domingo, 30 de octubre de 2011

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 9 de septiembre de 2011. Pte: ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO. (1.447)

TERCERO.- (...) la jurisprudencia ha declarado, valga por todas la sentencia de esta Sección de fecha 17 de mayo de 2010 que "la S. 18-3-1987 (del TS), establece: «que si bien es cierto que para que la cosa juzgada material puede ser invocada con éxito en otro proceso, es necesario, que concurran las tres identidades, subjetiva, objetiva y causal, no es menos cierto que toda sentencia firme, con independencia de tales efectos de cosa juzgada, produce otros accesorios o indirectos, entre los cuales debe destacarse el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en ella contemplados y valorados y que fueron determinantes de su parte dispositiva, medio de prueba calificada, aun cuando deba ponderarse en unión de los demás elementos de convicción aportados al juicio»...
Pero además, en otras ocasiones y con base en la doctrina del TC se le ha dado un valor incluso superior a la de un medio de prueba calificada al declarar que "esa jurisprudencia encuentra su razón en la doctrina del Tribunal Constitucional (contenida, por todas, en la sentencia 34/2003, de 25 de febrero, conforme a la que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible, además de con el principio de seguridad jurídica (que integra también la expectativa legítima de los justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia), con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española, pues unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado.
Sin embargo, el efecto positivo de la cosa juzgada y esta última doctrina no tienen el sentido absoluto y alcance que les atribuye el recurrente. Antes bien, la función prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo no a los razonamientos (sentencia de 17 de julio de 1987) salvo en la medida en que constituyan la ratio de la decisión (sentencia de 28 de febrero de 1991).
Además, esta Sala ha declarado, en las sentencias antes apuntadas, que la resolución firme dictada en un proceso anterior, pese a ser un medio de prueba cualificado, debe ser valorado en unión de los demás elementos de convicción aportados al posterior. Y, en la interpretación de las mencionadas normas constitucionales, ha sostenido el Tribunal Constitucional (así en la citada sentencia 34/2003 y en las que en ella se relacionan) que los órganos judiciales no tienen que aceptar, siempre y de forma mecánica, los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los mismos «debe ser motivada y, por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra... debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio» (sentencia Tribunal Supremo núm. 491/2007 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 7 mayo).
También el Alto Tribunal ha llegado a declarar, conforme a la doctrina constitucional que "dice la sentencia del Tribunal Constitucional 190/1999, la Sala 2ª, de 25 de octubre, recurso de amparo núm. 3526/95: «Si bien la libertad de interpretación de la norma ha de ser respetada, como parte integrante de la propia función jurisdiccional, "los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal  (arts. 9.3 y 117.3 CE) vedan a los jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad" si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia (SSTC 77/1983, 67/1984 y 189/1990, entre otras). Este efecto no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada  (art. 1252 CC). También se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido art. 1252 CC  (SSTC 171/1991, 58/1988 o 207/1989).
No se trata solo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla.
La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el  art. 24.1 CE, de tal suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto (lo que indudablemente sucederá cuando la parte a quien interesa lo aporte a los autos)» (sentencia del Tribunal Supremo de 22 marzo de 2004).
En parecida línea se ha pronunciado también la sentencia de la AP de Zaragoza (Sección Cuarta), de 24 de julio de 2009 siquiera para excluirla en el caso concreto por no ser atinente al supuesto de hecho enjuiciado. La sentencia de la Sección Quinta de la misma Audiencia de 16 de septiembre de dos mil cuatro llega a soluciones similares siquiera sea bajo la argumentación de que "mutatis mutandi, en el caso enjuiciado únicamente varía, respecto al pleito precedente el objeto (una diferente cantidad dineraria por los trabajos hechos en otra obra). Pero los sujetos y la causa de pedir coinciden. Por lo tanto, no se produciría el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pero sí el positivo o prejudicial. Las razones de seguridad jurídica (art. 9 C. Española), como elemento esencial constitutivo del instituto de la cosa juzgada son relevantes".
En definitiva, la conclusión de esta doctrina es que nos encontramos, si no ante la excepción de cosa juzgada positiva, ante una situación jurídica muy similar o próxima, donde las cuestiones que guardan con la sentencia firme recaída en el proceso anterior una situación de estricta dependencia han de darse como acreditadas, máxime si la documental, el interrogatorio de parte y la testifical practicadas en este proceso en la instancia no han revelado una distinta apreciación de la realidad de los hechos básicos sobre los que se apoya la pretensión y que sirvieron de base a la estimación de las acciones ejercitadas en el anterior proceso. Tales hechos esenciales y los vertidos en el presente son en todo punto coincidentes".
Dicha doctrina es aplicable al supuesto actual en el que la sentencia recaída en un anterior procedimiento, aplicable a un proceso en el que las partes, formalmente eran distintas, pero, como en el presente, se encontraban enfrentados los mismos grupos familiares a consecuencia del reparto del grupo de empresas que controlaban y en el que se fijó un criterio para la exigibilidad de los créditos. Criterio que ha de ser mantenido si se dan circunstancias similares. No se ha acreditado en el presente litigio por prueba alguna que deba darse al actual supuesto de hecho una distinta solución. Por ello, el criterio seguido por la Sra. Juez de la instancia de considerar exigibles únicamente los créditos surgidos con posterioridad a la fecha de 28 de julio de 2006 ha de estimarse adecuado y conforme tanto con el criterio general pactado en el documento de referencia de 29 de septiembre de 2006 suscrito entre los titulares de las participaciones del grupo de empresas, como con la solución dada en el anterior proceso en interpretación del mismo, así como con la prueba practicada en el acto del presente juicio que no ofrece dato o circunstancia alguna para cambiar el criterio mantenido.
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Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 9 de septiembre de 2011. Pte: ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO. (1.446)

SEPTIMO.- Concurrencia de los requisitos de la acción social de responsabilidad.
Por último sentado lo anterior no puede atenderse la pretensión de la recurrente de que se estime la demanda con base en los arts. 69 de la LSA y 133 y 135  e la LSA, pues a este respecto ha declarado la jurisprudencia que se
"ha exigido que para que nazca la responsabilidad de los administradores que se establece en los artículos 133.1 y 135 LSA concurran los siguientes requisitos: a) que se haya producido un daño al socio o acreedor, que ha de consistir en una lesión directa a su patrimonio, por lo que no basta acreditar la mera insolvencia de la sociedad (STS de 28 de abril de 2006); b) que se hayan producido actos u omisiones negligentes por parte de los administradores, por incumplimiento de la obligación de proceder como un ordenado empresario, pues no es necesario que se haya producido un acto contrario a la ley o los estatutos sociales, sino que basta con que se haya omitido la diligencia exigible conforme al art. 127 LSA (la que corresponde a un ordenado empresario y representante leal), y c) que exista relación de causalidad entre la conducta y el daño (STS de 7 de marzo de 2006)...
El solo hecho del incumplimiento de una obligación social no es por sí mismo demostrativo de la culpa del administrador ni determinante de su responsabilidad (SSTS 2 de julio de 1998, 20 de julio de 2001 y 6 de marzo de 2003). La insolvencia de la sociedad provocada por los administradores al incumplir su obligación de promover la disolución puede ser determinante de la responsabilidad a que se refiere el artículo 262.5 LSA (en la redacción aplicable a este proceso por razones temporales), por incumplimiento objetivo de la obligación de disolución y liquidación ordenadas de la sociedad que establece el artículo 260, 3. y 4. LSA. Pero la jurisprudencia de esta Sala admite que, en régimen de concurso ideal, dicha situación puede también dar paso a la responsabilidad individual (artículo 135 LSA) cuando la insolvencia de la sociedad provocada por la negligencia de los administradores causa una lesión directa a los acreedores(SSTS de 11 de octubre de 1991, 10 de diciembre de 1996, 11 de noviembre de 1997, 17 de diciembre de 2003, 20 de febrero de 2004), ya que la responsabilidad por los actos de los administradores comprende la acción y la omisión.
En efecto, la desaparición de empresas sin haberse practicado la oportuna liquidación comporta una vulneración de la ley y puede llevar consigo un perjuicio para los titulares de créditos pendientes que no han podido controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio. La vulneración de un deber legal tan esencial comporta la existencia de culpa, salvo prueba por parte de los administradores de que su actuar individual no fue negligente.
El ejercicio de la acción individual de responsabilidad responde por ello con frecuencia a supuestos en que los derechos de crédito de acreedores de la sociedad se han visto perjudicados por la actuación de los administradores que, ante situaciones de grave crisis económica, no adoptan medidas para la regularización de su patrimonio o no proceden a su disolución a través de los cauces legales, impidiendo controlar a los terceros interesados el destino del patrimonio social.
Es cierto que la acción encaminada a exigir la responsabilidad ope legis [por ministerio de la ley] fundada en el art. 262.5 LSA elude la dificultad de probar la concurrencia de los requisitos necesarios para que prospere la acción individual (negligencia, daño y relación de causalidad); pero esto no supone que el ejercicio de la acción individual sea improcedente, en estos supuestos, si se demuestra la existencia de negligencia y de un daño concreto en el patrimonio de los acreedores" (sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2007,  y en similar sentido, la de 14 de marzo de 2008)"
(sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza Sección Quinta de fecha 11 de noviembre de 2010).
Por tanto, en sentido contrario, en el presente caso, no acreditado el acto lesivo, ni que esté en relación causal con el daño ocasionado -no se acredita ni el cese de la sociedad en su actuación en el tráfico económico, ni la existencia de causa de resolución, amén de que la obligación de presentar las cuentas del año 2008, a la vista de la fecha de cese en la administración de la entidad no correspondía ya al Sr. Hipolito, que había cesado en la misma en septiembre de 2008-, no se dan tampoco los requisitos de la acción por responsabilidad ejercitada, con desestimación íntegra del recurso entablado.
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Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 4ª) de 29 de julio de 2011. Pte: JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ. (1.445)

PRIMERO.- Este Tribunal ha sintetizado en diversas ocasiones los criterios jurisprudenciales de la responsabilidad por caídas en espacios comunitarios o en zonas comerciales y los criterios de imputación, de tal responsabilidad.
Esa jurisprudencia "ha ido dando solución a los casos concretos y en la que, en algunos casos, se ha encontrado en las mismas lo que se ha venido a denominar "briznas de culpa" (Sentencia de cinco de septiembre de 2007, todo ello en fin para lograr un respeto, al menos formal, al requisito de derecho positivo de que concurre un elemento culpabilístico: no hay responsabilidad sin culpa (art. 1902CC).
Sobre la base de esa exigencia de derecho positivo la jurisprudencia, en pro de la protección del perjudicado, trata de objetivar la responsabilidad ya mediante una inversión de la carga de la prueba, que muchas veces más que una inversión de la carga se traduce en la imposición de la carga en base al criterio de proximidad o facilidad probatorio (SSTS 14 de diciembre de 2005, 3 de abril de 1983, 10 de marzo de 1997, 8 de abril 1992, 8 y 20 de mayo de 1999, etc) para llegar a lo que se ha denominado "expediente paliativos del principio de culpabilidad" (Sentencia de 22 de noviembre de 2002) hasta "soluciones quasi objetivas", que acercan al tratamiento del caso a las responsabilidades por riesgo (SSTS 12 de noviembre de 1993, 23 de abril y 21 de mayo de 1998, 18 de marzo y 14 de diciembre de 1999, 2 de marzo de 2000, etc, etc.) Esta posición ha sido descrita por la doctrina especializada subrayando la presunción de culpa en la apreciación de la prueba, lo que conduce a estimar que no basta con el cumplimiento de las previsiones o garantías, pues sino han evitado el daño se revela que algo quedó por prevenir y que la diligencia no ha sido completa (SSTS 9 de octubre de 1996, 12 de abril de 2002 [RJ 2002/2607], 1 de octubre de 2003 [RJ 2003/6206], entre otras). Se produce así, una aplicación rigurosa del precepto contenido en el artículo 1104 del Código Civil (LEG 1889/27), en el sentido de exigir una diligencia que va más allá de los estándares habituales, atendiendo a una valoración severa de las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, hasta alcanzar grados de prevención y de cautela exquisitos.
Con relación a supuestos de caídas en espacios de comunidades de propietarios una copiosa jurisprudencia que se resume en la sentencia de 22 de febrero de 2007, y recordada por la más reciente de 17 de diciembre de 2007 a propósito de una caída sufrida en un mercado al resbalar como consecuencia del suelo mojado por la lluvia, supuesto que guarda una extraordinaria similitud con el ahora examinado. Y en el que se podría entender exigible un estándar de diligencia más alta que el de una comunidad, razonando a tal efecto el Tribunal Supremo que "es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principio que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado a falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado facilita la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole (STS de 2 de marzo de 2006). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida (STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006, de los pequeños riesgos que la vida obliga al soportar (SSTS de 11 de noviembre y 5 de enero de 2006, de [RJ 2006/5508] o de os riesgos cualificados, pues riesgos hay en todaas actividades de la vida (STS 17 de julio de 2003. En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.
Como declara la STS de 31 de octubre de 2006 (RJ 2006/8882), en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias del Tribunal Supremo declaran la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que deban considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea las SSTS 21 de noviembre de 1997 (caída en una discoteca sin personal de seguridad); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuada); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31 de marzo de 2003, y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente) y STS de 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).
Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así SSTS 28 de abril de 1997, 14 de noviembre de 1997, 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible).
SEGUNDO.- De aquí resulta que un comunero, usuario normal de los elementos comunes del edificio, conocedor, como se afirma en la instancia, de las pautas ordinarias en la forma de llevar a cabo la limpieza, al que por tanto le es exigible la diligencia adecuada que se deriva del ese conocimiento en la forma de hacer las cosas, no puede imputar responsabilidad en quien hace la limpieza a no ser que este último realice actos que intensifiquen el riesgo de una manera inusual o extraordinaria, en términos que no sea previsible para el usuario del edificio.
Y en el supuesto ahora analizado, se limita la parte, aunque invoque una errónea valoración de la prueba, a reproducir una jurisprudencia que debe aplicarse a cada caso que resuelven, pero sin especificar qué material probatorio se apreció de manera inadecuada.
Como se advierte en la instancia no existe plena conformidad entre la versión ofrecida por la encargada de la limpieza y por la perjudicada, y en todo caso, en contra de lo afirmado en el recurso, no se produce una inversión de la carga de la prueba ni la actora ha acreditado una intensificación anómala del riesgo por quien realizaba las labores de limpieza, por lo que su caída no fue sino fruto de los riesgos generales de la vida que no son imputables a quienes realizan las labores de limpieza de la comunidad.
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Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 2ª) de 19 de abril de 2011. Pte: RAFAEL MARQUEZ ROMERO. (1.444)

PRIMERO.- Como hemos declarado en reiteradas ocasiones cualquier medida que se adopte respecto de los hijos menores del matrimonio ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qué sea más favorable para el menor («favor filii»), y por lo tanto prescindiendo de los particulares intereses de los progenitores, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que el derecho de los menores de relacionarse con su progenitor no custodio no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos.
Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 1991, 19 de Octubre de 1992, 22 de Mayo y 21 de Julio de 1993) pues el Artículo 160 del Código Civil en cuanto establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos es precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse o limitarse las relaciones personales sin justa causa y, conviene tener presente que el régimen de visitas debe, en beneficio del menor, ser para el progenitor no custodio lo más amplio posible, y sólo cuando se advierta algún elemento o hecho nocivo o perjudicial tendrá justificación una restricción del régimen de visitas, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 1992 este régimen se establece a favor no sólo del padre sino también de los hijos, ya que el derecho de visitas constituye continuación o reanudación de la relación paterno filial, «evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos», argumento sólidamente establecido que sólo cede como el propio fundamento de derecho subraya «en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo», pues, como hemos declarado en otras ocasiones el régimen de visitas y estancias con sus hijos del progenitor a quien no se atribuya su guarda y custodia como consecuencia de la ruptura matrimonial, no tiene otra finalidad que la de posibilitar el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, fundamentalmente el que contempla el artículo 154.1 del citado Código, buscando que aquella ruptura no conlleve necesariamente la desvinculación del hijo del progenitor a quien no se atribuya su guarda permanente, propiciando de tal modo el contacto paterno-filial.
SEGUNDO.- En el presente caso teniendo en cuenta la pericial practicada no puede estimarse acreditada circunstancia alguna que aconseje la restricción del régimen de visitas, sin que puedan considerarse como circunstancias que puedan limitar este derecho el hecho de que los progenitores residan en distintos domicilios por lo que se estima perfectamente adecuado el régimen establecido, teniendo en cuenta que la menor ya ha alcanzado la edad de cinco años, debiendo extenderse a la madre la posibilidad de comunicación telefónica con la menor en los periodos vacacionales en que se encuentre con el padre, y estableciendo el día 30 de Diciembre como día de inicio del segundo periodo en las vacaciones de Navidad, así como establecer que en todas las vacaciones escolares a falta de acuerdo de las partes corresponderá elegir al padre los años pares y a la madre los impares, igualmente procede aclarar que las vacaciones de feria se refieren a las vacaciones escolares del menor y por tanto del lugar de residencia del mismo.
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Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 2ª) de 11 de abril de 2011. Pte: RAFAEL MARQUEZ ROMERO. (1.443)

PRIMERO.- Se alega en el escrito de interposición de recurso que el contrato de arrendamiento de servicios suscrito por las partes fue resuelto por incumplimiento del actor habiendo quedado acreditado la falta de capacitación del Sr. Hugo que no posee titulación alguna para el ejercicio de su función de asesor fiscal y el quebrantamiento del deber de fidelidad pues también prestaba servicios profesionales para la entidad SSS S,A, entidad de competencia directa con la demandada, por lo que se debió haber puesto de manifiesto esta incompatibilidad al contratar sus servicios.
SEGUNDO.- Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 2007, citada en el escrito de interposición de recurso, la jurisprudencia destaca, como recuerda la citada STS de 23 de marzo de 1998, que en el contrato de arrendamiento de servicios tiene especial importancia la extinción de la relación jurídica contractual por decisión unilateral de una de las partes, que se funda en la relación de confianza, intuitu personae, propia del mismo (SSTS de 30 de marzo de 1992 y 9 de febrero de 1996).
La resolución unilateral lleva consigo la indemnización de daños y perjuicios, sin embargo, como se desprende de la STS de 29 de abril de 1998, esta indemnización se excluye por incumplimiento resolutorio si se prueba suficientemente un incumplimiento grave que justifique la extinción del contrato por privar a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato. Este incumplimiento puede derivar, en el caso de prestación de servicios por la Abogacía, actividad a la que se puede equiparar la asesoría fecal, en la existencia de una situación de conflicto de intereses suficientemente relevante para justificar no sólo la quiebra subjetiva de la relación de confianza, sino que ésta tiene su fundamento en un incumplimiento grave del deber de fidelidad que forma parte del contenido prestacional del contrato.
En el presente caso no puede estimarse acreditado un incumplimiento del deber de fidelidad por parte del actor por el mero hecho de que preste sus servicios como asesor fiscal a la entidad SSS S.A, entidad para la que igualmente prestaba servicios con anterioridad a la firma del contrato con la demandada, debiendo conocer esta circunstancia la entidad demandada y así se afirma en el escrito de contestación a la demanda en la que se dice que SSS S.L. "consiguió que sus propios asesores pasaran a desempeñar sus servicios para estas sociedades"; en consecuencia, no se acredita por la parte demandada, y a esta parte incumbía su prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la existencia de una situación de conflicto de intereses suficientemente relevante para justificar la quiebra subjetiva de la relación de confianza.
Tampoco puede estimarse acreditada la perdida de confianza por la falta de titulación del actor, teniendo en cuenta que la actividad profesional para la que fue contratado no requiere ninguna titulación y el actor como se acreditó en el acto del juicio venia ejerciendo esta actividad con mucha antelación a la firma del contrato con la demandada sin que por otra parte de esta falta de titulación, puede estimarse acreditada la producción de perjuicio alguno para la demandada por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto confirmando íntegramente la sentencia apelada, si bien estimando que en la misma se contiene un error material al conceder una indemnización 36.684,84 euros cuando la cantidad solicitada en la demanda, correspondiente a un año de contrato con una subida de diez puntos porcentuales, era la de 34.684,84 euros procede modificar la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia apelada.
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Auto de la Audiencia Provincial de 29 de septiembre de 2011. Pte: ANTONIO GOMEZ CANAL. (1.442)

Único.- CONCURRENCIA DE CAUSA DE ABSTENCIÓN.
Tal como dijimos en el Rollo 439/11 -Auto de 16 de junio de 2.011 invocado por el Magistrado de Granollers que formula la abstención-, el derecho de las partes en un proceso al juez imparcial es fundamental en el Ordenamiento jurídico de cualquier Estado democrático y está consagrado, a nivel internacional, en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950  (firmado por España el 24 de noviembre de 1977 y ratificado por Instrumento de 26 de septiembre de 1979), y a nivel interno, en el artículo 24  de la Constitución española al haberlo incluido el Tribunal Constitucional en el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en tal precepto constitucional (entre otras, SSTC 145/1984, 164/1988  y 64/1997).
En el mismo sentido recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2.007 que "la imparcialidad del juzgador encuentra su protección constitucional en el derecho fundamental a "un proceso con todas las garantías" (SSTC 37/82, 44/85 y 137/94), pues la primera de ellas, sin cuya concurrencia no puede siquiera hablarse de la existencia de un proceso, es la de que el Juez o Tribunal, situado "supra partes" y llamado a dirimir el conflicto, aparezca institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad. (SSTC 17 marzo 1995; 25 febrero 2002)."
Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional este derecho presenta una doble perspectiva: 1º la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones previas con las partes y 2º la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el "thema decidendi" y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, 157/1993, 47/1998, 11/2000, 52/2001, y 155/2002).
Para lograr la salvaguarda de ese derecho el legislador orgánico a) tipifica una serie de causas de abstención y recusación que afectan a los jueces y magistrados y b) les impone la obligación de proponer la abstención sin esperar a ser recusados cuando entiendan que concurre en su persona alguna causa legal (arts. 217 y 221.1 Ley Orgánica del Poder Judicial, LOPJ y 100.1 Ley de Enjuiciamiento Civil, LECivil) advirtiendo no obstante que dichas causas no pueden ser objeto de interpretación extensiva pues en ese caso quebraría otro derecho fundamental cual es el del juez ordinario predeterminado por la Ley (ATC 64/1984, de 2 de febrero).
Partiendo de las anteriores consideraciones generales el magistrado-juez titular del Juzgado de 1ª instancia nº 3 de Granollers, por medio de escrito razonado, pone en conocimiento de la Sala la concurrencia de una causa, subjetiva, que afectaría a su imparcialidad, la tipificada en el art. 219.6ª LOPJ según el cual: "Son causas de abstención y, en su caso, de recusación: 6ª Haber sido defensor o representante de alguna de las partes, emitido dictamen sobre el pleito o causa como Letrado, o intervenido en él como Fiscal, perito o testigo."
La Sala, partiendo de la veracidad del relato contenido en el antecedente de hecho único del Auto de 20/07/11, considera netamente concurrente la causa invocada (art. 221.4º LOPJ): el Ilmo. sr. VVV resultó ser defensor de una de las partes, en el sentido a que se refiere el art. 542.1 LOPJ, y en un tiempo próximo al inicio del ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Esa vinculación pretérita con la actora, aunque hubiera sido en proceso distinto al actual -la Ley no lo distingue- obliga al citado magistrado a separarse definitivamente del conocimiento del asunto evitando así cualquier sombra de parcialidad y ordenando la remisión de las actuaciones al sustituto legal.
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Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 16ª) de 28 de septiembre de 2011. Pte: INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO. (1.441)

QUINTO.- (...) Es verdad que, como declaró la STS de 18 de octubre de 2007, en supuestos de pluralidad de demandados contra los que se ejercitan acciones con idéntica causa de de pedir y a quienes se exige una misma prestación, el allanamiento de uno de ellos (que, por regla general, debe surtir el efecto que le es propio en coherencia con el principio de congruencia y la facultad de disposición de los derechos privados renunciables) ni puede perjudicar o vincular a los demás, ni releva al juez del examen y valoración del material probatorio a los fines de concluir si han resultado acreditados los hechos aducidos en la demanda. Y es que, existiendo en tal caso solidaridad jurídica entre los demandados, no hay posibilidad -sin dividir la continencia de la causa- de fallar en forma distinta en cuanto al allanado por el solo hecho de serlo (SSTS de 20 de octubre de 1981, 22 de octubre de 1991, 16 de marzo de 2001, 29 de mayo de 2002).
Ocurre que no resulta aplicable la expresada doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa. Porque, existiendo efectiva contradicción de intereses entre las codemandadas, siguieron una muy distinta línea de defensa en el proceso, todo lo cual impide extender a una de ellas los efectos de la actividad procesal desplegada por la otra. Como se ha dicho, la defensa material (más allá de las excepciones procesales) esgrimida por la compañía aseguradora no se basó en la negación de la responsabilidad imputada a la asegurada y de la cual en principio nacería su obligación de indemnizar (responsabilidad que, por el contrario, se afirmaba positivamente) sino en hechos impeditivos o extintivos que sólo a la propia Mapfre beneficiaban o, en el caso de la excepción de prescripción, que no pueden prevalecer frente a un expreso allanamiento, consecuencia ésta que, significativamente, ni siquiera ha pretendido en el pleito la comunidad de propietarios.

En conclusión, el eventual acogimiento de los argumentos defensivos esgrimidos por Mapfre en ningún caso determinaría la declaración de inexistencia objetiva de la responsabilidad admitida por la comunidad, en definitiva, de la actuación dolosa o culposa de la que nació la obligación de indemnizar, supuesto éste en el que, a diferencia del que nos ocupa y, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta, los efectos de aquella declaración sí habrían de alcanzar al coobligado (arts. 1141, 1148 y siguientes del CC y SSTS de 7 de julio de 1984, 29 de junio de 1990, 13 de febrero de 1993 y 25 de septiembre de 2000).
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