Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Atribución de la vivienda al cónyuge no titular de la misma en casos de custodia compartida. Dicha atribución debe conllevar en todo caso un término concreto o límite temporal del uso.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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TERCERO.- Lo que se pretende a través de este recurso es que la Sala adopte una solución con relación a la atribución de la vivienda al cónyuge no titular de la misma en casos de custodia compartida, sobre la que no existe jurisprudencia de casos similares, sin perjuicio de la fijación, caso de que procedan, de una pensión compensatoria y una pensión de alimentos a los hijos menores; atribución que, conforme al artículo 96.3 del CC, debe conllevar en todo caso un término concreto o límite temporal del uso, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala.

El recurso se estima.

El Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre. Lo que no hay es una regulación específica para adaptarla a esta nueva modalidad de custodia posiblemente por las variables que el sistema comporta. Si lo han regulado otras leyes autonómicas: a) Código Civil de Cataluña, redactado por Ley 25/2010, de 29 de julio, relativo a la persona y la familia, en cuyo artículo 233.20 atribuye el uso al cónyuge más necesitado con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. b) El artículo 81 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, que atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares, señalando que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia y c) La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en cuyo artículo 6 señala que a falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda; atribución que tendrá carácter temporal siendo la autoridad judicial la que fije el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014, entre otras).

Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.

Es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido, y, por lo tanto, ha debido calcular su momento. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nacida el NUM002 de 1977), y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.

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Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Modificación de medidas. Guarda y custodia compartida. Uso de la que fue vivienda familiar. No constando que la madre precise de una protección especial, la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa, así que quedará sometido el inmueble al correspondiente proceso de liquidación, fijándose un plazo para desalojarlo de seis meses.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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SEGUNDO.- Motivo primero.En cuanto a la guarda y custodia del menor: La sentencia recurrida se opone a la doctrina del Tribunal Supremo, en cuanto que no tutela el derecho supremo del menor "favor filii" a mantenerse en el régimen de custodia compartida, porque el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, tal y como afirma el STS 1547/2012 de 9 de marzo con cita de las sentencias del TS 579/2011, de 22 de julio y 5787/2011 de 21 de julio. La razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que es más favorable para el menor.

Se estima el motivo.

Se alega por el recurrente que no concurre ninguna razón para desaconsejar el régimen de custodia compartida, máxime la escasa distancia entre el domicilio de los padres y con el Colegio y por el hecho de haber convenido armoniosamente la flexibilización del sistema de visitas.

De los propios hechos declarados probados en la sentencia recurrida se deduce que tienen un sistema muy similar al de la custodia compartida, en el que no constan conflictos en su desarrollo y al que en parte se ha llegado por la flexibilidad de las partes.

Pese a este aserto se entiende por la Audiencia que ello no es sustancial ni trascendente, tesis que no puede aceptar esta Sala, pues el propio tribunal de apelación reconoce que "lo cierto es que prácticamente está repartida su custodia entre los dos progenitores, lo que demuestra que los padres han sabido ser flexibles y generosos...".

De acuerdo con el art. 92, en relación con el art. 90, ambos del C. Civil se ha de entender que no concurre óbice alguno para la adopción del sistema de custodia compartida, dado que no se aprecia conflictividad entre los padres que lo desaconseje y la relación del padre con el menor es también lo suficientemente entrañable como para posibilitar un contacto más estrecho, que "de facto" ya se viene dando.

Hemos de referir, igualmente, que entre los dos procedimientos judiciales, han cambiado sustancialmente las circunstancias, dado el nuevo régimen legal que amplia la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, no siendo necesario contar con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal.

En este sentido la STC185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen.

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

Junto con la modificación de la doctrina del TC, en el caso presente se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias hasta el punto de que padre y madre han flexibilizado el régimen de custodia favoreciendo una mayor estancia con el padre, habiéndose repartido la custodia prácticamente con ambos progenitores ( art. 90 del C. Civil ), concurriendo una situación de armonía entre ellos que facilita la adopción de la custodia compartida.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

TERCERO.- Motivo segundo.En cuanto al uso del domicilio familiar: Se interpone el presente recurso de casación en base al motivo contenido en el art. 477.2.3 º y 477.3 de la LEChabida cuenta que la sentencia recurrida resuelve puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

Se estima el motivo.

Procede la estimación del motivo de acuerdo con el art. 96 del C. Civil, dado que adoptándose el sistema de custodia compartida, el hijo queda en compañía de ambos cónyuges, no constando que la madre precise de una protección especial, dado que la misma según manifiesta ella es secretaria de dirección en un Hospital y según el padre es profesora del colegio del menor y convive en la que era residencia familiar con su actual pareja. Es decir, la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la custodia y no consta que la madre necesite una especial protección, así que quedará sometido el inmueble al correspondiente proceso de liquidación, en su caso, por lo que esta Sala fija un plazo prudencial a la demandada para desalojarlo de seis meses, la cual al oponerse al recurso ya manifestó que era su intención liquidar la sociedad de gananciales conforme al art. 1404 del C. Civil, para evitar más litigios.

CUARTO.- Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre el menor Jeronimo.

El reparto del tiempo se hará, en principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre y los impares, la madre.

Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.

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Civil – D. Reales. Procesal Civil. Desahucio por precario de la vivienda que había sido la conyugal, propiedad de los padres del esposo y que había sido atribuida a la esposa en virtud de convenio regulador en juicio de divorcio. Se reitera la doctrina jurisprudencial de que en estos casos no media un contrato de comodato, sino una situación de precario ya que la madre y la hija ocupan la vivienda sin contraprestación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 (D. Xavier O'callaghan Muñoz).

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SEGUNDO .- 1.- La jurisprudencia es esencial en el presente caso, ya que las resoluciones de las Audiencias Provinciales han sido contradictorias durante mucho tiempo. Sin embargo, las sentencias de esta Sala no lo han sido aunque alguna pueda parecerlo.

La sentencia que puso fin a la contradicción entre las sentencias de audiencias fue del 26 diciembre 2005 y su doctrina fue recogida explícitamente por la de fecha 2 octubre 2008 en estos términos: "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".

Esta doctrina fue reiterada por las sentencias del 23 octubre, 29 octubre, 13 noviembre, 14 noviembre, 30 noviembre 2008 y otras de 2009. Más tarde, la de 18 enero 2010, del Pleno de esta Sala reiteró definitivamente la doctrina anterior y expresa, en este sentido: " El presente motivo plantea de nuevo la cuestión de la facultad que tiene el tercero, propietario afectado por una sentencia dictada en procedimientos de separación o divorcio en la que se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no propietario En general, el conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de dicha vivienda a un pariente suyo, normalmente un hijo, en razón de su matrimonio, pero que quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial. Este caso ofrece una característica especial, puesto que uno de los cónyuges, el marido, era copropietario de la vivienda antes de haber contraído matrimonio.

Esta Sala ha dictado las sentencias de 30 junio y 22 de octubre, ambas de 2009, en las que se recuerda que ha abandonado la tesis de las sentencias aportadas en alegación del interés casacional con la finalidad de unificar la doctrina de las Audiencias Provinciales. Por lo tanto, debe recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual, "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial". Esta doctrina es la que actualmente mantiene la Sala y debe aplicarse en el presente litigio." Es también exponente de esta cuestión la sentencia de 30 junio 2009, pero no es el mismo caso del matrimonio cuya convivencia se rompe y la su vivienda era propiedad de los padres del esposo y el uso se había atribuido a la esposa, sino que se trata de un contrato de arrendamiento y abastecimiento de carburantes y combustible a una gasolinera.

La que sí parece contraria a esta doctrina es la de 13 abril 2009 que rechaza el desahucio por entender que se da el contrato de comodato, no el precario. Sin embargo, es un caso más complejo de nuda propiedad (del propio esposo), usufructo (de la madre de éste) y uso de la vivienda (atribuido a la esposa). Entendió lo siguiente: "En definitiva, cuando la actora adquirió el usufructo, su hijo pasó a ser el nudo propietario de la vivienda, y era plenamente conocedora de que en la misma residía él acompañado de su esposa, configurando tal domicilio, por tanto, el hogar familiar de los dos cónyuges, consintiendo en todo momento que continuara tal uso. Consentimiento al que no fue ajena la ahora recurrida, cuando no se opuso, en su momento, a que se produjera la venta del usufructo de la vivienda propiedad del que entonces era su marido. Por ello, la calificación de la relación jurídica como de comodato efectuada por la Audiencia debe mantenerse ahora en esta sede, aunque no porque la razón de la cesión del uso de la vivienda fuera la de servir de hogar conyugal, sino porque los datos anteriores permiten concluir que la recurrente permitió, no que en la vivienda se constituyera el hogar familiar, sino que continuara ese uso, iniciado por quien hasta entonces era pleno propietario de la vivienda, el esposo de la recurrida, y que como consecuencia de la venta del derecho de usufructo a sus padres pasó a ser el nudo propietario." Por ello, el caso de esta sentencia no puede aplicarse con carácter general a la cuestión que se ha planteado en el caso presente, como sí ha hecho la sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial.

2.- Se debe seguir la doctrina jurisprudencial consolidada y entender que la sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial, ha infringido los artículos 1749 y 1750 del Código civil ya que no media en el presente caso un contrato de comodato, sino una situación de precario ya que las demandadas -madre e hija- ocupan actualmente la vivienda sin contraprestación y sin fijación de plazo, lo que coincide con la doctrina jurisprudencial que ha sido expuesta.

Lo cual implica acoger el motivo único del recurso de casación, dar lugar al mismo, casar la sentencia recurrida y, asumiendo la instancia, confirmar la sentencia dictada en primera instancia que había estimado la demanda.

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Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas de hecho. Modificación de medidas. Atribución del uso de la vivienda familiar. Ya no existen hijos menores que convivan en la vivienda. Mantenimiento del uso hasta que se que venda la vivienda, fijando un plazo máximo de seis meses.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (s. 1ª) de 30 de junio de 2014 (Dª. CRISTINA MIR RUZA).

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SEGUNDO .- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil .

El artículo 90 del CC establece que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Esta posibilidad no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

A la luz de tal doctrina y a la vista de las alegaciones de las partes y prueba practicada, se puede anticipar la procedencia de la estimación del recurso respecto del único pronunciamiento impugnado.

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Es sabido que el art. 96 del Código Civil, en relación a la atribución del uso de la vivienda que constituyó el hogar conyugal, determina que se atribuirá al cónyuge que ostente la custodia de los hijos o el interés más necesitado de protección. Pues bien, no conviviendo hijos en la vivienda, existe una circunstancia resaltada por el apelante, sobrevenida, que permite modificar la sentencia en el sentido de corregir la injusta situación que se ha creado, cual es que la vivienda lleva cuatro años sin venderse, por lo que esta Sala considera correcto el planteamiento del actor y recurrente y excesivamente rígida la resolución en su interpretación del art. 775 LEC, del art. 91 C.C ., así como de la Jurisprudencia desarrollada en torno a las mismas, porque sí cabe constatar una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el Convenio y que la Sentencia de Divorcio aprobó. En efecto, en el supuesto concreto que se enjuicia, en ausencia de hijos menores de edad, o mayores aún no independizados, y máxime transcurridos ya más de 4 años desde la crisis matrimonial, no concurren los presupuestos que aconsejaban que la venta no se hiciera en pública subasta.

Se considera que la situación ha quedado fuera del marco de un proceso de familia, debiendo ser las partes remitidas a la segunda fase del proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales. En consecuencia, debe aplicarse el art. 96.3 CC, que prevé que la atribución del uso de la vivienda al cónyuge no titular debe ser la excepción y que en el caso de que se atribuya, debe limitarse en el tiempo, como sin embargo no se hizo en el convenio, que igualmente impide la extinción del condominio por venta en pública subasta ni instando la acción de división de la cosa común. Sin duda la adjudicación del uso a la Sra. Coral se hizo con vocación de temporalidad y provisionalidad.

No puede olvidarse, lo que ocurre en la mayor parte de los casos, que la efectiva liquidación de ese bien ganancial, constituye a su vez, para ambos cónyuges el alivio económico necesario para la reconstrucción de sus vidas ahora ya en forma independiente, por lo que rebasado ampliamente un tiempo prudencial desde el divorcio debe limitarse en el tiempo dicha adjudicación, de modo que transcurridos seis meses desde la fecha de esta sentencia, podrá instarse la disolución del régimen de copropiedad existente sobre la vivienda.

En conclusión, no se trata de analizar si la demandada ha obstaculizado o no la venta sino de no mantener la exclusiva y excluyente asignación del uso que nos ocupa a favor de la demandada hasta la efectividad de la venta por una inmobiliaria, en detrimento de los derechos dominicales compartidos de adverso, y no tanto para evitar comportamientos obstruccionistas a la división, sino para impedir una prolongación indefinida del uso procurando una fluida, fácil y pronta liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o la enajenación, para la cual manifiesta la parte voluntad, de donde debe haberse representado y previsto la salida del domicilio familiar y la posibilidad de dar cobertura con dignidad a su necesidad de vivienda en otra diversa de la familiar que es excesiva para una sola persona.

De este modo esta Sala considera como más procedente limitar temporalmente esa atribución a la demandada hasta el momento en que se venda, estableciéndose en todo caso un límite máximo de 6 meses desde la fecha de esta resolución, transcurrido este plazo podrá ejecutarse y materializarse la división de la cosa común, ya voluntariamente ya en procedimiento "ad hoc", lo que a su vez permitirá la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales.

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Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Modificación de medidas. Alimentos en favor de los hijos menores. Uso de la vivienda familiar.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 22ª) de 20 de mayo de 2014 (Dª. MARIA DEL PILAR GONZALVEZ VICENTE).

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SEGUNDO.- Legislación y Jurisprudencia aplicable en las Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que "Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone "El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

Playa de Cofete, Fuerteventura. http://www.turismodecanarias.com/

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC.

TERCERO.- Primer motivo del recurso, sobre la pensión de alimentos.

En relación con la obligación de abonar alimentos no hay que olvidar, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993, << ".... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......". >> Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el "favor filii" debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para poder considerar si concurren o no los anteriores requisitos para modificar la pensión alimenticia establecida, hemos de poner de manifiesto los siguientes hechos por su especial relevancia

1º Se dictó sentencia de divorcio con fecha 6 de octubre de 2008, que aprobaba el Convenio Regulador de 30 de julio de 2008, en la estipulación CUARTA, establecía una pensión de alimentos para el hijo Abilio, nacido el NUM002 -1990, de 18 años, de 550 € mensuales, cantidad en la que se incluían los gastos de colegio, actividades extraescolares, profesor particular, y seguro médico, además de los gastos corrientes de alimentos, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE, la primera actualización será con efectos de agosto de 2009; y hasta la independencia económica o cumpla los 27 años.

2º La citada pensión ha sido abonada sin actualizarse voluntariamente y sin que se reclamará por la contraparte la actualización.

3º Ambas partes abonan el 50% de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar, por un importe de 504,90 € cada uno de ellos, desde noviembre de 2011.

4º De la declaraciones del IRPF consta que el padre, trabaja desde el 18-10-1989 como Jefe de tienda, en Ibérica Reicomsa, S.A., distribuidora de los vehículos Nissan, desde el año 2007, unas retribuciones dinerarias totales de 66.179,00 y netas de 61.304,85 €; en el año 2008, en la misma empresa con unos ingresos líquidos mensuales de 59.825,10 y netos de 42.987,81 €; en 2009, de 30.774,86 y de 23.626,50; en 2010, de 29.129,44 y de 22.327,88 €; en 2011, de 28.569,44 y de 22.469,91 €;

Del año 2012 se aportan nóminas con unos ingresos totales de 2.099,34 € y netos de 1.548,82 € (julio 2012), de 1.443,16 € (agosto 2012), 2.681,36 € (junio 2012).

5º El padre convive con su madre, sin que se acredite que gastos abona por ello.

Se discute por las partes, si al establecer la cuantía de la pensión alimenticia las partes partieron de la cuantías de todos sus ingresos fijos y de los obtenidos por comisiones como dice el padre, o solo de los ingresos fijos, como defiende la madre. Ni en el Convenio Regulador ni en la demanda, nada hicieron constar las partes, por lo que ponderación el citado Convenio, cada una de sus clausulas y el conjunto de las mismas, interpretando el contrato (arts. 1.281 y ss. del Código Civil), al ser claros los términos no dejan dudas sobre la intención de los partes contratantes, debiendo considerar que no haciéndose ninguna excepción de que solo se parte de unos ingresos, se ha de considerar que se partió de todos sus ingresos, como es lo legal y lo habitual, estar a todos los ingresos de las partes, de cada una de ellas, para poder establecer la cuantía de la pensión alimenticia, lo que nos lleva a la conclusión de que para valorar si se han modificado los ingresos del obligado al pago se han de valorar todos los ingresos obtenidos por el padre desde la época en que se firmó el citado Convenio.

Ponderadas las cantidades obtenidas por el Sr. Edmundo es evidente que desde la época en que se firma el citado Convenio mediados de 2008, se han reducido notablemente los ingresos del mismo, sin que se pueda confirmar que esta reducción sea ni coyuntural ni de escasa importancia, sino por la situación económica generalizada que atravesamos, por lo que debe de verse reflejada en la pensión, y valoradas todas las circunstancias se considera que la pensión debe de fijarse en 350 € mensuales, que sufrirán las variaciones que experimente el IPC cada año, por lo que siendo la actualización en el mes de agosto. Las cantidades abonadas por el Sr. Edmundo para su hijo se han de considera consumidas.

En consecuencia, el motivo del recurso debe de ser estimado.

CUARTO.- Uso de la vivienda familiar.

En el presente procedimiento de modificación de medidas, hemos de partir del acuerdo de las partes en relación con el uso de la vivienda familiar, así, consta en la estipulación TERCERA del Convenio Regulador de 30 de julio de 2008, que fue aprobado en la Sentencia de 6 de octubre de 2008, lo siguiente:

"El uso y disfrute del domicilio familiar, CALLE002, número NUM003, NUM004 y del mobiliario y ajuar existente en el mismo, se atribuya en uso y disfrute al hijo Abilio y en tanto conviva con su madre, también a Dª Belinda .

La atribución de uso y disfrute acordado se mantendrá mientras el hijo Abilio, resida en el mismo sin que haya alcanzado la independencia económica y en todo caso cesará para ambos cuando cumpla veintisiete años de edad.

No obstante lo anterior, cesará igualmente el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar de forma automática, en el momento en que ambos cónyuges decidan proceder de común acuerdo a su adjudicación o venta."

Es evidente, que en el Convenio las partes libremente pactaron unos límites al uso de la vivienda familiar, que ambos decidieran de mutuo acuerdo su venta o adjudicación o que el hijo haya alcanzado la independencia económica, y en todo caso, al cumplir los 27 años. Ninguna de las dos condiciones concurren, ni se ponen de acuerdo en una adjudicación a cualquiera de ellos o en su venta, ni tampoco Antonio alcanzado la independencia económica, ni ha cumplido los 27 años, ya que nacido el NUM002 -1990, tiene en la actualidad 24 años, y al tiempo de la firma del citado Convenio ya era mayor de edad.

En relación con el uso de la vivienda, no se acredita ninguna nueva circunstancia, de carácter sustancial, duradera, imprevisible, y no voluntariamente aceptada, que permita modificar la medida acordada por ambas partes; ya que la manifestación de que ya no puede seguir viviendo con su madre, sin perjuicio de su alegación no se ha probado en ningún momento. Tampoco es de aplicación la nueva doctrina del Tribunal Supremo en relación con el cese del uso de la vivienda familiar acordado en sentencia para los hijos menores al alcanzar estos la mayoría de edad, al tratarse de un acuerdo entre las partes.

Por todo ello el motivo del recurso debe de ser desestimado, sin perjuicio de los acuerdos que puedan llegar las partes previamente a que su hijo Abilio cumpla los requisitos para que finalice el uso de la vivienda familiar.

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Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas de hecho. Solicitud de modificación de medidas. Extinción del derecho de uso exclusivo del domicilio familiar atribuido a su cónyuge e hijos bajo su guarda al haber alcanzado éstos la mayoría de edad. Se estima y se decreta el uso alterno del mismo por ambos cotitulares.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 3ª) de 10 de abril de 2014 (D. Ricardo Moyano García).

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PRIMERO.- El objeto del procedimiento de modificación de medidas del art. 775 LEC 1/00 es la pretensión del ex esposo de que se declare extinguido el derecho … de uso exclusivo del domicilio familiar atribuido a su cónyuge e hijos bajo su guarda en la sentencia de divorcio de 20/4/2007 . El motivo de la petición es que los dos hijos comunes son ya mayores de edad, y por tanto ha cesado el presupuesto de la atribución del uso a la esposa, de acuerdo con el art. 96-1º C.C ., por lo que siendo un bien de carácter ganancial procede el uso alterno de ambos propietarios, ya que además el actor tiene necesidad de dicha vivienda ya que carece de domicilio, hasta el punto de que ha estado durmiendo dentro de un vehículo por no tener ingreso alguno.

(...) La sentencia ahora apelada declara la extinción de uso exclusivo, decretando el uso alterno del mismo por ambos cotitulares. Se alza contra la decisión la ex esposa demandada.

SEGUNDO.- El derecho de uso exclusivo de la vivienda familiar por motivos jurídico-familiares que establecen los arts. 103 y 96 del C.C . como medidas provisionales y definitivas del proceso de divorcio tiene dos variantes según que existan hijos comunes en guarda exclusiva de un progenitor o no: El art. 96-1º CC para el primer caso concede el derecho de uso de forma "ex lege" al progenitor custodio y a los propios hijos bajo su guarda -por tanto, menores de edad o incapacitados-; el art. 96-3º CC para el caso de que no existan hijos en dicha situación de guarda, sólo permite la concesión de un derecho de uso por decisión judicial, ponderando la existencia de un desequilibrio en la situación de los cónyuges, de modo que uno de ellos precise protección mediante la concesión estrictamente temporal de dicho uso. En ambos casos el uso no puede prolongarse más allá de sus presupuestos de hecho, porque supone un régimen de utilización excepcional que deroga las reglas ordinarias de uso conforme a su naturaleza jurídico-real, por motivaciones de protección de intereses familiares (el derecho de alimentos de los hijos menores en el primer caso, la menestorosidad de un cónyuge tras la ruptura de la unidad familiar en el segundo). De ahí que el derecho de uso exclusivo del art. 96 del CC haya de extinguirse de forma radical en cuanto se produzcan los hechos extintivos que lo enervan: en el primer caso, el acceso a la mayoría de edad del último de los hijos menores; en el segundo, el agotamiento del plazo por el que el uso exclusivo fue concedido al cónyuge más necesitado de protección.

En el caso de uso en función de la minoría de edad de los hijos, se ha discutido si el uso podría continuar en tanto en cuanto se dieran los presupuestos de continuidad del derecho de alimentos de los hijos al acceder a la mayoría de edad conforme al art. 93-2 CC: hijos que no han terminado su formación y que continúan conviviendo con el progenitor; de ese modo, el derecho de habitación del hijo que forma parte del contenido de la prestación alimenticia continuaría satisfaciéndose "in natura" mediante la cesión del uso del domicilio familiar. Pero no existe sostén legal para esa exclusión forzosa del propietario o copropietario del domicilio conyugal: el art. 96-1º CC es claro al señalar que el uso se ha concedido por la situación de guarda, y por tanto cuando se emancipan, aunque subsista el derecho de alimentos gestionado por el progenitor conviviente conforme al art. 142 y 93-2 CC, no por ello ha de prolongarse la atribución del uso, reconduciéndose pues el abono del derecho de alimentos de tales hijos mayores a la típica pensión de alimentos en metálico que prevé el art. 149 CC . Dicho de otro modo, el art. 96-1º CC sólo tiene como fundamento la satisfacción del derecho de alimentos de los hijos menores de edad -imponiendo la permanencia de los mismos en el domicilio en el que residían antes de la ruptura de la unidad familiar-, pero no extiende dicha protección al derecho de alimentos de los hijos mayores, que ya no están bajo la guarda de ninguno de los progenitores, aunque puedan seguir conviviendo con alguno de ellos.

Así lo ha establecido por lo demás el Tribunal Supremo sentando doctrina jurisprudencial en la STS La Sentencia del Tribunal Supremo (TS), Sala Primera de lo Civil. Pleno, 624/2011, de 5 de septiembre: " una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1o sino del párrafo 3o del artículo 96 CC, según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección" .

Por tanto, la mayoría de edad de los hijos supone la extinción automática del derecho de uso exclusivo del domicilio, y esta circunstancia es base para iniciar un proceso de modificación de medidas del art. 775 LEC . Podría discutirse no obstante si una vez concluido dicho uso conforme al art. 96-1º CC cabe prolongar el uso aplicando ahora el art. 96-3º CC, concediendo por tanto un segundo período de uso al progenitor que ya ha disfrutado del domicilio por la guarda previa de los hijos menores. Esa posibilidad sería factible en los casos en que no suponga una desvirtuación de la temporalidad por la que cabe conceder el uso aplicando esa norma legal: por ejemplo, si cuando se dicta la sentencia de divorcio los hijos están ya cerca de la mayoría de edad. Mas no cuando el progenitor guardador ya ha tenido un período largo de uso del domicilio, en cuyo caso el derecho del art. 96-3º CC ha sido consumido por el previo uso "ex" art. 96-1º CC . En este caso la esposa ya ha mantenido un uso exclusivo del bien durante más de seis años, por lo que el uso temporal que cabría concederle en base al art. 96-3º CC se ha agotado ya.

Además de ello, en este caso ni siquiera es aplicable el art. 96-3º CC porque la situación de ambos cónyuges es de igual precariedad. Ninguna virtualidad jurídica tiene el que el marido se lleve mejor que la esposa con sus propios padres, pues ninguno de ellos está obligado a mantener en su propio domicilio a los hijos, aun cuando lo puedan hacer por mera liberalidad, dado que si tales hijos ejercieran la acción de derecho de alimentos contra sus padres éstos podrían optar por abonarles una pensión de alimentos, en vez de mantener al hijo en su propio hogar, ejercitando la opción del art. 149 CC . Por tanto, en ningún caso existe obligación del padre -ni por tanto derecho del hijo- a convivir en el domicilio paterno. 

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Civil – Familia. Crisis matrioniales o de parejas de hecho. Atribución de la vivienda al progenitor que no ostenta la guarda y custodia al estar el interés de los menores suficientemente amparado por poseer y ocupar el cónyuge custodio otra vivienda.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 3ª) de 21 de abril de 2014 (Dª. Rosalía Mercedes Fernández Alaya).

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SEGUNDO.- (...) es reiterada ya la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo la que establece, en interpretación del art. 96 CC, que la atribución de uso al menor y por extensión al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de los menores, pero no es una expropiación del propietario (STS 29-3-2011: ."decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC "). Cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre en el caso presente, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar. La atribución del uso del que fue hasta el momento de la separación el domicilio familiar constituye una forma de contribuir al deber de alimentos de los hijos, aspecto que en el presente caso, se encuentra perfectamente cubierto por la aportación de la madre que no debe olvidarse, tiene también el deber de prestarlos a su hijo menor (STS 5-11-2012).

En idéntico sentido, SsTS de 19 de noviembre y 3 de diciembre de 2013 (la hija menor no queda desprotegida de sus derechos pues de acuerdo con lo probado en el procedimiento "cubre sus necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro en el inmueble de la madre", y no solo cubre estas necesidades sino que como consecuencia del cambio, además de que el padre recupera la vivienda y le permite disfrutar de un status similar al de su hija y su ex esposa, mejora con ello su situación económica permitiéndole hacer frente a una superior prestación alimenticia a favor de su hija al desaparecer la carga que representaba el pago de la renta de alquiler").

Del conjunto del cuerpo jurisprudencial citado se extrae, de una parte, que el art. 96 CC establece una presunción de necesidad que puede desvirtuarse y, de otra, que no se produce violación de tal precepto si el interés de los menores queda suficientemente amparado por poseer y ocupar el cónyuge custodio otra vivienda (en este caso, además, en propiedad), en la que puede dar y de hecho da alojamiento digno a la menor, siendo en este caso posible la adjudicación de la vivienda familiar al cónyuge no custodio, si se cumplen los presupuestos legales para ello. Así entendemos ocurre en este caso en que, contrariamente a lo que interpreta la juzgadora a quo al respecto, la situación de mayor necesidad del progenitor no custodio es evidente pues sus mínimos ingresos y la pensión alimenticia que asume en favor de su hija con toda evidencia no le permiten disponer de vivienda, situación que puede además incidir en las relaciones de la menor con su padre, que no cuenta con un lugar donde tenerla en su compañía. Es acorde pues con exigencias de justicia y equidad acceder a la atribución interesada por el progenitor no custodio aunque, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 96 CC, con una limitación temporal que se fija prudencialmente hasta que se liquide la sociedad conyugal o, en todo caso, por un máximo de tres años. 

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Civil – Familia. La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2014 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formula recurso de casación por interés casacional contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid -Sección 1ª- que limita el uso de la vivienda familiar, atribuida a la esposa, como custodia de los dos hijos menores, de 10 y 6 años de edad en la actualidad, "hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales con un límite máximo de 5 años ". La sentencia, señala el Ministerio Fiscal en su recurso, es contraria a la doctrina de esta Sala (SSTS 29 de marzo, 1 de abril 5 de septiembre de 2011); aboca a una posterior modificación de medidas para que el coste de la habitación antes cubierta sea incluida con un incremento de la pensión de alimentos y la consiguiente modificación de medidas, con el tiempo que esto necesita, y se ignoran los derechos de los menores poniendo en riesgo su situación vital en aras de proteger el patrimonio del progenitor no custodio; recurso al que se adhiere doña Filomena .

El artículo 96, dice la sentencia, " no prohíbe efectuar limitaciones temporales y estas pueden estar justificadas cuando tienen por objeto adaptar la situación patrimonial de la familia a sus nuevas circunstancias económicas a fin de compatibilizar los intereses de los hijos con los de sus progenitores, que es en definitiva lo que se preconiza en elart. 146 del Código civil respecto de la obligación alimenticia de la que forma parte la obligación de proporcionar habitación a los hijos. Por tanto entiende la Sala que no hacer asignaciones exclusivas del uso del domicilio familiar o efectuarlas temporalmente es factible si con la venta o el reparto de la vivienda se puede seguir cumpliendo con suficiencia y dignidad el deber de los padres de proporcionar habitación a sus hijos de acuerdo a las posibilidades económicas de la familia tras la crisis matrimonial".

La propia Sala Primera, añade, " en la sentencia de 29 de marzo de 2011,mantiene el criterio de que el hijo no precise de la vivienda familiar si sus necesidades de habitación pueden ser satisfechas a través de otros medios. Esos medios pueden ser recursos económicos en efectivo que cualquiera de los progenitores proporcione para cubrir las necesidades de habitación del hijo."

Esta argumentación se integra con los siguientes hechos: " la madre tiene capacidad laboral con un trabajo regular y estable y unos notables ingresos de unos 2.500 euros mensuales. El padre no cuenta con ingresos regulares y la prueba revela que sus condiciones económicas son peores que las de su esposa por lo que también en la asignación del uso de la vivienda familiar común debe atenderse a su interés lo que aconseja la limitación de uso pretendida para que pueda proporcionar a los menores con los rendimientos de su trabajo personal y la parte que le corresponda en la liquidación de la vivienda cumplir adecuadamente su deber de proporcionar a los menores un alojamiento digno y conforme a la nueva situación familiar".

SEGUNDO.- El recurso se estima.

Se dijo en la sentencia de 3 de abril de 2014, lo siguiente: "Esta Sala valora, como no podía ser de otra forma, los razonamientos de la sentencia, similares a los ya expuestos en otras ocasiones por esta misma Audiencia Provincial, como valora las criticas que desde distintos sectores se están haciendo contra el rigorismo de la medida de uso de la vivienda familiar que se realiza al amparo del 96 del Código Civil, especialmente en unos momentos de crisis económica en que se han puesto en cuestión algunos de los postulados que permitieron su inicial redacción y que se han complicado especialmente en los casos de guarda y custodia compartida, haciendo inexcusablemente necesaria una nueva y completa regulación. Pero lo que no comparte en absoluto, como ya ha tenido ocasión de señalar en reiteradas sentencias procedentes de la misma Audiencia, es que la jurisprudencia de esta Sala se refiera a casos concretos y particulares, como se argumenta.

Sin duda, el interés prevalente del menor no pasa necesariamente por la liberación de la medida de uso. Se trata de un argumento simplemente especulativo que tendrá su razón de ser en algunos casos, no en todos. El interés del menor - STS 17 de junio 2013 - "es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros".

El art. 96 CC establece - STS 17 de octubre 2013 - que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien (STS 14 de abril 2011).

Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011, aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE).

Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC .

Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor".

TERCERO.- La estimación del recurso, determina la casación en este punto de la sentencia de la Audiencia Provincial y la consiguiente reposición de la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia num. 10 de Valladolid, de 14 de febrero 2012, en la que se atribuye el uso del domicilio familiar a los menores y a la esposa, sin la limitación temporal impuesta en la sentencia recurrida.

Se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente. "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ". 

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