Procesal Civil. Allanamiento. Eficacia o vinculación que puede tener el allanamiento de alguno o algunos de los codemandados en caso de litisconsorcio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2012 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso por infracción procesal se ha formulado al amparo del artículo 469.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 21 de la misma ley relativo al allanamiento.

Esta es la posición de aquel demandado que acepta la pretensión que formula frente a él la parte demandante, que se traduce en un acto de manifestación de voluntad que se conforma con dicha pretensión y pone fin al proceso. Puede ser total, que alcanza a toda la pretensión formulada de contrario o parcial, a parte de la misma o a no todas de las formuladas. Y, asimismo, puede ser, en caso de codemandados, de todos ellos o sólo de alguno de ellos.

En el presente caso, se trata de tres hermanos: la demandante María Virtudes y los demandados Marcelino y los herederos de la fallecida Ascension (viudo y cuatro hijos): éstos se han allanado totalmente a las pretensiones deducidas por la demandante y se dictó auto de 5 de julio de 2005 que declaró tal allanamiento.

En este motivo del recurso se denuncia que en el fallo de la sentencia se un debería haber hecho constar dicho allanamiento. Lo cual, en puridad, ciertamente debería aparecer en la sentencia y constar en el fallo, tal como dispone el artículo 21.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero el motivo se desestima porque:

(...)

* cuarto: está perfectamente admitido y nada se opone a ello, la posibilidad del allanamiento parcial, tanto en relación con las pretensiones de la demanda (artículo 21.2) como el de parte de los codemandados, como en este caso; la Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente lo rechaza cuando advierte fraude de ley, renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero (artículo 21.1).

La cuestión del allanamiento de alguno o algunos de los codemandados en caso de litisconsorcio, es más delicado. No puede afirmarse, sin más, que sólo cabe el que sea de todos ellos, no puede impedirse que un codemandado se muestre conforme con la demanda y se allane, conforme al artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil siempre que no traspase los límites que marca esta norma. Distinto es la eficacia o vinculación que puede tener un allanamiento de parte -no todos- de los codemandados, lo cual se ponen en relación con la eficacia expansiva de la sentencia. El caso se asemeja al recurso, en caso de litisconsorcio: se condena a uno o varios de los codemandados y sólo uno de ellos recurre y los demás se aquietan a la sentencia condenatoria; si se acepta el recurso y desestima la demanda, la absolución de la misma alcanza a todos los codemandados, aunque no hayan recurrido. El allanamiento de uno o varios de los codemandados (caso presente) es válido, pero no vincula a los demás codemandados, ni al contenido de la sentencia; así, si ésta desestima la demanda, estimando el recurso de uno de los codemandados, aquella desestimación de la demanda alcanzará a todos los codemandados por razón de la indivisibilidad del pronunciamiento y de la fuerza expansiva de la sentencia, pese al allanamiento de alguno de ellos.

Lo cual ha sido mantenido, aunque no expresamente, por la jurisprudencia de esta Sala. La sentencia de 11 de noviembre de 1996 resuelve el caso del ejercicio de la acción de división de cosa común, a lo que se allanaron algunos, no todos, de los codemandados; se desestimó la demanda y esta sentencia rechazó la casación que pretendía que se estimara respecto a los allanados, ya que el allanamiento no puede tenerse en cuenta (no es que no quepa, sino que no alcanza al contenido de la sentencia, ni a los demás codemandados); dice así: "Son en definitiva, todos los demandados litisconsortes pasivos necesarios y la consecuencia procesal de tal vínculo es que no pueden tenerse en cuenta ni los allanamientos de alguno, ni la aceptación de la sentencia, pues los recursos de cualquiera de los litisconsortes les aprovechan. Si en definitiva, se trata de proceso único que ha de desembocar en sentencia única, no puede estimarse el motivo."

Asimismo la sentencia de 10 de febrero de 1992 abona la misma tesis. Se trata de la tercería de dominio en que el ejecutante se allana, lo cual es harto frecuente. Y la sentencia aplica el artículo 1541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que prevé que si las dos partes -tercerista y ejecutante se allanan-, se dicta sentencia de conformidad; no contempla el caso de que sólo se allane el ejecutado, por lo que no excluye la posibilidad de que se dicte la sentencia estimando la tercería. Dice así: "la Sala de instancia deslindó y reconoció las distintas posturas e intereses de los litigantes, aplicó correctamente el art. 1541 teniendo en cuenta que el allanamiento del ejecutante no comporta la falta de necesidad de la acción, que el allanamiento ha de ser de los dos demandados, añadiendo esta Sala que ello es consecuencia de la situación de litisconsorcio pasivo necesario impuesto por determinación legal y que, aun allanados los dos demandados, ello tampoco comportaría el éxito de la tercería puesto que entonces se dictaría la sentencia que proceda teniendo por ciertos los hechos; si no fuera así dejaría de tener sentido el último párrafo del citado art. 1541, según el cual la sentencia que se dicte «será apelable en ambos efectos».

Si fuera necesariamente estimatoria ni el actor por vencer ni los demandados por allanarse tendrían gravamen justificador del recurso."

Por último, la sentencia también citada en el recurso, de 8 de noviembre de 1983 en nada se refiere al allanamiento, sino que estudia con detalle el litisconsorcio pasivo necesario, origen de la exceptio plurium litisconsortium, en un tema de gananciales.

Por lo cual, se rechaza este motivo.

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Civil – D. Reales. Propiedad Horizontal. Realización de obras por propietarios de locales comerciales que afectan a elementos comunes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2012 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

TERCERO.- Realización de obras por propietarios de locales comerciales que afectan a elementos comunes.

A) Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes (artículo 9 LPH) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos (artículo 16 LPH, en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH, que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.

Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo (SSTS de 22 de octubre de 2008 [RC n.º 245/2003 ], de 15 de diciembre de 2008 [RC n.º 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [RC n.º 1958/2005 ]).

Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba

B) La aplicación de la jurisprudencia indicada al caso objeto de debate conlleva la desestimación del motivo que se examina ya que la Audiencia Provincial concluye que la instalación de aparato de aire acondicionado y de chimenea para evacuación de humos y gases solicitada por la parte demandante pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio altera la configuración exterior de este así como causa un perjuicio visual o estético calificado como relevante discurran aquellas conducciones por cualquiera de las opciones ofrecidas por el ahora recurrente, esto es, tanto por el patio interior como por el muro posterior del edificio. Asimismo se concreta en la sentencia impugnada que dicha alteración de la configuración exterior y perjuicio estético no puede encuadrarse dentro de un uso normal o razonable de los elementos comunes por parte de los copropietarios. Partiendo de tales hechos fijados en la sentencia recurrida, y con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, las instalaciones litigiosas, al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisan, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime, incluso en el supuesto, -no concurrente en el caso de autos-, de que dichas instalaciones estuvieran autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios.

13 la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC n.º 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010].

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Mercantil. Seguros. Seguro asistencia sanitaria. Responsabilidad de las entidades de seguros de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

QUINTA.- (...) Dice la sentencia de 4 junio 2009 lo siguiente: "...La responsabilidad de las entidades de seguros de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y 7 como señala la sentencia de 4 de diciembre de 2007, ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso:

(a) Responsabilidad por hecho ajeno dimanante de la existencia de una relación de dependencia contemplada en el artículo 1903 I y IV C. La existencia de una relación de dependencia no parece ofrecer duda en aquellos supuestos en los cuales la relación de los médicos con la aseguradora de asistencia médica es una relación de naturaleza laboral. Sin embargo, en la mayoría de los casos esta relación es la propia de un arrendamiento de servicios entre la entidad aseguradora y el prestador sanitario, según la califica habitualmente la jurisprudencia (SSTS de 12 febrero 1990; 10 de noviembre de 1999). El hecho de que los facultativos presten sus servicios con total libertad de criterio, de acuerdo con sus conocimientos científicos y técnicos, sin interferencias de las aseguradoras, supone que en principio responde por sí mismo -siempre que reúna las cualidades adecuadas y por ello deba estimarse correctamente seleccionado por parte del empresario; y siempre que éste no ejerza una función de control sobre su actividad-, por lo que en alguna de estas sentencias se contempla algún elemento adicional, como el hecho de la elección directa del médico por la aseguradora.

(b) Responsabilidad derivada de naturaleza contractual que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica (SSTS de 4 de octubre de 2004; 17 de noviembre de 2004), con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguroestablece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que "el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos".

(c) Responsabilidad sanitaria con base en la llamada doctrina o principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores (STS 2 de noviembre 1999: el seguro se contrató en atención a la garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía, con lo que sus obligaciones abarcan más allá de la simple gestión asistencial, y también en la STS de 4 de octubre de 2004, en la que se toma en consideración que se garantizaba expresamente una correcta atención al enfermo). En todos estos casos, los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga a resultas del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio.

Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual.

(d) Responsabilidad derivada de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación (STS 2 de noviembre de 1999).

Este tipo de responsabilidad opera en el marco de la relación contractual determinante de una responsabilidad directa de la aseguradora, pero no es infrecuente la referencia a las disposiciones del Código Civilque regulan la responsabilidad por hecho de otro en el marco de la extracontractual. La sentencia de 21 de junio de 2006 parte del hecho de que la comadrona estaba incluida en el cuadro facultativo de la aseguradora, y otras, más numerosas, de las Audiencias Provinciales, suelen considerar suficiente la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la aseguradora para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta derivada de la culpa in eligiendo. Resulta indudable que el examen de las circunstancias de cada caso concreto es ineludible para concretar si la inclusión en el cuadro médico comporta el establecimiento de una relación de dependencia o auxilio contractual con la aseguradora.

(e) Responsabilidad en aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios (artículos 26 y 28, en la redacción anterior al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida 8 por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha (SSTS de 5 de febrero de 2001; 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004; 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007).

En el caso enjuiciado, pese a una aparente ambigüedad en la determinación jurídica de la condena (se dice, de un lado, que pude ser discutible la responsabilidad de la empresa de seguros respecto de la actuación del médico y del propio concepto de dependencia, y admite, de otro su responsabilidad desde el " funcionamiento empresarial actual de la responsabilidad de la empresa por la prestación del servicio "), la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio, a los efectos de la diligencia exigible en los ámbitos de la culpa extracontractual y contractual, llegándose a la condena por vía del artículo 1903 CC a partir de la existencia de una relación de dependencia entre la sociedad de seguros y el médico demandado, por razón de la relación entre uno y otro, ya que la entidad aseguradora no actúa como simple intermediario entre el médico y el asegurado, sino que garantiza el servicio, dándose la necesaria relación de dependencia entre uno y otra bien sea por vínculos laborales, bien por razón de contrato de arrendamiento de servicios profesionales que pone a disposición de su asegurado-cliente.

Al asegurado se le garantiza la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que proceda, en los términos que autoriza la Ley de Contrato de Seguro y lo convenido en el contrato, y esta relación que se establece entre una y otra parte garantiza al asegurado, entre otras cosas, las prestaciones sanitarias incluidas en la póliza por medio de un cuadro médico que viene a actuar como auxiliares contractuales para la realización de las prestaciones, a partir de lo cual es posible responsabilizarla por los daños ocasionados, ya sea por concurrir culpa in eligendo o porque se trata de la responsabilidad por hecho de tercero.

Además, la obligación del asegurador no termina con la gestión asistencial, sino que va más allá, en atención a la garantía de la calidad de los servicios que afectan al prestigio de la compañía y consiguiente captación de clientela. El médico no es elegido por el paciente, sino que viene impuesto por la aseguradora dentro de los que pone a su disposición, y desde esta relación puede ser condenada por la actuación de quien presta el servicio en las condiciones previstas en la póliza, en razón de la existencia o no de responsabilidad médica o sanitaria. Estamos ante unas prestaciones que resultan del contrato de seguro, contrato que no se limita a cubrir los daños que se le producen al asegurado cuando tiene que asumir los costes para el restablecimiento de su salud, sino que se dirige a facilitar los servicios sanitarios incluidos en la Póliza a través de facultativos, clínicas e instalaciones adecuadas, conforme resulta del artículo 105 LCS, con criterios de selección que se desconocen, más allá de lo que exige la condición profesional y asistencial que permite hacerlo efectivo. Y si bien es cierto, como apunta algún sector de la doctrina, que posiblemente sería necesaria una mejor delimitación de los artículos 105 y 106 LCS, que estableciera el alcance de las respectivas obligaciones de las partes y su posición frente a los errores médicos y hospitalarios, también lo es que la redacción actual no permite otros criterios de aplicación que los que resultan de una reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre el contenido y alcance de la norma y la responsabilidad que asumen las aseguradoras con ocasión de la defectuosa ejecución de las prestaciones sanitarias por los centros o profesionales, como auxiliares de las mismas en el ámbito de la prestación contractualmente convenida, en unos momentos en que la garantía y calidad de los servicios mediante sus cuadros médicos se oferta como instrumento de captación de la clientela bajo la apariencia y la garantía de un servicio sanitario atendido por la propia entidad.

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Civil – Obligaciones. Responsabilidad médica. Falta de consentimiento informado. Cuantificación de la suma indemnizatoria. Daño moral. Pérdida de oportunidades o de expectativas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

TERCERO.- (...) Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011," están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa (SSTS de 12 de febrero de 2007, 23 de mayo, 29 de junio y 28 de noviembre de 2007; 23 de octubre 2008). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención (SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea-; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente (STS 10 de febrero 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio (SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis-; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia-; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas (STS 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma (STS 13 de octubre 2009 -Vitrectomía-); necesidad de la intervención (SSTS 21 de enero 2009 - cifoescoliosis-; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal (SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-).

Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente:

(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir esta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.

(iii) Por la perdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso)."

En este caso, la sentencia hace coincidir el daño que indemniza con las graves secuelas que resultaron de la intervención a que fue sometido el demandante, como si las hubiera causado directamente el médico por una deficiente actuación médico- quirúrgica. Es cierto que existió una intervención quirúrgica y que en términos de causalidad física esta es la causa del daño sufrido, porque las secuelas se generaron como consecuencia de la misma y sin ésta no se habría producido. Ahora bien, el daño que se debe poner a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia descartan una negligencia en este aspecto, como tampoco de una intervención en la que pueda valorase como relevante la privación al paciente de tomar las decisiones más convenientes a su interés.

El daño que fundamenta la responsabilidad no es por tanto, atendidas las circunstancias de este caso, un daño moral resarcible con independencia del daño corporal por lesión del derecho de autodeterminación, sino el que resulta de haber haberse omitido una información adecuada y suficiente sobre un riesgo muy bajo y de su posterior materialización, de tal forma que la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han materializado y no entre la negligencia del médico y el daño a la salud del paciente. La negligencia médica ha comportado una perdida de oportunidad para el paciente que debe valorarse en razón a la probabilidad de que, una vez informado de estos riesgos personales, probables o típicos, hubiera decidido continuar en la situación en que se encontraba o se hubiera sometido razonablemente a una intervención que garantizaba en un alto porcentaje la posibilidad de recuperación, pues si bien no había necesidad vital para llevarla a efecto, 6 si era clínicamente aconsejable en razón a la existencia de una patología previa y al fracaso del tratamiento conservador instaurado durante algún tiempo.

En definitiva, existe una evidente incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente, en base a lo cual y dentro del ámbito de la causalidad material o física que resulta de la sentencia, es posible hacer efectivo un régimen especial de imputación probabilística que permite reparar en parte el daño, como es la pérdida de oportunidad, que toma como referencia, de un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención y, de otro, la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica sin el beneficio de conocer las consecuencias para su salud una vez que estas ya se han producido.

Ello exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, que en el caso se concretan en una intervención clínicamente aconsejable, en la relación de confianza existente entre paciente- médico, en su estado previo de salud, el fracaso del tratamiento conservador, las complicaciones de escasa incidencia estadística y en las consecuencias que se derivaron de la misma; todo lo cual permite cuantificar la indemnización en 254.977,45 euros a favor del Sr. Pedro Enrique y en la cantidad de 9.586,49 euros a favor de cada uno de los restantes codemandantes, es decir, un 50% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada, tomando como referencia la misma que recoge la sentencia de la Audiencia, mediante la aplicación del baremo, que no ha sido cuestionada.

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Mercantil. Marcas. Nulidad del registro de la marca por mala fe del solicitante.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2012 (D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL).

OCTAVO. La norma, meramente facultativa para los Estados miembros, que contiene la letra d) del apartado 2 del artículo 3 de la Directiva 89/104/CEE, ha sido incorporada al ordenamiento español por el artículo 51, apartado 1, letra b), de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, que describe como causa de nulidad absoluta del registro de la marca el que el solicitante hubiera actuado de mala fe.

Dicha sanción de nulidad por violación de la buena fe opera a modo de válvula del sistema, pues permite valorar el comportamiento de quien solicita el registro, no a la luz del resto del ordenamiento marcario, sino comparándolo, en un plano objetivo, con el modelo estándar o arquetipo de conducta que, en la situación concreta a considerar, se entienda socialmente exigible - sentencias 760/2010, de 23 de noviembre y 462/2009, de 30 de junio -, aunque sin prescindir del componente subjetivo - ya que también la buena fe es reflejo de un estado psicológico de desconocimiento o creencia errónea, que, como toda equivocación, ha de ser disculpable para que pueda ser tomada en consideración -.

Como señalamos en la sentencia 414/2011, de 22 de junio, una de las manifestaciones típicas de actuación de mala fe es, en este ámbito, la que tiene lugar cuando se intenta, mediante el registro de una marca, aparentar una inexistente conexión entre los productos o servicios que la misma está destinada a identificar y los de un tercero que están distinguidos con otra conocida, buscando, con una aproximación de aquel signo a éste, obtener el favor de los consumidores con el aprovechamiento de la reputación del segundo.

En la interpretación del artículo 51, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria - del mismo contenido que el artículo 3, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988 -, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea destacó, en la sentencia de 11 de junio de 2009 (C- 529/2007), que la mala fe del solicitante

Añadió dicho Tribunal que el conocimiento, por parte del solicitante, puede deducirse, particularmente, de la duración de la previa utilización, dado que, cuánto más antigua sea la misma, mayor será la posibilidad de que el solicitante la conozca en el momento de presentar la solicitud de registro.

De otro lado, hemos de recordar - con nuestras sentencias 1264/2001, de 28 de diciembre, 1211/2002, de 16 de diciembre, 827/2003, de 17 de septiembre, 409/2006, de 6 de abril, 462/2009, de 30 de junio, 414/2011, de 22 de junio, entre otras muchas - que la afirmación o negación de la buena fe constituye, a los efectos del extraordinario recurso de casación, una cuestión de hecho cuya determinación compete a los juzgadores de las instancias.

Es cierto y cumple también afirmarlo que, a partir de los siempre respetables hechos probados, la buena fe constituye un concepto jurídico indeterminado en el que ha de quedar subsumida la conducta de que se trate, mediante una operación que puede ser sometida a la revisión casacional.

La sentencia 278/2010, de 13 de mayo, precisó, al respecto, que la apreciación de mala fe, en la perspectiva de la fijación de los datos de hecho, corresponde a la valoración de la prueba; pero la significación jurídica de aquellos, una vez demostrados, forma parte de un juicio técnico jurídico que la casación permite valorar de nuevo.

De acuerdo con lo expuesto, los hechos declarados probados en las instancias han de ser respetados en casación, mientras que la corrección de la subsunción de los mismos bajo el concepto buena fe puede ser revisada en dicho recurso.

Esa distinción entre juicios de hecho, regidos por las normas de valoración de prueba, y juicios de valor que, a partir de lo que se haya probado, permiten afirmar la identidad del supuesto fáctico litigioso con el enunciado como premisa en la norma aplicable, alcanza también a la afirmación o negación del riesgo de confusión, como han puesto de relieve las sentencias 717/2006, de 7 de julio, 1230/2008, de 15 de enero de 2009, 119/2010, de 18 de marzo, y 414/2011, de 22 de junio, entre otras muchas.

Ello sentado, el Juzgado de lo Mercantil afirmó la mala fe de los solicitantes de los registros de las marcas anuladas, exteriorizada en el intento de " apropiarse del esfuerzo, de la creación, de la ideación efectuada por un tercero y perpetuada a lo largo del tiempo, máxime cuando aquel es conocedor pleno de la situación fáctica concurrente [...] porque así hay que pensar de alguien que, dedicado al ámbito de la repostería, desarrolla su actividad en un territorio tan poco extenso como el de Menorca, en la misma localidad de la isla, miembro de la misma familia que durante generaciones ha explotado el negocio bajo unos signos distintivos, abre dos locales a escasos metros del centro de trabajo principal de la saga de los Cesar Luis Angel, lugar donde precisamente el demandado comenzó su labor profesional y su formación como pastelero ". También destacó el órgano judicial la notoriedad de los signos usados por los demandantes, " ya que existía un conocimiento público y contrastado de la vinculación de las denominaciones objeto de nulidad al ámbito de la repostería de la isla de Menorca ". Y concluyó afirmando que la intención de los demandados fue la de " bloquear la actividad profesional de la actora, así como de beneficiarse de su labrada reputación y trabajo de tantos años ".

El Tribunal de apelación no sólo aceptó las afirmaciones en la que se había basado la estimación en la primera instancia de la acción de nulidad, sino que, tras destacar que los signos utilizados por los demandantes eran conocidos en el sector y que los registrados se confundían con ellos, concluyó afirmando que la mala fe de los solicitantes consistió en que, siendo conocedores de la existencia de los mismos, " cuando decide[n] romper sus relaciones comerciales, de manera torticera intenta[n] consolidar a su favor, por el juego de la inscripción registral, el uso exclusivo de unos signos distintivos, que con anterioridad eran usados por los accionantes ".

Por ello y al fin el motivo debe ser desestimado.

Los hechos probados no pueden ser alterados por medio del recurso de casación y los criterios de que, a partir de aquellos, se han servido los Tribunales de las instancias, para subsumirlos bajo el supuesto del artículo 51, apartado 1, letra b), de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, son plenamente correctos: el registro de los signos litigiosos se llevó a cabo para impedir a los demandados el uso de los suyos y para atraer hacia aquellos el prestigio ganado por éstos.

8 debe concurrir en el momento de la presentación de la solicitud y ha de apreciarse teniendo en cuenta todos los factores pertinentes que presente el caso, entre ellos, el hecho de que el solicitante conozca o debiera haber conocido que un tercero utiliza un signo idéntico o similar para un producto idéntico o similar que puede dar lugar a confusión con aquel cuyo registro solicita o tenga intención de impedir que dicho tercero continúe utilizando tal signo.

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Civil – P. General. Fuentes del derecho. Derecho comunitario. Directivas. Exigencia al Juez nacional, cuando deba aplicar su propio derecho, que interprete el mismo a la luz de la letra y finalidad de aquellas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2012 (D. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL).

TERCERO. Como recuerda el Tribunal de apelación, uno de los correctivos que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha aplicado para reforzar la eficacia reconocida a las Directivas, es la de exigir al Juez nacional, cuando deba aplicar su propio derecho, que interprete el mismo a la luz de la letra y finalidad de aquellas, con el fin de alcanzar el resultado pretendido por las mismas - regla de la interpretación conforme -.

Dicha regla es la consecuencia de entender que el deber de adoptar las medidas aptas para garantizar el cumplimiento del resultado previsto en las Directivas alcanza a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas las jurisdiccionales - sentencias de 10 de abril de 1984 (C-14/83) y 8 de octubre de 1987 (C-80/86) -.

La doctrina de la interpretación conforme llegó a su punto culminante con la sentencia de 13 de noviembre de 1990 (C-106/89). En dicha sentencia, tras recordar - en la línea que antes había seguido la de 26 de febrero de 1986 (C-152/84) y continuó la de 14 de julio de 1994 (C-91/1994) - que " una Directiva 7 no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular " ni, " por consiguiente, ser invocada, en su calidad de tal, contra dicha persona ", el Tribunal afirmó que el órgano jurisdiccional nacional, al aplicar su propio derecho, se trate de disposiciones anteriores o posteriores a aquella, " está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad " de la misma, " para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere " - en igual sentido, la sentencia de 13 de julio de 2000 (C-245/98) -.

Como se ha señalado, ese deber del órgano judicial nacional de optar, de entre las posibles, por aquella interpretación que resulte más adecuada para el logro del resultado perseguido por la Directiva puede operar, incluso, ante normas anteriores a la entrada en vigor de ésta - sentencia de 8 de octubre de 1987 (C-80/86) - o del vencimiento del plazo de trasposición. Pero, en todo caso, ha de respetar los límites que imponen los ordenamientos concernidos.

Entre esos límites, son de destacar, además de los que derivan de los principios generales que forman parte del ordenamiento comunitario, como los de seguridad jurídica e irretroactividad - sentencias de 11 de junio de 1987 (C-14/86) y 8 de octubre de 1987 (C-80/86) -, los que lo hacen de los principios y normas que regulan la interpretación - pues de interpretar se trata -, así como del régimen de la actividad, sustantiva y procesal, del intérprete y, en general, el marco de las potestades atribuidas a los órganos judiciales - sobre ello, las sentencias de 10 de abril de 1.984 (C-14/83), 8 de octubre de 1987 (C-80/86) y 13 de noviembre de 1990 (C-106/89) -.

La recurrente destaca, en particular, la significación e importancia de los límites intrínsecos, pues, bien entendida su impugnación, lo que afirma es que una cosa es interpretar - conforme a la Directiva - y otra distinta prescindir de la norma nacional y aplicar el texto comunitario de un modo directo.

Es evidente que, si esto último hubiera sucedido, tendría todo el sentido la doctrina proclamada en la sentencia de 26 de septiembre de 1996 (C-168/95), según la que " el Derecho comunitario no contiene un mecanismo que permita al órgano jurisdiccional nacional eliminar disposiciones internas contrarias a una disposición de una Directiva a la que no se haya adaptado el Derecho nacional, cuando esta última disposición no puede ser invocada ante el órgano jurisdiccional nacional".

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Procesal Civil. Recurso de apelación. Tratándose de pretensiones subsidiarias, en cambio, la doctrina de esta Sala es clara en el sentido de que, estimada la pretensión principal de la demanda, no cabe exigir al demandante que cautelarmente apele o se adhiera a la impugnación del demandado para que, en caso de prosperar ésta, se considere o reconsidere su pretensión subsidiaria. El Tribunal de segunda instancia viene abocado a entrar en el examen de las acciones actuadas subsidiariamente.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2012 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).

SEGUNDO.- En su segunda sentencia el tribunal de apelación tampoco ha llegado a conocer de la pretensión de incremento del importe de la indemnización, contenida como se ha indicado ya en la impugnación de la parte demandante añadida al recurso de apelación de la aseguradora demandada, por considerarla inadmisible.

Se funda tal consideración, cuya base normativa es el art. 448 LEC, en que la sentencia de primera instancia no causó ningún gravamen a la asegurada demandante porque, al haber acogido una de las peticiones subsidiarias de su demanda, concretamente la que dejaba al arbitrio del juez la determinación del importe de la indemnización en función del resultado de las pruebas practicadas, la demanda debía considerarse estimada en su integridad, según resultaría de la jurisprudencia de esta Sala y, en particular, de la sentencia de 15 de marzo de 1997 sobre el principio del vencimiento en materia de costas procesales cuando el demandante hubiera formulado pretensiones alternativas o subsidiarias.

TERCERO.- (...) 3ª) (...) tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la jurisprudencia de esta Sala dispensan al demandante de formular impugnación subsiguiente a la apelación del demandado cuando la pretensión estimada de la demanda haya sido la principal, hipótesis contraria precisamente al caso aquí examinado, pues entonces sí que se da la ausencia de perjuicio o gravamen y el tribunal de apelación, si por estimar el recurso del demandado considera improcedente la pretensión principal de la demanda, habrá de examinar las subsidiarias pese a no haber mediado impugnación, ni directa ni añadida o subsiguiente, del demandante (SSTC 91/2010 y 103/2005 y SSTS 19-2-09 en rec. 1584/03, 30-11-10 en rec. 937/07 y 7-1-11 en rec. 1272/07).

De entre las citadas, la de 19 de febrero de 2009 lo explica del siguiente modo: "Tratándose de pretensiones subsidiarias, en cambio, la doctrina de esta Sala es clara en el sentido de que, estimada la pretensión principal de la demanda, no cabe exigir al demandante que cautelarmente apele o se adhiera a la impugnación del demandado para que, en caso de prosperar ésta, se considere o reconsidere su pretensión subsidiaria, pues la estimación de su pretensión principal comporta que la sentencia de primera instancia no le perjudica en nada ni en nada le resulta desfavorable. Así lo declaró, aunque desde la perspectiva del demandado, la STS 28-7-98 (rec. 1286/94), negando legitimación para apelar al demandado que había visto estimada la excepción de falta de jurisdicción, y así lo declara también, citando las SSTS 5-12-80 10-12-51, la STS 12-3-04 (rec. 1283/98) razonándolo del siguiente modo: 'Ejercitadas en la demanda diversas acciones, una con carácter principal y las restantes con carácter subsidiario, para el caso de desestimación de la principal, revocada por la Sala de apelación la sentencia de primera instancia que acogió la acción ejercitada como principal, el Tribunal de segunda instancia viene abocado a entrar en el examen de las acciones actuadas subsidiariamente, sin necesidad de que el demandante realice gestión alguna, pues estimada la acción principal carecía de falta de interés que le legitimase para recurrir en apelación; desestimada la acción principal, la competencia del Tribunal de apelación se extendía al examen de la acción subsidiaria de rescisión del contrato'."

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