Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (s. 4ª) de 25 de abril de 2014 (Dª. María de los Reyes Castresana García).
SEGUNDO.- DE LA FALTA DE LEGTIMACIÓN ACTIVA DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS: I.- Se alega como primer motivo de apelación por la promotora Anida Desarrollo Inmobiliarios SL la falta de legitimación de la Comunidad de Propietarios para ejercitar una acción de contenido contractual por cuanto no es titular de la relación de la que nacen las acciones contractuales ejercitadas. Argumenta que no consta autorización de los propietarios de las viviendas y trasteros del edificio al Presidente de la Comunidad para el ejercicio de la acción contractual, atendiendo al Acta de la Junta de 19 de mayo de 2010 que únicamente aprueba " acudir a la vía judicial contra los responsables de los defectos constructivos" < folio 98 y ss de autos>, no conteniendo el mandato de acudir a la vía judicial para accionar por incumplimiento contractual en representación de todos los propietarios.
II.- Este motivo de apelación debe ser desestimado, pues al margen de la clara autorización que la tuvo en su momento, como se dice en la propia acta comunitaria, hemos de acudir a la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo en relación a la cuestión planteada.
A tales efectos basta reproducir la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2013:
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| Vegueta, Gran Canaria |
"Dice la sentencia de 18 de julio de 2007, y reproducen las posteriores de 30 de abril de 2008 y 16 de marzo de 2011, en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003,que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, gozan de legitimación "para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios. Declarando, incluso, entre otras, las Sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1996, que "el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996, una oposición expresa y formal". Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario - Sentencia 2 de diciembre de 1989 -, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los "vicios y defectos de construcción", strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular (SSTS 10 de mayo 1995 y 18 de julio 2007)".
Aplicado la doctrina antes expuesta, es evidente que el Presidente como persona que ostenta la representación de la Comunidad de propietarios estaba facultada para la interposición de esta demanda en reclamación de las deficiencias surgidas en los elementos comunes y privativos, al no constar, voluntad contraria al respecto.
TERCERO.- DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA DE LA CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN POR VICIOS DE LA CONSTRUCCIÓN: I.- Por una parte, se regula en la LOE la responsabilidad de los agentes de la construcción, sustituyendo y restringiendo al art. 1591; concreta la responsabilidad y establece plazos de caducidad y prescripción (art. 17 y 18). Elemento clave - singularmente respecto del inicio de los plazos de responsabilidad o de garantía del art. 17 - es la recepción de la obra, que, conforme a apartado 1 º del art. 6 es el "acto por el cual el constructor, una vez concluida la obra, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas, y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes"; conforme al apartado 6 "el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantías establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior". En concordancia con ello, el art. 17.1 marca los plazos aplicables a los distintos grupos de daños, "contados desde la fecha de la recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas".
Se enumeran tres tipos de vicios o defectos, señalando para cada uno un plazo de garantía y una imputación de responsabilidad a los agentes de la edificación (y al igual que respecto del art. 1591 CC, se distingue entre plazo de garantía - o de "responsabilidad", en función del tipo de daños - y plazo de prescripción): 1) defectos estructurales: que no concurren en el presente caso. 2) defectos de habitabilidad: son los daños por vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (se correspondería con la "ruina funcional"), que los define el art. 17.1.b) como los que afectan a los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El plazo de garantía (de caducidad) es de 3 años (que parece breve, al referirse a los defectos de mayor frecuencia, y contarse desde la fecha de la recepción de la obra: pensemos en el caso del promotor que, recibida la obra, la retiene y después vende; pasado el plazo los terceros adquirentes no podrán accionar frente a ningún agente, ni siquiera contra el promotor, a no ser que en la relación promotor/adquirente, se identifique la recepción con el momento de entrega de la cosa vendida, lo que se opone a la dicción literal del art. 6.5, sin perjuicio, claro, de las acciones del adquirente como comprador), con el mismo dies a quo. 3) defectos de terminación y acabado: son los daños por los vicios o defectos de ejecución, responsabilidad del constructor; se definen como los de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. El plazo de garantía es de 1 año.
El dies a quo para el plazo de garantía es el de "la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas" (art. 17.1 en relación con el art. 6.5, a cuyo tenor "el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida...").
II.- Producido el daño dentro del plazo de garantía, comienza a correr el plazo de prescripción que es de dos años (art. 18.1) desde que se produjo el daño, lógicamente desde que se manifieste al exterior de manera que su existencia pueda ser, objetivamente, conocida por el perjudicado (lógicamente no es de aplicación a las acciones para exigir responsabilidad contractual, ex art. 17.9 LOE en relación con los arts. 1484 y ss. y demás aplicables a la compraventa).
En cuanto al dies a quo, vamos a dejar constancia de que es cierto que existe una doctrina jurisprudencial menor, representada por la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia de fecha 7 de septiembre de 2007, relativa a que la prescripción ha de computarse desde el "último estadio" o total resultado dañoso; desde que se tiene cabal conocimiento del origen del daño que amenaza la ruina. Aunque algunas sentencias delTribunal Supremo introducen la variable del carácter continuado de los daños como factor para posponer el inicio del cómputo a la definitiva consolidación del daño (Sentencias de 12 de diciembre de 1980, 12 de febrero de 1981, 19 de septiembre de 1986, 25 de junio de 1990, 15 y 20 de marzo y 24 de mayo de 1993, entre otras), en dichas resoluciones también se matiza que deben de ser "continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida...". O, como dice la sentencia de la Sección 5ª de la AP de Cádiz de fecha 20 de abril de 2007,"cuando se trata de daños continuados o de producción sucesiva o ininterrumpida el cómputo del plazo de prescripción no se inicia ("dies a quo") hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie perseguida (Sentencias del TS de 12 de diciembre de 1980, 12 de febrero de 1981, 19 de septiembre de 1986, 25 de junio de 1990, 15 y 20 de marzo de 1993, entre otras)".
Así como los plazos que establece el artículo 17.1 son de caducidad, los plazos para el ejercicio de la acción que determina el artículo 18 LOE son de prescripción. En consecuencia, se interrumpe por el ejercicio de la acción ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor (artículo 1973 CC) y la interrupción de la obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a los acreedores y deudores (artículo 1974 CC). Y a estos efectos tendríamos que tener en consideración el acuerdo de Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo de 2003, en el sentido de "El párrafo 1º. 1º del art. 1974 CC únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia (supuestos en que la responsabilidad deriva de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, y la fuente de la que deriva la solidaridad es la sentencia; o los supuestos de solidaridad "en garantía" del perjudicado), como es la derivada de la responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente.....sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado".
CUARTO.- CADUCIDAD: PLAZO DE GARANTIA DE LAS DEFICIENCIAS CONSTRUTIVAS DE HUMEDAD EN PARAMENTOS PRIVATIVOS Y COMUNES:
I.- La sentencia de instancia considera que estas patologías se manifestaron dentro del plazo de garantía, atendiendo al CD aportado con la demanda como al conjunto documental acompañado con el nº 4, donde aparecen distintas reclamaciones a promotora y constructora por el tema de las humedades, siendo que la primera de estas reclamaciones data del 26 de mayo de 2005 y la ultima el 11 de mayo de 2007.
Se opone la constructora Acciona Infraestructuras denunciando la operatividad de la caducidad porque las deficiencias comprendidas en dicho apartado de "humedades bajo ventana" y "humedades en cierre de fachada" en los elementos privativos mencionados, no aparecieron en el plazo de garantía establecido en el art. 17.1 de la LOE, que es de tres años para los efectos que afectan a la habitabilidad, siendo indiscutible que la obra fue recepcionada el 1 de octubre de 2003. En relación a las humedades en paramentos interiores de la vivienda alega que: a) Las reclamaciones se refieren al tema de humedades y no expresamente a las humedades debajo de ventana y en cierre de fachada en concreto; b) Solo se alude en la sentencia recurrida a las reclamaciones de 26 de mayo de 2005 y 11 de mayo de 2007, siendo inexistente la primera y estando fuera del plazo de garantía la segunda, y c) No identifica las zonas y sitios donde supuestamente surgieron estas deficiencias. En lo referente a las humedades en elementos comunes apunta a la falta de motivación ya que tiene por extrapoladas las manifestaciones realizadas en relación con las humedades aparecidas en las viviendas bajo ventanas, considerando además que aquí el plazo de garantía es de un año al no afectar a la habitabilidad de la casa, siendo que tampoco se identifican las comunicaciones ni hay referencia a las concretas zonas en que aparecen las humedades.
Como ya hemos apuntado la promotora Anida Desarrollos Inmobiliarios denuncia igualmente vulneración del art. 17 de la LOE porque estos defectos de humedades no consta que apareciesen dentro de los plazos de garantía establecidos.
II.- Para que opere la responsabilidad es necesario que la patología surja dentro de los plazos de garantía que establece el art. 17 de la LOE, que en el supuesto que se enjuicia es de tres años, conforme lo dispuesto en el artículo 17.1 b) que establece que las personas que intervienen en el proceso de edificación, responden durante tres años de los daños materiales causados por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c) del artículo 3. En este plazo de garantía también se incluyen las humedades en elementos comunes puesto que afectan al uso satisfactorio del edificio. Luego el plazo de garantía lo era hasta el 1 de octubre de 2006.
No acogemos este motivo de impugnación.
En el ordinal fáctico segundo del escrito de demanda se dice que el certificado final de obra es de 1 de octubre de 2003, recogiéndose en la demanda que desde prácticamente la finalización de la construcción comenzaron a aparecer infiltraciones de agua, requiriéndose a Acciona la reparación de numerosos deficiencias, acompañando a tales efectos correos electrónicos enviados, fax y acuse de recibo de carta certificado junto con copia de CD con la descripción de los defectos constructivos < doc. 4 de la demanda a los folios 28 a 94 de autos> .
Por las pruebas de interrogatorios de partes y por las declaraciones de los testigos se reconoce la existencia de una caseta de obra hasta el año 2006, en que se recogían las incidencias y se realizaban las reclamaciones verbales por los vecinos.
Y del examen de dicha documental observamos que hay numerosos e-mails a Acciona sobre humedades en elementos privativos por entrada por ventanas y fachadas: el 14 de febrero de 2006 que el vecino del NUM003 solicita pasta sellante por humedad en la fachada < folio 65 a 67 de autos>; el 4 de abril de 2006 recoge que " por la fachada entra humedad desde más de 1 año y no han tenido solucionado este problema" < folio 89 a 91 de autos>; el mismo día de 4 de abril de 2006 sobre "ponerse en contacto con el venido (NUM002 del portal NUM001) para ir a sellar fachada por humedades> " < folios 83 a 85 de autos>; el 5 de abril de 2006 sobre humedades en ventana del salón provenientes de fachada en DIRECCION000 nº NUM001 - NUM014 NUM012 " < folios 86 a 88 de autos>; y el 19 de mayo de 2006 sobre " sellar ventana por la cual entra desde la fachada humedad a su casa (NUM003 del portal NUM001 > < folios 77 a 79> .
Por lo tanto confirmamos que la primera reclamación a Acciona respecto a humedades en la fachada es de el 14 de febrero de 2006 < folio 65 y ss> y la de fecha 11 de mayo de 2007 es una remisión de documentación de fotografías sobre humedades < folios 28 a 50 de autos> .
Consideramos que no es preciso la identificación de cada una de las zonas y sitios donde aparecieron las humedades reclamadas, puesto que todas las reflejadas en los mencionados apartados 3 y 4 de la sentencia de instancia tienen la misma causa, por lo que se tratan de unas mismas deficiencias constructivas, por lo que constatado dicho defecto constructivo en el plazo de garantía, a partir de esta aparición, los vicios y defectos que se reclaman por esta patología quedan amparados por la garantía.
Así la SAP DE Zaragoza de 5-10-09 señala: "...Una interpretación finalista de la norma encaminada, como se expresa en su Exposición de Motivos a atender "el compromiso de fijar las garantías suficientes a los usuarios frente a los posibles daños", debe llevar a una solución protectora de ese interés y, por ende, entender que el daño está causado y cubierto en el plazo de garantía en tanto la causa del mismo exista y sea concurrente en dicho plazo".
QUINTO.- PRESCRIPCIÓN: EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE VICIOS DE LA CONSTRUCCION DE LA LOE: I.- La sentencia recurrida considera que estamos ante daños continuados, por lo que no entiende prescrita la acción, de lo que discrepa la apelante Acciona Infraestructuras al entender que dicha doctrina no es aplicable al caso que nos ocupa de vicios en la construcción regulados por la LOE, ni se dan las bases fácticas para su aplicación puesto que los daños no han evolucionado negativamente o han ido agravándose.
La apelante Anida Desarrollo Inmobiliarios SA también alega que la teoría de los daños continuados no es aplicable, en base a la regulación contenida en el art. 18 de la LOE "desde que se produzca el daño" y siendo que entre el mayo de 2010, fecha de elaboración del dictamen pericial de D. Benigno aportado por la parte actora < folios 101 y ss> y el 10 de abril de 2012 en que se emite el informe del Perito D. Germán a instancias de la constructora < folios 935 y ss de autos>, se comprueba que los defectos analizados no se han agravado.
II.- Como hemos dicho el art. 18 de la LOE establece que las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior prescribirán en el plazo de dos años a contar "desde que se produzcan dichos daños".
Debemos poner en relación las fechas antes indicadas en que hubo reclamaciones sobre humedades desde el 14 de febrero de 2006 al 11 de mayo de 2007 < folios 65 y ss>, así como la fecha de presentación de la demanda, que tuvo lugar el 17 de mayo de 2011.
Es cierto que en medio hubo las siguientes reclamaciones puntuales a D. Raimundo, como representante de la promotora Anida Desarrollos Inmobiliarios, pero no a la constructora Acciona Infraestructuras, que nada tienen que ver con estas humedades. Así el 25 de enero de 2008 se denuncia el hundimiento de terrazas < folio 58>; el 8 de enero de 2009 se refiere al túnel lleno de agua < folio 59 de autos>, y el 2 de enero de 2009 a la caída por el viento de una de las lamas < folio 60> . Y una vez transcurrido el plazo de dos años, el 15 de octubre de 2009 se efectúa una reclamación por inundación en trastero < folio 51 y ss> y por Junta de Propietarios de 14 de mayo de 2009 se encarga la elaboración de un informe técnico < folio 96 y ss de autos,> y no es hasta la Junta de 19 de mayo de 2010 cuando se decide acudir a la vía judicial < folio 98 de autos> .
En base a lo expuesto, y discrepando de la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia de que estas humedades constituyen daños continuados, que nada se detalla ni se argumenta, vamos a estimar la prescripción de la acción ejercitada al amparo del art. 18 de la LOE .
Entendemos que es aplicable al caso la distinción jurisprudencial entre daños permanentes y daños continuados. La STS de 28 de octubre de 2009, refiriéndose a un caso en que se decía que la acción no ha prescrito todavía porque los daños siguen y seguirán produciéndose y agravándose a medida que pase el tiempo, dice que ello equivaldría a sostener que la acción ejercitada en la demanda no podrá prescribir nunca, concluyendo la inaplicabilidad al supuesto de la jurisprudencia sobre los daños continuados, porque se trataría más bien de daños duraderos o permanentes.
La STS de 14 de julio de 2010 señala la pertinencia al caso que examinaba del criterio seguido por la STS de 28 de octubre de 2009 distinguiendo entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el art. 1968-2º CC, es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su transcendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción.
Pues bien, los daños de humedades en elementos privativos y comunes tienen su origen en un hecho puntual, cual es el defecto constructivo apreciado por un defecto de sellado o de la propia carpintería, sin que se haya demostrado que con posterioridad se hayan producido otros, esto es, hayan tenido lugar otros hechos generadores de más perjuicios del mismo tipo. No cabe duda que la no reparación de las humedades haya posibilitado el agravamiento de éstas. En este caso, se trata de daños permanentes o duraderos que, con arreglo al criterio jurisprudencial expuesto, no impiden que comience a correr la prescripción desde que los perjudicados tuvieron conocimiento de los mismos, lo que sucedió cuando se produjeron, dada su naturaleza, por lo que comenzó a correr el plazo de prescripción desde la última reclamación el 11 de mayo de 2007, habiendo transcurrido el plazo de dos años cuando se presentó la demanda, el 17 de mayo de 2011, pues no se acredita que previamente se interrumpiera la misma.
En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 23 de octubre de 2012 con motivo de prescripción y de la distinción de daños continuados y permanentes en reclamación con la responsabilidad al amparo de la LOE, que revoca la sentencia recurrida, que cita la STS de 7 de febrero de 1997, considerado que no ha transcurrido el plazo de dos años del arts. 18 de la LOE al encontrarse en un caso de daños continuados:
"Aunque tuviéramos en cuenta el plazo de garantía del art. 17.1.b) LOE, esta Audiencia ha mantenido en SAP Álava, Secc. 1ª de 17 febrero de 2011, 12 de mayo de 2011, 13 mayo de 2011, y 26 octubre 2011 que desde que se conocen los daños comienza a computarse el término de dos años delart. 18.1 LOE para ejercitar la acción. El plazo no puede demorarse porque existan daños continuados, tal y como dictamina el perito Sr. Candido en el juicio, porque las patologías que denuncia en su dictamen (doc. nº 4 de la demanda, folios 16 y ss de los autos), son las mismas que se prolongan en el tiempo, de modo que tienen naturaleza permanente, reiterándose cada vez que las condiciones meteorológicas son adversas."
No olvidamos que para admitir la prescripción, se exige la existencia de un derecho que se pueda ejercitar, la inacción por su titular, y el transcurso del tiempo determinado. Pero su admisión, como ya se ha señalado, ha de hacerse de modo restringido, como reiteradamente ha establecido la jurisprudencia (STS de 5 de junio de 2.003). Ahora bien, ha de descartarse toda interpretación extensiva o flexible, SSTS de 7-7-82, 2-2-84 y 6-5-85, entre otras, y para aplicarla al caso concreto ha de esta muy clara, como nos dice la Sentencia de 21 de diciembre de 1.997, pero sin que ello pueda admitir una interpretación flexible referido al plazo concreto, como ha señalado entre otras, la Sentencia de 26 de febrero de 2.002 al afirmar que: "el plazo prescriptivo es improrrogable y lo propio sucede con los iniciados en virtud de interrupciones anteriores como es el caso, y sería contrario a la seguridad jurídica distinguir entre pequeñas y grandes demoras, algo que no tiene el mínimo apoyo legal ni jurisprudencial, por lo mismo que siempre se ha negado la posibilidad de interpretación extensiva de los supuestos de interrupción (Ss. de 17 abril 1989 y 26 septiembre 1997)".
En resumen, debe considerarse prescrita la acción y desestimarse la acción por vicios de la construcción ejercitada contra la promotora Anida Desarrollos Inmobiliarios y la constructora Acciona Infraestructuras, al amparo de los arts. 17 y 18 de la LOE, sin que sea necesario por ello proceder al análisis del grado de acierto de la Magistrada de instancia al valorar la prueba que se refiere a la causa de estas humedades, que también se cuestiona en el recurso de apelación interpuesto por la constructora.
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