4) Como regla, del desistimiento de la distribución por tiempo indefinido no deriva la obligación de indemnizar, afirmando la sentencia 1199/2003 de 16 diciembre que "En relación con los contratos de distribución en exclusiva pactados sin plazo de duración o de duración indefinida, como es el que origina este litigio, dice la sentencia de 28 de enero de 2002 que «la reiterada jurisprudencia de esta Sala admite el desistimiento unilateral, siempre con la carga de preavisar con un tiempo razonable a la otra parte la terminación. De lo contrario sería abusivo el ejercicio de esta facultad o no conforme a la buena fe (sentencias, entre otras, de 24 de febrero y 23 de julio de 1993)".
5) Como sostiene la sentencia 892/2006 de 29 septiembre, tal indemnización está subordinada a que "se acredite que la falta de preaviso o el escaso margen temporal del mismo causó un daño específico o una agravación que no se habría producido con un plazo prudentemente superior (sentencias de 18 de julio de 2000, 13 de junio de 2001, 22 de abril de 2002, 16 de diciembre de 2003, 9 de febrero de 2004, 6 de junio de 2006)"
40. En conclusión el desistimiento unilateral del contrato de distribución, como regla, no da lugar a indemnización alguna a favor de la otra parte, y en caso de mediar mala fe o abuso en la forma de ejercitar la facultad de desistir la indemnización nada más comprende los eventuales daños y perjuicios provocados por ilícitud pero no los derivados del desistimiento, ya que, a la postre, son los contratantes quienes definen la duración, exclusiva, territorio, cuantía de la comisión, plazo de preaviso en su caso, posible indemnización por clientela, etc. en función de las características del producto o servicio distribuido, tiempo necesario para rentabilizar la inversión y cuantos otros factores que influyen en las decisiones comerciales.
2.2. Indemnización por clientela en los contratos de distribución.
41. También debemos partir de las siguientes premisas:
1) En los casos de desistimiento unilateral en el contrato de distribución hay que estar a lo pactado, por lo que no ha lugar a indemnización alguna al concesionario cuando así se haya previsto en el contrato, afirmándose en la sentencia 88/2010 de 10 de marzo que " pese al tenor del artículo 3 de la Ley 12/1992, las partes del contrato de distribución pueden válidamente excluir la compensación por clientela o modularla, como precisó la sentencia de 22 de junio de 2007 ", y en la 215/2010 de 13 abril que "La validez del pacto por el que se atribuye a cualquiera de los contratantes la facultad de extinguir unilateralmente una relación contractual del tipo y con la indeterminada duración de la que vinculaba a las sociedades litigantes, sin necesidad de un incumplimiento previo de las obligaciones convenidas y siempre que su ejercicio no resulte extralimitado a la luz del estándar de comportamiento que sanciona el artículo 7 del Código Civil, está admitida por la jurisprudencia - sentencias de 18 de marzo de 2002, 18 de marzo de 2004, 27 de noviembre de 2006, 20 de julio y 4 de diciembre de 2007, 9 de julio y 23 de diciembre de 2008 y 4 de marzo de 2009 -.
2) En defecto de pacto, si se prueba la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 28 de la Ley de contrato de agencia, como tenemos declarado en la referida sentencia 88/2010, reiterando las de 21 de marzo de 2007, 28 de abril de 2008, 15 de octubre de 2008 y 4 de marzo de 2009, las diferencias existentes entre los contratos de agencia y distribución, destacadas por la doctrina y la jurisprudencia - el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una comisión-, son determinantes de "la improcedencia de aplicar, de un modo automático, los artículos de la Ley 12/1992 a la liquidación de la relación contractual de distribución, cual si fuera cierta una igualdad jurídica esencial, la cual, como regla, no existe", afirmándose en la sentencia 378/2010 de 22 de junio que "la más reciente jurisprudencia de esta Sala rechaza la aplicación mimética o automática del régimen jurídico del contrato de agencia al contrato de distribución incluso para la compensación o indemnización por clientela (por todas STS 15-1-2008 del Pleno, en rec. 4344/00)".
3) Lo expuesto, como sostiene el acuerdo 3/2005, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General celebrada el día 20 de diciembre de 2005, no es obstáculo para la aplicación de los criterios que emergen en el mismo " cuando exista identidad de razón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la, indemnización, que resulte de aprovechamiento para el principal, examinándose en todo caso de quién resulta ser el cliente.
42. En definitiva el derecho a indemnización por clientela depende de lo expresamente pactado, y en defecto de pacto de la concurrencia de aquellas circunstancias en las que sea procedente aplicando los criterios que emergen en la regulación de la indemnización por clientela en el contrato de agencia.
2.3. Compatibilidad de la indemnización por falta de preaviso y por clientela.
43. Para la aplicación de las reglas expuestas es preciso tener en cuenta que, como sostiene la sentencia 892/2006 de 29 septiembre reiterando la de 9 de febrero de 2006 "la clientela supone una realidad económica que debe resarcirse por quien se aproveche de su aporte (...) Tal indemnización es distinta de la indemnización que cabe conceder por razón de abuso o mala fe por parte de la concedente en la finalización de la relación establecida", de tal forma que, en defecto de pacto:
1) Cabe el ejercicio regular de la facultad desistimiento unilateral sin que haya lugar a indemnización alguna por daños y perjuicios derivados de la resolución, pero es posible que concurran circunstancias determinantes del reconocimiento de indemnización por clientela.
2) Nada impide que exista un irregular desistimiento unilateral generador del deber de indemnizar por daños y perjuicios derivados de la irregularidad, pero que no haya lugar a indemnización por clientela.
3) También es posible que proceda la indemnización por ejercicio en forma anómala de la facultad de desistir y, simultáneamente, la indemnización por clientela.
4) Finalmente, cuando se ejercita correctamente la facultad de desistir y no concurren las circunstancias que subyacen en el reconocimiento del derecho de indemnización por clientela, no ha lugar a indemnización alguna.
2.4. La indemnización por clientela en la agencia.
44. Finalmente, a fin de dilucidar si existe derecho a indemnización por clientela en los casos de extinción del contrato de distribución, debe tenerse presente lo que dispone el artículo 28.1 de la Ley de Contrato de Agencia -Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran -, de cuya exégesis; como tenemos declarado en la sentencia 868/2010 de 10 de enero de 2011, reiterando la 731/2007, de 26 de junio, resulta que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:
1) La extinción del contrato.
2) La captación por el agente de nuevos clientes o el incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente.
3) La posibilidad razonable de que la actividad del agente (o distribuidor) puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario.
4) La equidad de reconocer derecho a retribución por clientela.
2.5. Desestimación de los motivos.
45. Partiendo de las anteriores premisas los tres motivos del recurso están abocados al fracaso por las siguientes razones:
1) La sentencia recurrida argumenta el rechazo de aquellos conceptos indemnizatorios demandados por las recurrentes que no derivan de la subrepticia modificación del contrato, razonando correctamente que "la resolución sin respetar un plazo de preaviso es un ejercicio abusivo, en tanto impide al concesionario tomar las medidas oportunas para la liquidación de la relación jurídica que se extingue. En tal caso, la indemnización debida por el concedente en modo alguno puede abarcar el propio daño de resolución, pues el concesionario debió prever la precariedad de su situación jurídica por la indefinición del plazo de duración" y que "El daño por falta de preaviso es el indemnizable, que es completamente distinto del daño de resolución".
2) En el recurso las recurrentes afirman la relación directa entre la "pérdida de la clientela" (propia del agente) en beneficio del concedente y la falta de preaviso, lo que, especialmente en los supuestos de que el agente no desarrolla exclusivamente la actividad del contrato extinguido, nada tiene que ver con la previsión contenida en el artículo 28 de la Ley de contrato de agencia que no se refiere a la "pérdida de clientela del agente ", sino a la adquisición por el "empresario" de clientela captada para él por el agente.
3) La prueba aportada para probar el derecho a indemnización por clientela ignora el criterio fijado por la norma tanto conceptual como temporalmente por el decidido por la parte sin explicación alguna, de tal forma que deja huérfano de prueba el importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente (léase distribuidor) durante los últimos cinco años, que trata de suplantar por el margen de contribución comercial media sobre dos ejercicios, calculado sobre resultados de la empresa sin deducción de la contribución de los ingresos por tal concepto a gastos fijos.
4) Finalmente, la sentencia recurrida, al fijar la indemnización tiene en cuenta la indemnización por clientela, afirmando que "la indemnización por lucro cesante, que, como se anticipaba, incluye la pretendida indemnización por clientela, para la distribuidora de maquinaria, sólo puede ser equivalente a lo que pericialmente se informa como "margen de contribución media anual" que asciende a la cantidad de 185.956,55 Euros".
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