que la testigo reconozca que dicho don Jesús Luis no quería asumir riesgos, y ello además se infiere del contenido de los productos que anteriormente tenía los actores, como el "Fondo: Cajastur CARTERA CONSERVADORA"(folios 45 y siguientes). Y en ese contexto, esto es el de una persona de perfil conservador así definido por la propia Liberbank, basta un examen de los documentos que en la fase contractual se le pusieron a la firma para llegar a la convicción de que si sólo se le facilita esos documentos sin efectuar una explicación clara y precisa de los riesgos asumidos, permite afirmar un total desconocimiento del producto, pues salvo que se tengan avezados conocimientos en materia económica y financiera resultan incomprensible para un ciudadano medio.

Ya no sólo es la orden de suscripción (folio 76), sino que del resumen de la Nota Valores (folio 77 y ss) se halla una "cuenta de pérdidas y ganancias consolidadas" de la que parece desprenderse una idea de solvencia de la entidad en un cúmulo de datos y fechas que resultan ininteligibles para unas personas del perfil de los actores, no debiendo olvidarse que a fecha de la suscripción el 12 de junio de 2009, la delicada situación financiera de la Caja es lógico presumir era por ella conocida.

Pero es que además, no se puede perder de vista que a los actores se les practicó un test de idoneidad (folios 132 a 139) que lleva implícito no solo indagar y obtener el nivel de conocimientos y experiencia, sino que se extiende a un asesoramiento por la propia entidad con la responsabilidad que eso conlleva, siendo más que significativas las respuestas que se consignan en los test, por ejemplo a la pregunta de "Nivel máximo de pérdida que estaría dispuesto a asumir para conseguir mayores rentabilidades a) Ganancia limitada a inversiones sin asumir pérdidas", lo que sí se cohonesta con la inversión definida por la propia recurrente como conservadora y de ningún modo con el producto litigioso.

Y es que, como ya se ha dicho en la tan repetida sentencia de 30 de Junio de 2014 dictada en el rollo 223/2014 "...cuando la CNMV impone la obligación de someter al cliente a un test de idoneidad y/ o conveniencia, con carácter previo a la suscripción de un derivado financiero, no lo hace con la finalidad de cumplimentar un mero trámite o formalidad irrelevante, sino para que la entidad crediticia valore los conocimientos que el cliente tiene del producto, si es consciente del riesgo que asume y si está dispuesto a aceptarlo y en función de ello calibrar el tipo de información que ha de facilitarle, el detalle de la misma, extremos del contrato que debe explicarle de forma especial pues sólo así el cliente puede llegar a formar correctamente la voluntad de adquirir dicho producto o no". Y no cabe apreciar se diera en el caso de autos a tenor de lo ya analizado, por lo que en esa representación errónea desconociendo el carácter especulativo del producto y el riesgo inherente al mismo, se produjo el daño irrogándose el mismo por la conducta e incumplimiento de la recurrente.

QUINTO.- Como tercer motivo de su recurso, la recurrente invoca la infracción del artículo 1101,1104 y 1105 considerando que no ha existido incumplimiento de Liberbank sino que el contrato se ha visto afectado por una acción imperativa del FROB en la que ha mediado consentimiento de la parte actora. En este sentido debe traerse a colación lo dicho por este tribunal en el rollo 223/2014 que a propósito del motivo señala:"...

apunta que el perjuicio patrimonial sufrido por el demandante no deriva del incumplimiento de las obligaciones contractuales que recaen en la entidad bancaria, sino que nos hallamos ante un supuesto de fuerza mayor del artículo 1.105 del Código Civil, pues en definitiva es la intervención de un tercero, el FROB y la aprobación de una regulación específica, la que obligó a transformar la deuda subordinada en acciones u obligaciones subordinadas de las entidades crediticias, novando de forma extintiva la relación contractual inicialmente existente.

También este motivo de apelación ha de ser desestimado. No ignora el tribunal la grave problemática generada por el sistema bancario español, fundamentalmente por las Cajas de Ahorros. El quebranto económico que ello ha supuesto para muchos pequeños ahorradores e inversores, hasta el punto de ser necesario asumir medidas a nivel nacional, obligando al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria a adoptar unas resoluciones que obligaban al inversor particular a convertirse en accionistas de entidades crediticias, por más que esa jamás hubiera sido su intención al suscribir determinados productos bancarios.

En esas circunstancias es comprensible que quien no esté dispuesto a reunir esa condición de accionista ni a sufrir los avatares e inseguridades de la bolsa decida la inmediata venta de las acciones, en las que de forma forzosa, en el sentido de obligado, ha visto convertido lo que él consideraba un depósito con las debidas garantías. Enajenación que se realizó a un importe inferior al valor de la acción, cuyo valor nominal se vio inmediatamente desplomado desde el momento en el que se hizo el canje, con el perjuicio patrimonial que ello ha irrogado. Perjuicio respecto del cual no cabe considerar totalmente ajena a la entidad bancaria, ni cabe valora que su origen sea un hecho imprevisible e inevitable.

La crisis del sector financiero no era desconocida para las entidades crediticias. Es posible que los empleados de las entidades no estuvieran al corriente de ella, pero sí los altos directivos y consejos de administración cuando tomaban la decisión de poner en el mercado determinados productos financieros, algunos de ellos como la segunda emisión de deuda subordinada, como la de autos, dirigida a minoristas, puesto que los inversores experimentados, eran conocedores del riesgo que implicaba su adquisición y no la habrían comprado. En esas circunstancias la previsibilidad de insolvencia de la entidad bancaria, cuando la deuda venciera, no era un hecho tan alejado de la realidad. Así las cosas era posible el evitar que los pequeños inversores se vieran sorprendidos en su buena fe, de haber sido informados debidamente, de forma clara, indubitada y precisa, antes de adquirir dicho producto financiero, en particular de la situación financiera de las entidades bancarias, del riesgo de insolvencia de las mismas, y caso de producirse este el puesto que ocuparía el cliente como acreedor en base a deuda subordinada, bastaba con haberle dado una hoja explicativa del tipo de acreedores que podría tener la entidad crediticia y del lugar que ocuparía la deuda subordinada, en pocas palabras, el último.

Debemos recordar y así se desprende de la declaración de la testigo subdirectora de la sucursal que, el padre del demandante era una persona con una capacidad de ahorro importante, pero que siempre se dirigió a la entidad bancaria manifestado querer un producto rentable, pero no estando dispuesto a asumir riesgos. Ante esa perspectiva le ofrecen la deuda subordinada como un producto seguro, cuyo recobro del capital se conseguía con facilidad y que ofrecía garantía, lo que como vemos es alejado de la realidad en el momento en el que se oferta. Esa información falaz, insuficiente, poniendo sólo de relieve los aspectos atractivos de la inversión pero no el grave riesgo que asume es lo nos lleva a mantener el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la entidad bancaria y en consecuencia el deber de indemnizar los perjuicios irrogados con esa omisión".

SEXTO.- El cuarto y último motivo del recurso lo constituye la discrepancia en cuanto al pronunciamiento en materia de costas de la instancia, las cuales le son impuestas a la entidad demandada, ahora apelante.

Invoca para sostener su alegato una relación de sentencias desestimatorias así como otras resoluciones con estimaciones parciales, que evidencian en su tesis una jurisprudencia contradictoria, así como la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013, que no imponía las costas en el que dice el único pronunciamiento que se ha dictado en controversias de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

En el supuesto objeto de recurso no existen a juicio de la Sala ninguna, por cuanto que de la prueba obrante en autos no existe atisbo de duda sobre el error en que incurrieron los actores por la falta de información y la representación equivocada que se hicieron de lo que había contratado quedando demostrado el incumplimiento de las obligaciones contractuales que le son impuestas por la propia normativa bancaria, fundamentalmente la referida a facilitar información al cliente antes de concertar estos contratos, diligencia que sería de esperar observara con arreglo a criterios de buena fe y confianza contractual; y respecto a las dudas de derecho ninguna se suscita en esta Audiencia Provincial ya que desde la sentencia de fecha 15 de marzo de 2013 de la Sección 5ª en la que se ha analizado pormenorizadamente la naturaleza compleja del producto, ninguna duda de derecho cabe invocar; y en ese sentido también debe perecer el recurso, pues no concurre razón alguna que justifique el apartarse del criterio de vencimiento objetivo regulado en el artículo 394 nº 1 de la LEC .

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Mercantil. Banca. Nulidad de orden de compra de orden/contrato Código de Cuenta Valores, o Valores Santander por error en el consentimiento y falta de información adecuada al consumidor. Se desestima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife (s. 3ª) de 10 de julio de 2014 (Dª. María del Carmen Padilla Márquez).

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PRIMERO.- La sentencia estima la demanda en la que el actor insta la nulidad de la orden/contrato Código de Cuenta Valores, o Valores Santander asociado a la cuenta NUM000, y de todos los actos que traen causa en el mismo, al apreciar el error invalidante en el consentimiento del demandante en el momento de la contratación, por la creencia errónea de que estaba garantizada la devolución del capital dispuesto, error que, se estima, deriva básicamente de una deficiente información por parte del demandado.

Recurre el demandado, la entidad bancaria, quien, tras reiterar la caducidad de la acción ejercitada, mantiene como motivos de fondo del recurso: a) la alteración de los hechos en que se funda la acción, b) la inversión de la carga de la prueba, ya que es el actor quien debe acreditar el error, y c) la errónea interpretación y valoración de la prueba. El apelado se opone al recurso e insta la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El último motivo del recurso, al que el recurrente sólo dedica 3 de año una breve referencia, es la caducidad de la acción, que, mantiene, deriva de que el contrato se limita a una orden de compra de valores dada en el 2007, por lo que el contrato es de tracto único. El motivo carece de fundamento fáctico alguno, tal como se deriva del punto 3 de la Previa de los Motivos del escrito de formalización del recurso en el que bajo la rúbrica Características de la inversión objeto del procedimiento: Valores Santander, se narran los efectos de la orden controvertida. Tampoco tiene fundamento legal conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 2003, que dice: "Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código, En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que "el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr "desde la consumación del contrato". Este momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, "en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...". Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó".

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Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podré ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil, Entender que la acción sólo podría ejercitarse "desde" la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaría de la renta, ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaría de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo."

TERCERO.- No siendo discutido -conforme a lo ya dicho- por los litigantes el contrato o la relación surgida entre los mismos desde la firma de la orden de compra de los valores Santander - lo que hace innecesario el análisis del producto, que conocen y relatan en sus escritos ambas partes-, sí cabe por su claridad recoger la sentencia dictada por la Sección cuarta de esta Audiencia Provincial de fecha 30 de abril de 2014 para centrar el objeto del debate: el funcionamiento del producto, las vicisitudes del mismo y la legislación aplicable. Dice al respecto de tales cuestiones la citada sentencia:

a) En cuanto al funcionamiento: El funcionamiento del instrumento financiero suscrito entre las partes y comercializado en su día por la demandada bajo la denominación "Valores Santander" ha sido extensa y detalladamente explicado por las partes (en la demanda y contestación, así como en el recurso y en su oposición) y por la sentencia apelada, de manera que no es necesario hacer aquí un nuevo análisis detenido del mismo; basta con resaltar, a los efectos de la decisión del recurso, que su definición técnica puede ser algo compleja pero se puede describir como un empréstito tomado o solicitado por el Banco a sus clientes, representado por títulos negociables (bonos convertibles en acciones a su vencimiento), por importe de 7.000 millones de euros para financiar la compra del Banco holandés ABN; se ofrecía un interés del 7,50 TAE el primer año y un Euribor más 2,75% después hasta su vencimiento en octubre de 2012. momento en que se haría efectiva la conversión más una prima del 16%. 2. Se trataba pues y en principio, de un producto atractivo para el cliente por el interés que ofrecía (y por la prima final) pero cuyo resultado se encontraba condicionado por el carácter convertible de los bonos ya que a su vencimiento no se devolvía el capital invertido sino acciones del propio Banco, y no acciones a la cotización de mercado en ese momento (en el del vencimiento) sino al precie ya establecido de antemano en el contrato; la particularidad radicaba, en función de esa circunstancia, en que si las acciones caían (y no parece descartable que los estudios financieros de una entidad bancaria dv la magnitud de la demandada así lo previeran) el diente adquiría acciones sobrevaloradas con pérdida del dinero, como efectivamente así ocurrió, pues el canje se marcó en 12,96 euros la acción cuando la cotización de la acción se encontraba marcaba en un precio sensiblemente inferior, lo que 1 la postre se tradujo en las pérdidas brutas los intereses percibidos). 3. Como fácilmente se advierte el riesgo de (a operación (de la financiación de la compra del Banco holandés por la demandada) se trasladó por el Banco al cliente; es decir y a la vista de lo expuesto cabría definir el producto como un préstamo al Banco de Santander para que comprara acciones de otro Banco a cambio de unos intereses periódicos altos asumiendo el riesgo indirecto del accionista, de modo que la demandada adquirió ese otro Banco pero soportando las pérdidas de la operación sus clientes. Por lo demás, se trataba no ya de un producto de riesgo bajo o mediano (o "amarillo", en la clasificación de, la entidad bancaria) sino de un alto riego por los elevados niveles de volatilidad de las acciones a cuya cotización se supeditaba el canje y, en definitiva, el resultado de la inversión y de la operación.

b) Sus vicisitudes: Comenzando por este último aspecto hay que señalar que, en efecto, la mayor parte de las decisiones judiciales recaídas sobre la comercialización de este instrumento (Valores Santander) ha sido favorable a la entidad bancaría; han existido alguna resoluciones de Juzgados de 1ª Instancia a favor de los clientes al entender que habían incurrido al contratar en error en el consentimiento, pero con posterioridad han sido revocadas en apelación; la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, hasta donde tiene conocimiento esta Sala, se ha decantado por la desestimación de este tipo de demandas, y solo esta Audiencia (tanto la Sección 3ª -sentencia de 24 de enero de 2013 - como esta misma Sección 4º -sentencia de 24 de febrero del presente año-) ha estimado pretensiones similares, La vía administrativa, sin embargo, no ha sido tan favorable para la adora. Es notorio y se han publicado en el Boletín Oficial del Estado (de 17 de febrero de 2014) las resoluciones de la CNMV en las que se le imponen sendas sanciones millonarias relacionadas con el producto objeto de autos, en concreto de diez millones de euros por la comisión de la infracción grave tipificadas en el art. 100.t) de la LMV vigente con anterioridad al 21 diciembre de 2007, por no disponer de la información necesaria sobre sus clientes en el proceso de suscripción de la emisión "Valores Santander", y de seis millones novecientos mil euros por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el art 99.z) de la LMV, por incumplimiento de lo establecido en los arts. 70 quáter y 79 bis, en relación con el incumplimiento de algunas de las obligaciones que regulan la relación entre Banco Santander S.A, y su clientela respecto del mismo. Hay que advertir, no obstante, que tales resoluciones son únicamente firmes en dicha vía y que pueden ser revisadas y dejadas sin efecto en la jurisdicción contencioso-administrativa si es que se han impugnado en esta vía. En realidad, ni aquella jurisprudencia ni estas resoluciones administrativas tienen eficacia determinante en este procedimiento, pues, en definitiva, hay que advertir que no cabe establecer criterios generales de solución porque las circunstancias de cada caso son y pueden ser muy diferentes, con unas condiciones muy distintas sobre el tipo de información suministrada y sobre el grado de conocimiento y comprensión del producto por el cliente en función de su formación y perfil. Así por ejemplo y por citar algunas de las más recientes sentencias de otros tribunales, la de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de marzo de este mismo año contempla un supuesto en el que los demandantes era inversores asiduos de acciones Santander con riesgo de volatilidad semejante al de los Valores Santander, que estaban destinados a convertirse en acciones, la sentencia de la Audiencia de Palma de Mallorca de 11 de Febrero también de 2014 trata de un supuesto en el que la entidad demandante "no tiene la condición de minorista y/o consumidor, sino encuadrada en otras sociedades que, además de financiar a dientes propios, operaba financieramente con la demandada, en el ámbito de su actividad negocial, con un administrador avezado en operaciones crediticias y una dilatada experiencia"; o, en fin, la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 17 de enero de 2014 en la que se alude a que el representante de la entidad actora era "administrador y los apoderado en numerosas sociedades distintas, que seguía con interés las operaciones realizadas por sus empresas y que tuviera gran conocimiento del funcionamiento del mercado financiero y bancario". Y como más adelanté se verá poco o nada tiene que ver las circunstancias de esos casos con las del presente.

c) La normativa aplicable: En lo atinente a la normativa vigente en los prolegómenos y en el momento de la suscripción de la operación (de difícil determinación en cuanto a su fecha exacta, pues el documento que la refleja no tiene tal fecha, irregularidad que no parece que deba beneficiar a quien la propició y que según denuncia la apelante obedece a un fin preconcebido), no se había transpuesto a nuestro ordenamiento la normativa MIFID (Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril), pero ya había transcurrido un período de dos años desde su publicación con lo cuál y aunque en las relaciones horizontales entre particulares no fuera directamente aplicable, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - TJUE- (sentencia Marieasing de 13 de noviembre de 1990 entre otras) tiene señalado que el juez nacional, como juez europeo, tiene la obligación de interpretar el Derecho Nacional a la luz del texto o letra y de la finalidad de la norma comunitaria. Aparte de lo anterior, el art. 79. bis de la LMV, en su redacción vigente en dicho momento y anterior a la reforma derivada de la transposición de la Directiva mencionada, ya imponía a las entidades de servicios de inversión la obligación de una información imparcial, clara y no engañosa a sus clientes, información que, en el caso de instrumentos financieros, debía incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos; también aludía a la necesidad de obtener o recabar información sobre los conocimientos y experiencia de los clientes con el fin de recomendar el producto o evaluar si era adecuado para el cliente. Por lo demás, también regulaba el conflicto de intereses entre los clientas y las entidades de servicios en el art. 70.quater de la misma Ley .".

CUARTO.- Sentando lo anterior, conforme al recurso formulado, cabe analizar si efectivamente concurrió al momento de la contratación un error invalidante del consentimiento del cliente bancario. Análisis que necesariamente debe hacerse desde la perspectiva de ser éste un consumidor o usuario que contrata con una entidad bancaria, lo que conlleva que el la determinación de la existencia del error, no sea ajena la información que los empleados del banco le suministraron, dadas las funciones de asesoren de aquel, voluntariamente asumida al ofrecerle el producto de indiscutible interés para la entidad en la que trabajan.

QUINTO.- El primer motivo de fondo alegado es que la sentencia altera la causa de pedir, el hecho base del error relatado en la demanda. Sostiene el recurrente que mientras en la demanda el actor mantuvo que creía contratar un depósito a plazo fijo, la sentencia aprecia el error en que el cliente no comprendió que el producto contrataba llevaba aparejado el riesgo de pérdida del capital invertido. Tampoco puede ser apreciado éste motivo del recurso, pues basta leer al párrafo cuarto del hecho primero de la demanda, textualmente: "Asimismo, la demandada le informó que su capital invertido estaría en todo momento garantizado y a su disposición....equivalente a un plazo fijo y con mayor rentabilidad".

SEXTO.- El segundo motivo de fondo es la alteración de la carga de la prueba, si bien en su desarrollo incide en el error en la valoración de la prueba, que luego reitera como último motivo de fondo, lo que determina que se estudien ambos conjuntamente.

El problema que, en definitiva, subyace es el conflicto entre el error del consumidor y la información del empresario; al respecto, procede recoger la doctrina jurisprudencial más reciente sobre estos puntos. Dice la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 41/2014 (Recurso: 320/2012) de 17 de febrero de 2014 (ROJ: STS 1353/2014) 3ª.- Respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes.

4ª.- Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el trasparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión.

Omitir esa información - que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa - puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen, También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril, destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada " lex privata " o " lex contractus " que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos e; tan previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante.

Para esas, y otras, infracciones está el ordenamiento dotado de los correspondientes remedios.

Sin embargo, lo que no cabe es considerar que el error vicio constituye una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de la información, puesto que puede haber padecido error quien hubiera sido informado - otra cosa es que sea excusable - y, por el contrario, que no lo haya sufrido quien no lo fue.

Esa conclusión, que viene motivada por la peculiar estructura de la sentencia recurrida, sé formula a los solos efectos de guiar la revisión - reclamada en el motivo - de los juicios de valor que llevaron al Tribunal de apelación a anular, por error de la demandante, el contrato litigioso.

4ª.- Es claro que cuando, de entre los distintos remedios que el ordenamiento ofrece, se opta por el que lleva a la anulación del contrato por error vicio, se impone obtener la prueba del mismo, demostrando los hechos externos que llevaron a él, esto es, los datos que permitan deducir si lo hubo o no. La jurisprudencia así lo ha exigido tradicionalmente.

La sentencia de 10 de marzo de 1980 precisó que " la concurrencia de ese vicio, por implicar una anormalidad contractual, no debe admitirse sin una cumplida prueba de su realidad". Y la número 495/1995, de 30 de mayo, "que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya prueba incumbe a la parte que los alega".

Cierto que, como se expuso antes, la prueba de los hechos corresponde valorarla a los Tribunales de las instancias y, por ello, que el que podemos denominar componente fáctico del error no puede ser revisado en casación. Pero también lo es que los enjuiciamientos precisos para subsumirlos eh la norma reguladora - susceptibles de ser revisados - no tienen una significación abstracta, sino que sufren las consecuencias negativas de una deficiente base fáctica.".

Sobre tal base, debe analizarse la prueba practicada para determinar si se acredita el error, bajo la premisa de que la entidad bancaria al ofrecer el producto se constituye en asesor o primera fuente de información para el cliente.

En relación a los medios probatorios utilizados por el demandante, lo primero que destaca es su parquedad, pues se limita a presentar, como documental, copia de la orden de compra, un requerimiento previo al juicio, los soportes documentales referidos a la orden y funcionamiento del producto; como testifical, la testigo empleada de banca privada con la que se contrató el producto. En base a ello, lo cierto es que no se acreditan por tales medios ninguna de las circunstancias personales del actor que se reflejan en la demanda, como tampoco su perfil inversor, más allá de lo no negado por el demandado y lo manifestado por la testigo.

Así, examinada la prueba en su conjunto, se demuestra:

I) En relación al demandante y a su idoneidad para contratar el producto, que el demandante, fallecido durante la tramitación del proceso, al momento de la contratación se encontraba jubilado, de los extractos de su cuenta corriente se deduce que trabajó en Aduanas, era persona con formación e incluso cursó los estudios de derecho, ya mayor. En el aspecto económico, tenía una cuenta corriente con 500.000 euros, que, al parecer había estado en un depósito a plazo fijo, y además, era titular de acciones de varias entidades, entre ellas, el propio Banco Santander por un importe total de 160,000 €. Era cliente del Banco de Santander, y contactó con el director de su oficina (que no ha sido traído al proceso), quien le habló del producto, concertándose una cita con la testigo, a la que acudieron el director de la sucursal, la testigo, el demandante y su hijo (al que tampoco se le ha intentado traer). Suscrita la orden la misma ha desplegado sus efectos hasta que en el 2011, el hijo del actor puso de manifiesto su preocupación por la bajada del valor de las acciones.

Es, en base a la prueba practicada que debe concluirse que:

a) El actor al momento de la contratación era una persona perfectamente capaz de diferenciar un depósito a plazo fijo de unas acciones, por cuanto ya había contratado ambos productos. Por otra parte, no puede mantenerse que en sus inversiones fuera esencialmente conservador pues tenía un capital en acciones. Debiendo afirmarse su diligencia al no acudir sólo a la reunión informativa y dejar un plazo para pensar la suscripción

b)El conocimiento del producto durante la vida de éste, negado en la demanda, no puede admitirse por cuanto, tal como se reconoce en el propio escrito recibió los intereses derivados del mismo y en los apuntes consta los 60 valores.

B) En relación al documento contractual,- Examinado el documento que dio origen a la contratación, lo cierto es que no cabe sino apreciar la pobreza documental del contrato, es una simple orden aún cuando su importe es de una cuantía relevante, al menos, para un ciudadano medio, 300.000 euros. Efectivamente, el documento no tiene fecha, pero, frente a lo alegado por el recurrente, tuvo que firmarse después del registro del tríptico informativo, habida cuenta que en el documento consta, la fecha del mismo 17 de septiembre de 2007. Por otra parte, cabe mantener que el texto del documento es la recepción del tríptico así como que conoce y entiende el funcionamiento de la inversión que realiza. Bien es verdad que es un contenido predispuesto, que el actor niega que se le entregara, pero, frente a la aceptación de tai hecho con su firma, ninguna prueba avala lo contrario. Y resulta innegable la capacidad del actor, por las razones ya expresadas, para comprender el contenido del documento y asumir la suscripción de la inversión, que inicialmente estaba amparada con un rentabilidad muy interesante para octubre de 2007 (más de tres puntos para los intereses que se aplicaban en los depósitos, según las publicaciones del Banco de España), y cuyo riesgo efectivo era que a su conversión en acciones estas estuvieran por debajo de lo pactado, riesgo que se hizo efectivo, cor el tiempo, dada la crisis financiera.

C) Finalmente y en relación al deber de información, resulta innegable tal obligación por parte de la entidad bancaria, y lo único que consta de la testifical de la empleada que informó al respecto, quien, obviamente, mantiene que cumplió debida y fielmente su función, debiendo, admitirse su capacidad para ello. Siendo relevante, a los efectos de no apreciarse que lo contratado era un producto bancario cotidiano no complejo, el que para su comercialización el cliente debiera ser atendido no por el personal de oficina sino por el de banca privada.

En consecuencia con todo lo anterior, debe revocarse la resolución recurrida, pues de la prueba practicada no ha quedado acreditado que el actor, persona perfectamente capaz de discernir entre un plazo fijo y un valor o una acción, con interés en un producto con rentabilidad y capacidad económica suficiente para asumir riesgo, formalizase la opción de inversión litigiosa en el error esencial e inexcusable, derivado de una información insuficiente por parte del demandado, de creer que lo contratado le permitía la íntegra recuperación del capital en cualquier momento, pues cada valor era canjeable por obligaciones necesariamente convertibles en acciones.

SÉPTIMO.- Respecto de la petición subsidiaria formulada en la demanda de que se declare la nulidad por falta de objeto al no haberse suscrito, un convenio marco de operaciones financieras, no procede por cuanto sin que exista duda sobre el objeto del contrato, los valores Santander, del contrato marco que acompaña a la demanda se deduce que la orden de inversión objeto de este litigio no es subsumible en el mismo, y el apartado c) del art. 5 del Real Decreto 5/2005, de 11 de marzo, fue introducido por reforma de 2011. 

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Mercantil. Banca. Solicitud de nulidad de un contrato de inversión denominado “Valores Santander” por error en el consentimiento y falta de información. Se desestima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 22 de mayo de 2014 (Dª. Purificación Martorell Zulueta).

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SEGUNDO .- (...) 1.- Es objeto de la presente apelación el valor conferido por la Juzgadora "a quo" a los documentos 19 y 20 de los acompañados en el escrito de contestación en relación con el tenor del documento 2 de la demanda consistente en la orden de suscripción de los valores controvertidos, en los que la magistrada sustenta el cumplimiento, en el presente caso, del deber de información precontractual excluyente del vicio de consentimiento alegado por el recurrente, que, por por su parte asevera que el nivel de información ofrecido al actor no fue el exigible conforme a la normativa que invoca y que la entidad bancaria debió asegurarse de que el cliente comprendía.

No compartimos los argumentos esgrimidos por el recurrente en torno a esta cuestión.

Resulta de lo actuado que en el mes de septiembre de 2007 la entidad BANCO DE SANTANDER ofertó a sus clientes una propuesta de inversión consistente en los "valores" que se describen en el propio folleto publicitario que aparece escaneado en el hecho

SEGUNDO de la demanda. De dicho folleto se desprende la calificación del producto por la entidad como "inversión realmente interesante" por la rentabilidad del producto (7,50% TAE, 7,30% nominal para el primer año, destacado en letras de diversos tamaños, y EURIBOR + 2,75% a tres meses desde el segundo al quinto año). Sin embargo, de dicho documento, además de la referencia a la rentabilidad del producto, resulta que el horizonte total de la inversión era de cinco años y debidamente destacado en negrita (extremo que no resalta el recurrente) que " al cumplirse los cinco años los Valores se convierten automáticamente en acciones del Santander, según los términos del folleto informativo registrado en la CNMV". E igualmente se indica - entre otros extremos - que la percepción de interés no estaba asegurada por estar sujeta a la aprobación del emisor, se destaca - con la salvedad que aparece en la nota (2) de a pie de página - que la conversión en acciones es obligatoria al quinto año y que se trata de " valores subordinados frente a obligaciones y participaciones preferentes del Grupo Santander ", y se ofrece la dirección de la página web www.bancosantander.es para la consulta de las condiciones. Cierto es que en la publicidad del producto se añade - destacado por el actor - "suscriba ya sus Valores Santander", pero ello no implica una imposición al cliente, quien tiene la última palabra en la adquisición o no del producto ofertado.

El documento 19 de la contestación a la demanda intitulado "Manifestación de interés Valores Convertibles: Documento a firmar por los clientes interesados" (unido al folio 305 de las actuaciones) es un "impreso" en el que se manuscribe el nombre de los clientes al inicio del texto y la firma al final del mismo (sin que se haya discutido la firma que aparece en él) y mecanografiado en letra grande y a doble espacio se indica: " Manifiesto mi interés en conocer, tan pronto esté aprobado el correspondiente folleto por la CNMV, las características detalladas de los valores subordinados convertibles en acciones del Banco Santander cuya emisión fue autorizada por su Junta General Extraordinaria el pasado 27 de julio. Este documento no es una Orden de Suscripción, sin perjuicio de que, una vez conocidas las características de los valores, pueda eventualmente decidir suscribirlos, por una cuantía que estimo.. ." y de nuevo manuscrito " 120.000 € ".

Por su parte, el documento 20 - al folio 387 - en el que nuevamente los datos identificativos del Sr.

Laureano aparecen manuscritos en los huecos destinados a tal fin en el texto impreso (al igual que los datos de la sucursal, el producto y su importe), aparece en mayúsculas el siguiente " MANIFIESTO: TRAS HABER SIDO INFORMADO EN LA SUCURSAL Nº 5443 DE LAS CARACTERÍSTICAS Y RIESGOS DEL PRODUCTO p convertible HE DECIDIDO PROCEDER, UNA VEZ HECHO MI PROPIO ANÁLISIS, A SUSCRIBIRLO POR IMPORTE de 120.000 € ", seguido de las firmas.

Cierto es que tales documentos no incorporan la fecha en que se procedió a la firma, pero revelan la existencia de un proceso de información previo a la contratación del producto del que la entidad bancaria quiso dejar el oportuno rastro en relación con la información ofrecida, y cuya firma no se comprende si no existió efectivamente la existencia de la información que se suscribe como recibida, pues aparecen tales textos en hojas independientes y con formato amplio, que no pasan desapercibidas. Téngase presente que con la demanda se aporta el contrato de depósito y administración de valores suscrito entre las partes el 6 de septiembre de 2006, lo que parece indicar que en esas fechas ya estaba en curso el proceso de negociación en torno a los valores finalmente adquiridos.

Y lo anterior se completa con el propio texto de la orden de compra aportado como documento dos de la demanda y suscrito el 20 de septiembre de 2007 (folio 49 de las actuaciones) en el que se identifica el producto de forma completa con su código, su denominación, número de títulos e importe solicitado - entre otros aspectos - y la manifestación del ordenante de haber recibido y leído antes de su firma, el tríptico informativo registrado en la CNMV el día anterior . Dicho tríptico ha sido aportado como documento 7 de la contestación a la demanda (folios 153 y siguientes) y del mismo resulta la descripción de la operación y los datos relativos a la emisión, las condiciones de subordinación frente al resto de las obligaciones del emisor, los diversos escenarios en función de la adquisición o no de ABN AMRO, las condiciones del canje, la descripción de los riesgos del producto (con ejemplos teóricos de rentabilidad comprensivos de escenarios negativos) y la remisión a la información complementaria que sobre la emisión de tales valores se puede obtener a través de la página web. Amén de lo anterior, de la declaración testifical Don. Sixto resulta la afirmación de haber informado al demandante que las acciones pueden bajar de precio, y que el Sr. Laureano era conocedor del hecho de la convertibilidad en acciones del Banco de Santander y que el comportamiento de una acción puede ser de subida o de bajada.

2.- Se combate por la parte recurrente la cuestión relativa al pérfil del Sr. Laureano por razón de las consideraciones que se hacen en el apartado 2º del Fundamento Jurídico CUARTO de la resolución apelada.

Tampoco en relación con esta cuestión apreciamos error de valoración probatoria.

De los documentos acompañados con el escrito de demanda se desprende que el demandante era cliente de la entidad bancaria demandada un año antes de la adquisición de los valores controvertidos, pues se aportan órdenes de suscripción relativas a fondos de inversión fechadas el 13 de junio de 2006 por distintos importes.

No se desprende la existencia de una particular relación de confianza respecto de los empleados de la entidad bancaria demandada.

El demandante Sr. Laureano no niega su condición de administrador de sociedad mercantil, ni su relación con la empresa DRAGADOS S.A, constando en autos el importe de su nómina en el detalle de operaciones de la cuenta de la que es titular junto con su esposa (folios 125 y siguientes del proceso).

Obviamente, como razona la recurrente, los datos profesionales no son absolutamente determinantes para decidir en los supuestos en que se alega el error como vicio de consentimiento, pero son un elemento indiciario de la capacidad de comprensión del producto objeto de contratación, que es lo que viene a indicar la Juzgadora "a quo" cuando afirma que el Sr. Laureano era "persona apta para comprender el producto".

La juzgadora "a quo" que practicó la prueba en el acto de juicio tuvo igualmente presente la declaración de D. Sixto . Dicho testigo afirmó que el actor estaba enterado de la mecánica de funcionamiento del producto y que con anterioridad a la suscripción del mismo los actores habían sido informados de sus caracterísiticas - con referencia a las diversas reuniones mantenidas y la tenencia de la circular en la que se especificaban los caracteres que se recogen después en el tríptico -, tal y como se plasmó en los documentos a que se ha hecho referencia en el apartado anterior.

3.- En lo que concierne a la información postcontractual, entendemos que la prueba practicada en autos acredita que tal información se produjo, no tanto por razón de las cartas incorporadas con el escrito de contestación a la demanda dirigidas a los inversores (que es lo que cuestiona la apelante en su recurso) sino porque las mismas se han de poner en conexión con otros elementos, que, en su conjunto, permiten constatar su existencia. Así nos remitimos de nuevo al detalle de las operaciones de la cuenta del actor en el que aparecen los abonos de los rendimientos de la inversión, o el contenido de la información fiscal remitida a los actores a partir del año 2007, detallada y con especial referencia a los valores contratados (documento 12 de la contestación a la demanda, a los folios 166 a 219 del primer tomo de las actuaciones). Y finalmente, a las declaraciones del testigo Sr. Sixto quien afirmó en el acto de juicio la existencia de una relación continúa entre ellos al menos hasta el momento en que el testigo se marchó de la oficina, poniendo de relieve la preocupación del cliente por la bajada de la cotización de las acciones y su pérdida de valor.

4 .- Conclusiones derivadas de los tres puntos precedentes: La Sala considera, con la magistrada "a quo" que atendidas las fechas en que se procedió a la contratación del producto, la normativa que se cita en la Sentencia y el contenido de los documentos reseñados en relación con el resultado de la prueba, no puede concluirse al caso la concurrencia de los requisitos doctrinal y jurisprudencialmente exigibles para apreciar el vicio de consentimiento determinante de la nulidad que se postula, ni incumplimiento postcontractual determinante de la reclamación de daños y perjuicios que se sustenta en la demanda y en el recurso de apelación.

TERCERO .- El segundo de los motivos en que se sustenta la apelación es el relativo al incumplimiento del manual de procedimiento del Grupo Santander que fue aportado al proceso durante la fase probatoria y en virtud del cual, la parte apelante sostiene la incorrecta calificación de los valores litigiosos, pues a su juicio la calificación de los mismos debió efectuarse como producto "rojo" y no como producto "amarillo", con la consecuencia de que siendo distinto el procedimiento a seguir en uno u otro caso y no habiéndose efectuado una correcta clasificación, sus clientes han quedado desprotegidos porque no se les debería haber ofrecido los valores litigiosos.

Punto de partida de nuestra reflexión en lo que a este extremo se refiere es la novedad del argumento respecto de lo que constituyó el objeto de la demanda, pues en el relato fáctico de la misma ninguna referencia se contiene a la clasificación interna del producto por parte de la entidad bancaria ni su incidencia en el proceso de comercialización, ni al modo en que pudiera afectado haber concretamente a la parte actora.

Esta sola razón es suficiente para la desestimación del motivo pues introduce cuestiones nuevas primero con ocasión de la práctica de la prueba - lo que está vetado por el artículo 412 de la LEC - que no pueden quedar resueltas por el particular criterio de las partes, dado que la adversa niega la pretendida indebida calificación. De facto, la cuestión se introduce en el interrogatorio al testigo Sr. Sixto, cuando se le pregunta si el Sr. Laureano podía entender un producto calificado como "amarillo", y se neutraliza cuando el testigo, haciendo referencia a la cualificación y cargos profesionales del Sr. Laureano, concluye que su capacidad de entendimiento superaba con creces la comprensión de la dinámica del producto controvertido, por tratarse de persona - en palabras del testigo - suficientemente formada e informada para este producto y para productos rojos, aunque "vaya de un perfil de producto verde".

Dicho lo cual, no procede que la sala se pronuncie sobre la cuestión relativa a la calificación que los valores controvertidos debieran haber tenido en relación con el contenido del manual de procedimiento aportado en la fase probatoria del proceso y sobre el que ahora se sustenta la pretensión revocatoria de la actora.

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Mercantil. Banca. Contratos de permuta financiera con la modalidad CAP y FLOOR. Solicitud de nulidad por error en el consentimiento por falta de información. Directiva MiFID. Se estima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. ª) de 29 de mayo de 2014 (Dª. Aurora Figueras Izquierdo).

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PRIMERO. -La mercantil Perna Europe, S.A. insta demanda contra Banco de Sabadell al objeto de declarar la nulidad de los contratos marco de operaciones financieras de 30 de noviembre de 2006, CAP de fecha 4 de diciembre de 2006 nº operación 9612202095 y FLOOR de la misma fecha con nº operación 9612202096. Subsidiariamente de no estimarse la nulidad, solicita que se declare la resolución de los citados contratos por incumplimiento de la demandada al frustrarse la finalidad con la que fueron ofertados y suscritos. En ambos casos interesa la restitución de las sumas pagadas por Perna Europe, S.A., con motivo de las liquidaciones resultantes de los citados contratos y que al mes de julio de 2011 asciende a 62.925,19€ e intereses sin perjuicio de adicionar a partir de las liquidaciones que pudieran pagarse a partir del día de la fecha y previa compensación con las cantidades recibidas en virtud del contrato y que al día de la fecha asciende a 4.470,59€, además de las costas procesales.

Alega la actora en apoyo de sus pretensiones la existencia de vicio del consentimiento y un claro desequilibrio entre las partes contratantes con ausencia de información siéndole ofrecido como unos productos para cubrirles de posibles oscilaciones de tipos de interés e impedir así que se incrementarán sus gastos financieros, firmándose para ello los contratos de CAP y FLOOR, es decir, con total desconocimiento de la naturaleza del contrato y sus consecuencias económicas por lo que hubo error y engaño en el consentimiento prestado.

La parte demandada contesta alegando falta de acción dada la confirmación del contrato al admitir las liquidaciones tanto favorables como desfavorables. Que la actora fue informada en numerosas ocasiones de los productos contratados,características, funcionamiento y riesgo .

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda, argumentando la exigencia de un mayor grado de información y documentación de la operación por parte de las entidades que ofertan este tipo de contratos financieros a sus clientes sobre todo cuando se trata de minoristas atendiendo a la Ley de Mercado de Valores. El juzgador no considera de suficiente credibilidad el testimonio del empleado de la demandada dada la relación laboral que le une a esta última, ni tampoco se acredita respecto de la información documental cuando o como se entregó a la actora. No se acredita tampoco que la entidad bancaria se informase de los conocimientos de los contratantes .Asimismo la documentación es prueba de la falta de información del banco pues en los contratos se exoneraba al mismo del cumplimiento de tal obligación, amén de la oscuridad del redactado de los mismos. Llega el juzgador a quo a la convicción de que el consentimiento se otorgó de forma viciada debiendo extenderse esta nulidad a todo lo celebrado con posterioridad al amparo de estos contratos.

Contra la sentencia se alza la demandada alegando error en la apreciación de la prueba, considerando inverosímil que el administrador de la demandada desconociese lo que firmaba cuando el contrato marco tiene más de treinta paginas.

De adverso se presenta oposición, argumentando en síntesis, que el contrato fue ofertado por la entidad bancaria, que no se explicó lo que podía suponer para la contratante las liquidaciones según unas determinadas subidas y bajadas del tipo de interés, no acreditándose que la mercantil actora tuviese los contratos a su disposición con anterioridad a la firma así como tampoco el folleto explicativo.

SEGUNDO .-Nos encontramos ante un supuesto en que la actora no es consumidor pero ello no significa que no tenga en su caso la consideración de inversor minorista de conformidad con el artículo 79 bis de la Ley de mercado de valores y que no le sea de aplicación la Directiva 2004/30/CE de 21 de abril, sobre mercados financieros (Mifid), traspuesta al ordenamiento jurídico español por la Ley 47/2007.

Esta Directiva supuso una importante progresión en la protección del inversor y en la reciente sentencia de 30 de mayo de 2013 (asunto 604/2011) ha señalado el TJUE que, a los efectos de la misma, el ofrecimiento de un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión tal y como se define en su artículo 4 apartado 1 punto 4, siempre que se den determinadas circunstancias como que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato se dirija al cliente en su calidad de inversor o que se presente como conveniente para este cliente y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al publico .

Por la actora en fecha 30 de noviembre de 2006 se celebró un contrato de arrendamiento financiero con el Banco de Sabadell por 4.505.161,71€ por un plazo de 132 meses. El mismo día se firmó entre la partes un contrato marco de operaciones financieras y el día 4 de diciembre de 2006 dos contratos de los denominados de permuta financiera, uno en la modalidad Floor (con interés 3.84%&) y otro en la de CAP (con interés del 4,50%), con un importe nominal cada uno de 2.889.843,16€ y una vigencia de cinco años, comenzando el 30 de noviembre de 2007.

En Noviembre de 20087 se efectuó una liquidación a favor de la actora por 4.470,59€ y en 2010 en contra de 62.925,19€.

En el supuesto sometido a esta alzada, y aún resultando controvertido en concepto de qué le fue ofertado por el banco a la mercantil,esta última afirma que no recibieron información de lo que firmaban pues no tenían ni conciencia de haberlos firmado hasta el año 2010(cuando recibieron la liquidación en contra), tratándose de documentos que se le presentaron a la firma el mismo día que la del leasing financiero, firmado por el legal representante Sr. Paulino .

Por lo tanto el producto fue ofertado por esta última en relación a los préstamos hipotecarios suscritos, luego la operación se haya sometida a la Ley de mercado de valores y normativa reglamentaria(RD 217/2008 de 15 de febrero) que la desarrolla las cuales exigen de las entidades financieras que presten servicios de inversión y oferten productos financieros, como el que se examina, una específica diligencia en la información en la fase precontractual que ha de prestar el cliente -máxime cuando no se trata de cliente experto-acerca del funcionamiento y riesgos a fin de que este pueda prestar su consentimiento con pleno conocimiento (artículo 79 bis LCV).El artículo 60 y siguientes RD 217(2008 de 15 de febrero desarrolla y detalla los términos y contenido que ha de recoger la información a facilitar al cliente.

La mercantil actora es una sociedad que fue constituida en el 2006 con el único objeto de adquirir a través de ella un terreno en el polígono industrial de L'Ametlla Park y construir en el mismo una nave industrial para su posterior arriendo .Banco Santander compró la parcela a su antiguo propietario, Mayfe Inversiones,S.L. Y posteriormente la cedió en arrendamiento financiero a Perna Europe, financiándole la construcción de la nave industrial que Perna había proyectado.

La póliza de afianzamiento mercantil fue suscrita por la Cia Servicios Logísticos Internacionales Bisa, S.A.(por la que esta ultima avalaba solidariamente el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Perna (actora).

Pero se desconocía que formación concreta tenían en productos financieros y en concreto respecto del presente objeto litigioso y sin que se haya acreditado que tuviesen suscritos otros productos de riesgo.

El Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013, al examinar el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación al anterior artículo 79.1 LMV y actualmente de forma mas detallada en el artículo 79 bis tras redacción dada por la ley que transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva Mifid, señala que " las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito " y en diversas ocasiones se refiere a la necesidad de facilitar " información completa y clara" y a las "exigencias de claridad y precisión en la información" que ha de alertar "sobre la complejidad del producto y el riesgo que conllevaba". Expresamente señala el pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la citada sentencia que " la obligación de información que establece la normativa legal [....] es una obligación activa, no de mera disponibilidad".

Aunque, no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de información y el error vicio, " en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien lo necesitaba"(STS 21 de noviembre de 2012). En la reciente sentencia de 9 de mayo de 2013, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en relación a las llamadas "cláusulas suelo" razona que el conocimiento de una cláusula-sea o no condición general o condición particular-es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato". Dicho razonamiento no resulta ajeno al supuesto examinado en esta alzada pues una deficiente e insuficiente información previa puede provocar una representación equivocada contractual determinante de error en el consentimiento prestado.

La mercantil refirió desconocer lo que firmaba así como no tener acceso informativo ni de los contratos con anterioridad a la firma ni de la posibilidad de cancelación ni el coste de la misma ni de las consecuencias económicas, en general, del producto, y es en el periodo correspondiente de noviembre 2009 a noviembre de 2010 (cuando resulta una liquidación negativa de 62.925,19€ y se le notifica que en el periodo 2010-2011 se le cargaría la cantidad de 49.450,77€) cuando pide información al banco.

Como se razona en la sentencia de 18 de diciembre de 2012 de la sección 15ª de esta Audiencia " Al ofertar, promover y en este caso imponer a un cliente no familiarizado con instrumentos financieros derivados y sin experiencia en ellos un producto de esta naturaleza, de carácter complejo, con componente aleatorio y alto riesgo inherente, fórmulas de liquidación de difícil comprensión, con una vinculación por cuatro años (durante los cuales previsiblemente, se van a producir varios ciclos de tendencia del tipo de interés de referencia), sin facultad expresa de cancelación o desistimiento anticipado y, por ello, sin previsión de su coste, en definitiva con un alto riesgo /de "volatibilidad", según la genérica expresión que el documento emplea), pesaba sobre el banco oferente la obligación de facilitar al cliente, previamente a la celebración del contrato, un nivel de información completo y adecuado para que pudiera comprender el contenido, funcionamiento, riesgos y repercusiones del producto que se le ofrecía, con franca exposición de los distintos escenarios que pudieran producirse y que habrían de incidir en su economía y prestaciones, incluyendo un brusco descenso de los tipos de referencia, determinantes de unas liquidaciones a cargo de cliente muy superiores a las que percibiría(como se ha visto) si los tipos se mantenían al alza, así como un pronóstico, desde la buena fe, de la previsible tendencia el índice de referencia, y el juego conjunto de este producto con fines de cobertura con el contrato crediticio principal; incluso sobre la adecuación o conveniencia del producto y sus particulares condiciones a sus necesidades, y cerciorándose en todo caso de que el cliente realmente había comprendido el funcionamiento del contrato y el riesgo que asumía, todo ello para que la parte no familiarizada con este tipo de productos, a quien se solicitó su firma como condición para obtener la financiación para su empresa, pudiera formar de manera adecuada y correcta, con pleno conocimiento de causa, su consentimiento contractual".

En definitiva, la adecuada formación del consentimiento por parte de la mercantil actora, exigía una previa y completa explicación por parte de Banco de Sabadell S.A. que es quien les ofrecía el producto, sobretodo de los riesgos y costes que podía conllevar para aquella sociedad.

La demandante y ahora apelada sostiene que el Banco de Sabadell no cumplió con su obligación pues no le facilitó la información necesaria .Incumbe a la parte demandada demostrar que sí lo hizo, siendo ésta quien tenía la obligación y la posibilidad y facilidad de la carga probatoria(en el mismo sentido, citar las sentencias de esta Audiencia Provincial de 1 de febrero y 18 de diciembre de 2012 de la Sección 15; 28 de junio de 2012 de la Sección 1; 19 de marzo de 2012 de la Sección 16 y de 12 de julio de 2014 de esta Sección 14).

Del examen de la prueba, atendiendo a lo expuesto, en el presente supuesto no se puede tener por acreditado que la demandada cumpliera con aquella obligación en los términos que le eran legalmente exigidos conforme a lo razonado, por lo que ha de ser esta parte quien ha de soportar las consecuencias de esa falta de prueba(artículo 217 LEC y SSTS 635/2012 de 2 de noviembre, 347/2011 de 30 de mayo, 485/2012 de 18 de julio).

No se acredita que se cumplieran las obligaciones de información exigidas y que lo fuera en tales términos que permitieran conocer al titular de la mercantil actora el funcionamiento del producto que se les ofrecía, su adecuación a sus concretas necesidades, el riesgo que comportaba y las consecuencias que podía tener para su empresa una fuerte bajada del Euribor, las posibilidades de cancelación anticipada y los costes económicos que ello les conllevaría entre otros aspectos relevantes de la contratación.

Ni el director del banco,Sr. Carlos María, ni el empleado especialista en leasings, Sr. Pablo Jesús, reconocieron haber explicado con ejemplos lo que podía suponer para la contratante las liquidaciones, ni acreditaron haber facilitado la documentación para su estudio para así poder solicitar consultas con anterioridad a la firma .No se acredita tampoco que el folleto informativo que se aporta como doc. nº4 con la contestación de la demanda se hubiese facilitado a la actora existiendo contradicciones entre los dos testigos aludidos respecto a donde se realizaron las reuniones que ellos refieren haber efectuado, ni quien se las dio, es más en el contenido de los contratos se constata que Banco de Sabadell no ha asesorado, tanto en el contrato marco como en su anexo, incumpliendo así la obligación informativa de la entidad bancaria.

De lo expuesto, hemos de concluir, que aparece como suficientemente seguro y no como mera probabilidad STS de 21 de noviembre de 2012), que esa falta de información precontractual ocasionó en la parte demandante un evidente error en la sustancia del objeto del contrato, entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida(STS 25 de mayo de 1963), que invalida el consentimiento(artículo 1266 CC) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico Y no puede entenderse que tal error fuera imputable al que lo padeció ni que hubiera podido ser salvado por el administrador de la actora con la sola lectura de clausulado porque, al margen de no ser suficientemente claro para una persona no experta en productos financieros derivados (no se ha acredita que lo fuese ninguno de los socios de la mercantil actora), el error deriva de la falta de una cumplida información precontractual por la entidad financiera.

Dada la desestimación de este extremo del recurso, se confirma íntegramente la resolución recurrida.

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