Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Se acuerda la guarda y custodia compartida dado que la tensa situación que concurre en los cónyuges no consta que sea de un nivel superior al propio de la situación de una crisis conyugal. Por otro lado se acredita la favorable disposición de los menores, la gran aptitud de ambos padres para ostentar la custodia y que se abstienen de predisponer negativamente a los hijos, todo lo cual motiva la admisión del sistema de custodia compartida, como medida más favorable en interés de los menores.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- Consta acreditado y no contradicho que del matrimonio del Sr. Pablo Jesús y de la Sra. Reyes nacieron Pio, el NUM000 de 2000 y Jose María, el NUM001 de 2004.

La demanda de divorcio de común acuerdo fue admitida a trámite por decreto de 1 de septiembre de 2010 y se dictó sentencia el 21 de octubre de 2010, en la que se aprobó el convenio regulador.

La demanda de modificación de medidas definitivas, que da lugar al presente procedimiento tiene fecha de presentación en el juzgado decano de 5 de octubre de 2011.

El Juzgado desestimó la demanda de modificación de medidas, en la que se pretendía la adopción de un sistema de custodia compartida, en base a que la relación de los padres era conflictiva e impedía el diálogo. El Ministerio Fiscal ante el Jugado informó negativamente sobre la adopción del sistema de custodia compartida.

La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación, por la ausencia de una comunicación y entendimiento mínimo de los excónyuges, apoyándose en el informe sicosocial.

SEGUNDO.- Motivo único.- Interés casacional por infracción de ley y de jurisprudencia, art. 92.2.6 y 8 del Código Civil. Tanto porque en materia de custodia compartida con informe en contra del Ministerio Fiscal u oposición de uno de los progenitores existen sentencias a favor cuando, como en el caso que nos ocupa, los menores demandan esa forma de custodia en las exploraciones judiciales, como porque en virtud del principio rector del derecho de familia, esto es el favor filli es mayor el daño que se puede causar a los hijos con la desestimación de la solicitud de uno de los progenitores lleva a efecto con la manifestación a favor de los hijos que el daño derivado de la aplicación de la forma de custodia compartida sin acuerdo entre los progenitores. Existe interés casacional a entender de esta parte por cuanto que el artículo 92 del Código Civil, norma aplicada en la sentencia recurrida, fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico en virtud de la Ley 5/2005 de 8 de julio.

Se estima el motivo.

Alega el recurrente que procede el sistema de custodia compartida, y que la sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

El Ministerio Fiscal informó ante esta Sala, que procedía la adopción del sistema de custodia compartida.

Consta que ambos progenitores son aptos para ostentar la guarda y custodia, así como que el hijo mayor (Pio) mostró su deseo de convivir con ambos padres, unido a que por el informe sicológico resulta como elemento favorable que ninguno de los padres ha predispuesto negativamente a los menores con respecto al otro progenitor.

En primer lugar, hemos de declarar que pese al escaso tiempo transcurrido entre los dos procedimientos judiciales, han cambiado sustancialmente las circunstancias, dado el nuevo régimen legal que amplía la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, no siendo necesario contar con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, unido ello a que el menor hijo Pio mostró recientemente su sincero deseo de convivir con ambos padres.

En este sentido la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen.

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).

A la vista de lo expuesto hemos de declarar que en la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial, dado que la tensa situación que concurre en los cónyuges no consta que sea de un nivel superior al propio de la situación de una crisis conyugal. Por otro lado se acredita la favorable disposición de los menores, la gran aptitud de ambos padres para ostentar la custodia y que se abstienen de predisponer negativamente a los hijos, todo lo cual motiva la admisión del sistema de custodia compartida, como medida más favorable en interés de los menores.

TERCERO.- Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre los menores Pio y Jose María. Al carecer de conocimientos sobre las circunstancias fácticas de este caso que han podido cambiar después de la presentación de la demanda hasta la resolución de este recurso, se deja a la ejecución de esta sentencia la determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno de los progenitores, si bien se establecen las siguientes bases:

1ª.- Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños.

2ª.- El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas.

3ª.- No se podrá separar a los dos hermanos.

4ª.- Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal, en su caso, y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos.

5ª.- Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal.

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Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Atribución de la vivienda al cónyuge no titular de la misma en casos de custodia compartida. Dicha atribución debe conllevar en todo caso un término concreto o límite temporal del uso.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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TERCERO.- Lo que se pretende a través de este recurso es que la Sala adopte una solución con relación a la atribución de la vivienda al cónyuge no titular de la misma en casos de custodia compartida, sobre la que no existe jurisprudencia de casos similares, sin perjuicio de la fijación, caso de que procedan, de una pensión compensatoria y una pensión de alimentos a los hijos menores; atribución que, conforme al artículo 96.3 del CC, debe conllevar en todo caso un término concreto o límite temporal del uso, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala.

El recurso se estima.

El Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre. Lo que no hay es una regulación específica para adaptarla a esta nueva modalidad de custodia posiblemente por las variables que el sistema comporta. Si lo han regulado otras leyes autonómicas: a) Código Civil de Cataluña, redactado por Ley 25/2010, de 29 de julio, relativo a la persona y la familia, en cuyo artículo 233.20 atribuye el uso al cónyuge más necesitado con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. b) El artículo 81 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, que atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares, señalando que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia y c) La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en cuyo artículo 6 señala que a falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda; atribución que tendrá carácter temporal siendo la autoridad judicial la que fije el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014, entre otras).

Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.

Es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido, y, por lo tanto, ha debido calcular su momento. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nacida el NUM002 de 1977), y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.

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Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de pareja. Modificación de medidas. Solicitud de guarda y custodia compartida. No se concede al existir una relación de conflictividad centrada, fundamentalmente, entre la madre y la familia paterna, que puede no resultar beneficiosa para los hijos teniendo en cuenta las labores de cuidado y atención que deberían prestarles los familiares del padre en razón a esa escasa disponibilidad de tiempo por parte de éste; todo lo cual no parece la fórmula idónea para proteger el interés de los menores que es lo que, en definitiva, fundamenta la medida. La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, sin que se pueda decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección de los hijos en los casos de ruptura matrimonial de sus padres, salvo si ello es conveniente para ellos en este momento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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QUINTO.- Formula un único motivo, por infracción del artículo 92.8 del Código Civil en el que se alega la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala, ya que considera que la sentencia recurrida ha atribuido a la madre la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio en virtud de razonamientos jurídicos en los que no se ha tenido en cuenta el principio de protección del interés de los menores. Alega, en concreto, que la relación conflictiva de la madre con la familia paterna, citada en la sentencia como fundamento para atribuir la guarda y custodia a la madre, no refiere como puede afectar al interés de los niños, olvidando los aspectos beneficiosos contenidos en el informe psicosocial, favorables a la guarda y custodia compartida, como sería la disponibilidad de domicilios suficientes de las partes, a escasa distancia, que permitirían el debido cumplimiento de la misma.

Se desestima.

La interpretación del artículo 92 CC - STS 2 de julio 2024- debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013: práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia no permiten establecer este régimen en interés de los menores. Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor".

Sucede en este caso que es la madre quien se dedicó prácticamente en exclusiva al cuidado de los tres niños desde su nacimiento hasta el momento actual, quien por tal motivo dejó de trabajar, y sin que se le pueda efectuar reproche de ningún tipo en cuanto a las labores de cuidado, atención y correcto ejercicio de las funciones parentales; que el padre tiene una menor disponibilidad de tiempo para el cuidado y la atención de los mismos; que " de la prueba practicada, esencialmente el Dictamen del equipo Psicosocial y el interrogatorio de la Sra. Elisabeth, entendemos que existe una relación de conflictividad centrada, fundamentalmente, entre la Sra. Elisabeth y la familia paterna", que puede no resultar beneficiosa para los hijos teniendo en cuenta las labores de cuidado y atención que deberían prestarles en razón a esa escasa disponibilidad de tiempo por parte del padre; todo lo cual no parece la fórmula idónea para proteger el interés de los menores que es lo que, en definitiva, fundamenta la medida.

La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, sin que este Tribunal pueda decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección de los hijos en los casos de ruptura matrimonial de sus padres, salvo si ello es conveniente para ellos en este momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.

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Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Modificación de medidas. Guarda y custodia compartida. Uso de la que fue vivienda familiar. No constando que la madre precise de una protección especial, la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa, así que quedará sometido el inmueble al correspondiente proceso de liquidación, fijándose un plazo para desalojarlo de seis meses.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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SEGUNDO.- Motivo primero.En cuanto a la guarda y custodia del menor: La sentencia recurrida se opone a la doctrina del Tribunal Supremo, en cuanto que no tutela el derecho supremo del menor "favor filii" a mantenerse en el régimen de custodia compartida, porque el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, tal y como afirma el STS 1547/2012 de 9 de marzo con cita de las sentencias del TS 579/2011, de 22 de julio y 5787/2011 de 21 de julio. La razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que es más favorable para el menor.

Se estima el motivo.

Se alega por el recurrente que no concurre ninguna razón para desaconsejar el régimen de custodia compartida, máxime la escasa distancia entre el domicilio de los padres y con el Colegio y por el hecho de haber convenido armoniosamente la flexibilización del sistema de visitas.

De los propios hechos declarados probados en la sentencia recurrida se deduce que tienen un sistema muy similar al de la custodia compartida, en el que no constan conflictos en su desarrollo y al que en parte se ha llegado por la flexibilidad de las partes.

Pese a este aserto se entiende por la Audiencia que ello no es sustancial ni trascendente, tesis que no puede aceptar esta Sala, pues el propio tribunal de apelación reconoce que "lo cierto es que prácticamente está repartida su custodia entre los dos progenitores, lo que demuestra que los padres han sabido ser flexibles y generosos...".

De acuerdo con el art. 92, en relación con el art. 90, ambos del C. Civil se ha de entender que no concurre óbice alguno para la adopción del sistema de custodia compartida, dado que no se aprecia conflictividad entre los padres que lo desaconseje y la relación del padre con el menor es también lo suficientemente entrañable como para posibilitar un contacto más estrecho, que "de facto" ya se viene dando.

Hemos de referir, igualmente, que entre los dos procedimientos judiciales, han cambiado sustancialmente las circunstancias, dado el nuevo régimen legal que amplia la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, no siendo necesario contar con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal.

En este sentido la STC185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen.

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

Junto con la modificación de la doctrina del TC, en el caso presente se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias hasta el punto de que padre y madre han flexibilizado el régimen de custodia favoreciendo una mayor estancia con el padre, habiéndose repartido la custodia prácticamente con ambos progenitores ( art. 90 del C. Civil ), concurriendo una situación de armonía entre ellos que facilita la adopción de la custodia compartida.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

TERCERO.- Motivo segundo.En cuanto al uso del domicilio familiar: Se interpone el presente recurso de casación en base al motivo contenido en el art. 477.2.3 º y 477.3 de la LEChabida cuenta que la sentencia recurrida resuelve puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

Se estima el motivo.

Procede la estimación del motivo de acuerdo con el art. 96 del C. Civil, dado que adoptándose el sistema de custodia compartida, el hijo queda en compañía de ambos cónyuges, no constando que la madre precise de una protección especial, dado que la misma según manifiesta ella es secretaria de dirección en un Hospital y según el padre es profesora del colegio del menor y convive en la que era residencia familiar con su actual pareja. Es decir, la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la custodia y no consta que la madre necesite una especial protección, así que quedará sometido el inmueble al correspondiente proceso de liquidación, en su caso, por lo que esta Sala fija un plazo prudencial a la demandada para desalojarlo de seis meses, la cual al oponerse al recurso ya manifestó que era su intención liquidar la sociedad de gananciales conforme al art. 1404 del C. Civil, para evitar más litigios.

CUARTO.- Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre el menor Jeronimo.

El reparto del tiempo se hará, en principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre y los impares, la madre.

Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.

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Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Guarda y custodia compartida.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 5ª) de 26 de junio de 2014 (D. José María Álvarez Seijo).

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SEGUNDO.- En orden a la custodia compartida, se afirma en la sentencia reciente de este Tribunal de fecha 16-6-2014 lo siguiente: " En orden a la custodia compartida se ha pronunciado nuestro TS en reiteradas ocasiones, así en la sentencia reciente de 25-4-2.014 señaló: " En primer lugar, la interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2.013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Santa Cruz de La Palma, La Palma. http://www.turismodecanarias.com/

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2.013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél".

"Por su parte, la sentencia de 17-12-2.013 señaló:"Por el Ministerio Fiscal se alegó: "En el presente caso siguiendo los criterios recogidos en las recientes sentencias de esa Sala entendemos con la parte recurrente, que no puede denegarse la custodia compartida sólo en base a la mala relación de los cónyuges y a la inexistencia de informe favorable del Fiscal, en primer lugar porque el informe del Ministerio Público no es vinculante y en segundo lugar porque no se deduce de los hechos probados que la mala relación entre los progenitores perjudique el interés de los menores y además porque conforme a la citada jurisprudencia la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino que debe considerarse deseable en interés de los menores, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis como la presente, en la que no se han visto lesionados sus derechos fundamentales, razones todas ellas que nos llevan a interesar la estimación del presente recurso".

"Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación. (Sentencia de 29-4-2.013)".

En orden a la forma de llevar a efecto la custodia compartida, en la sentencia de esta Sala de 21-5-2.014 se señaló: " Como supremo interés está el de velar por el de los hijos menores, es por lo que el art. 96 del CC dispone la atribución a ellos y al progenitor encargado de su custodia del uso y disfrute del domicilio conyugal, siquiera esto, como regla general, decae en supuestos excepcionales como es el de que el progenitor custodio disponga y resida en una vivienda que reúna las condiciones suficientes para que el interés de los menores no se vea afectado en nada porque no se les atribuya el uso de la que fuera la vivienda familiar (STS 5-11-12 y 15-03-13 y 13-12-13).

Pero es que además y sobre todo la reforma (por la ley 15/2.005 de 8 de julio) que introdujo en el art. 92 del CC la figura de la custodia compartida no previó criterio alguno de atribución de la vivienda familiar, ni tuvo reflejo en el tenor del art. 96 del CC en caso de decretarse, pues si éste dispone (como regla general) su otorgamiento a los hijos menores y al cónyuge en cuya compañía queden, es obvio que el supuesto de custodia compartida coloca a ambos progenitores en igual posición dejando irresoluta la cuestión.

Para resolver el interrogante se ha propuesto como solución la aplicación por analogía de lo dispuesto en el párrafo segundo, esto es, cuando, existiendo varios hijos, se reparta su guarda y custodia entre los progenitores, supuesto en el cual el Juez resolverá "lo procedente", siquiera esto poco ayuda pues la ley no concreta criterio alguno en el ejercicio de esa discrecionalidad por el Tribunal.

Esto así, y al respecto, la doctrina ha barajado dos posibles soluciones: una, la conocida como "hogar nido", de acuerdo con la cual los menores permanecen en la residencia que fuera familiar y son los progenitores los que se desplazan a ella, ocupándola durante el tiempo que les corresponde la guarda compartida; la otra, la custodia rotatoria, en cuyo caso son los menores los que se desplazan periódicamente a la residencia de sus respectivos progenitores, y supuesto en el cual aún caben diversas variantes, como es la atribución del domicilio a uno de los progenitores, con o sin limitación temporal, o la no atribución a ninguno.

El primer modelo aporta como posible ventaja la estabilidad del menor, en cuanto que, al ser sus progenitores los que se desplazan, permanece siempre en el mismo entorno físico. Las desventajas, unas de orden económico y otra, más relevante, de carácter interpersonal; las primeras, que obliga a que los progenitores sean poseedores (en concepto de propietarios o por otro título) de tres viviendas, la familiar donde se desarrollará la custodia compartida y otras dos donde residieran y además donde tendrían lugar las visitas de los menores programadas cuando no sean sus custodios; de orden personal, los conflictos que entre los progenitores pueden surgir con motivo de su reemplazo sucesivo en la ocupación del domicilio familiar, pudiendo afectar negativamente a su relación de afectividad con uno de los progenitores dando al traste, precisamente, con lo que persigue la guarda compartida (el fomento de la relación de cercanía y afectividad de los sendos progenitores con los menores).

Siguen el primer modelo la SAP de Tarragona de 2-07-2.010 y ejemplo del segundo, la STSJ de Cataluña de 21-02-2.008, la de 21-02-2.008 de la Sección 18ª de la AP de Barcelona o de la Sección 4ª de AP de Coruña de 2-02-2.011 o la de 14-10-2.010 de la AP de Sevilla Secc. 2ª o la de SAP Islas Baleares de 14-07-2009 que añade una limitación temporal a la atribución.

En el ámbito legislativo autonómico la Compilación de Aragón (en su art. 81) apuesta por el otorgamiento al pregenitor en el que concurran razones objetivas que dificulten su acceso a una vivienda propia, y lo mismo el CC. de Cataluña (art. 233), mientras que en la Comunidad Valenciana la Ley 5/2.011 dispone como preeminente el interés de los hijos, pero también la atribución al cónyuge con más dificultades de acceso a una vivienda, si aquel interés no se ve afectado, es decir y en suma, que no se sigue la regla de la atribución automática a las hijos disponiendo el ejercicio de la custodia compartida por los progenitores en el que fue domicilio conyugal (modelo nido)".

En el caso que nos ocupa, y dadas las circunstancias antes expuestas, se estima procedente la adopción de la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución.

Respecto de los alimentos, cada progenitor habrá de hacer frente a los mismos durante los períodos en los que tenga consigo a los menores, si bien los gastos extraordinarios, habida cuenta la diferencia de ingresos, se abonarán por la madre en un porcentaje del 75% y el resto por el padre.

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Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas de hecho. Guarda y custodia compartida. Apertura de una cuenta corriente conjunta para antender los gastos extraordinarios.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 6ª) de  de 2014 (D. Ramón Ibáñez de Aldecoa Lorente).

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PRIMERO .- En recurso dimanante de procedimiento sobre Guarda, Custodia y Alimentos, impugna, en primer término, la apelante, Dª Encarna, el pronunciamiento sobre guarda y custodia de la menor, Violeta, de dos años de edad, por el que se establece una guarda y custodia compartida por períodos alternos de cinco días, en atención a las especialidades del trabajo del padre, pues solicita la apelante que se le otorgue a ella la guarda y custodia de la menor, pues entiende que no es cierto que, como se dice en la Sentencia, ese haya sido el régimen que han venido siguiendo los progenitores con anterioridad al dictado de la Sentencia, y que el trabajo a turnos del padre y sus horarios le impiden llevar a cabo el sistema establecido, mientras que la apelante tenía una jornada laboral mucho más flexible y se encontraba al tiempo de interponer el recurso en situación de desempleo, por lo que tiene mayor disponibilidad de tiempo para atender a la hija.

En relación con la guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo venía entendiendo ya en sentencias de 22 de julio de 2.011 y 25 de mayo de 2.012 que la expresión "excepcional" que contiene el art. 92.8 CC debe interpretarse en relación con el párrafo 5 del propio artículo, que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro, de modo que si no hay acuerdo, el art. 92.8 no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor", y que la excepcionalidad viene referida, por tanto, a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.

Sabina, El Hierro

En Sentencia de 10 de diciembre de 2.012, recordaba el Alto Tribunal que « La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de esta Sala, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda (SSTS 496/2011, de 7 julio; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo) ». Y la más reciente Sentencia de 29 de abril de 2.013, sienta la siguiente doctrina jurisprudencial: « la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». Doctrina que se reitera en sentencias posteriores como las de 19 de julio de 2.013, 25 y 29 de noviembre de 2.013 y 12 y 17 de diciembre de 2.013 .

Pues bien, en el presente caso, el régimen de guarda y custodia compartida es el más beneficioso para la menor, no sólo porque fue en principio consensuado entre los cónyuges en Convenio que finalmente no fue homologado, sino fundamentalmente porque vinieron ejercitando de hecho una guarda y custodia compartida en los meses inmediatamente anteriores al dictado de la Sentencia sin que conste que se suscitasen incidencias negativas, y porque es el régimen que viene aconsejado por el equipo psicosocial en el informe emitido en esta segunda instancia, en el que se expone que el sistema viene funcionando con normalidad, lo que incide, además en que el régimen acordado en la Sentencia se adapta bien al trabajo por turnos del padre, mientras que la mayor disponibilidad de tiempo de la madre, no sólo es circunstancial, sino que, además, no puede convertirse, por sí sola en criterio para acordar una guarda y custodia exclusiva, que no se acierta a exponer con claridad en qué podría mejorar la relación de la menor con sus progenitores ni su desarrollo afectivo e intelectual.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado en éste particular.

SEGUNDO .- En lo que se refiere a los alimentos, la Sentencia apelada acuerda que cada progenitor sufragará los gastos de manutención básicos de su hija en los períodos en que conviva con cada uno de ellos, y que para el resto de los gastos abrirán una cuenta bancaria en la que la madre ingresará 100 € mensuales y el padre 250 € mensuales, y la apelante solicita que, aun cuando se desestime su pretensión de que se le atribuya la guarda y custodia del menor, en atención a la diferencia de ingresos entre uno y otro progenitor, se acuerde que el padre de la menor abone a la madre en concepto de alimentos la cantidad de 400 € mensuales, y nunca menos de 350 €, sin necesidad de abrir cuenta conjunta.

La apertura de la cuenta conjunta no se impone para atender gastos extraordinarios, pues para éstos la Sentencia establece que se sufragarán al 50% por ambos progenitores; se trata, por tanto, de gastos ordinarios, comprendidos en la obligación de alimentos.

Como ya hemos dicho en Sentencias de 5 de diciembre de 2.013 y 14 de mayo de 2.014, la custodia compartida no implica necesariamente la supresión de la pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores, sino que debe comportar el que, además de tener en cuenta las necesidades actuales y futuras del menor, se deban tener presentes los ingresos económicos de ambos progenitores y su posible desproporción. Y, en lo que atañe a la apertura de una cuenta corriente de titularidad conjunta para hacer frente a determinados gastos ordinarios, este Tribunal, en las citadas Sentencias se ha mostrado contrario a tal sistema de contribución a los alimentos, por ser complejo, no sólo civil, sino también fiscalmente, y poder generar conflictos entre los progenitores y, como decíamos también en Sentencia de 23 de diciembre de 2.011, se trata de un sistema complejo y desproporcionado que somete la economía doméstica diaria de los litigantes a un injustificado intervencionismo judicial, y puede dar lugar además a una indeseable litigiosidad.

Pues bien, en el presente supuesto, ninguno de los litigantes solicitó la apertura de una cuenta conjunta para atender determinados gastos ordinarios, y ha quedado acreditado que ambos progenitores tienen ingresos más que suficientes para atender las necesidades alimenticias del menor, pues ella percibía al tiempo de interponer el recurso 664 € al mes de subsidio de desempleo, que podían reducirse a 426 € si no encontraba empleo, y él unos 1.800 € al mes, en ambos casos incluidas las prorratas de pagas extraordinarias, de modo que, teniendo en cuenta que cada progenitor sufragará los alimentos del menor en los períodos que con él conviva, y solo para compensar el desequilibrio entre los ingresos de los alimentantes, se establece la obligación del esposo de abonar a su esposa mensualmente la cantidad de 250 €, con las actualizaciones pertinentes, por lo que en éste particular, y en esta medida, procede estimar el recurso interpuesto.

TERCERO .- Por último, en cuanto a los gastos extraordinarios, esa misma desproporción de ingresos hace aconsejable que, en tanto se mantenga dicha situación, la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios sea de un 70 % el padre y un 30 % la madre, tal y como solicita la apelante, por lo que también en éste particular debe ser estimado el recurso. 

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Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas de hecho. Guarda y custodia compartida.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (s. 4ª) de 28 de abril de 2014 (Dª. María Lourdes Arranz Freijó).

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SEGUNDO. - Debe examinarse en primer lugar la pretensión de revocación del régimen de guarda y custodia, establecido en la Sentencia de instancia, pues de lo que en ese aspecto se acuerde, dependerá la resolución del recurso planteado por ambas partes, en relación con la cuantía de la pensión de alimentos.

Se inicia el recurso sosteniendo, que existió un importante error a la hora de acordar la práctica de la prueba pericial psicológica, que se realizó sin conocerse su petición de guarda y custodia compartida; denegándose con posterioridad la ampliación del informe en dicho aspecto, y negándose la perito en el acto del juicio a responder a las preguntas que en tal aspecto se le realizaron.

Afirma, discrepando de los razonamientos que se vierten en la Sentencia recurrida, que: en cualquier caso, y objetivamente, del informe se desprende que está capacitado para ejercer la guarda y custodia; que la negativa de la madre no es motivo para que le sea denegada; que el Fiscal no razonó su oposición, y que su informe no es vinculante; que ni los progenitores, ni la cuidadora dijeron nada en contra del padre, y que tampoco es motivo de negación, la distribución de papeles que haya existido contante matrimonio.

Finaliza su recurso, afirmando que ha acreditado sus aptitudes y actitudes para encargarse de los menores; que cuenta con la ayuda y colaboración de familiares; que tiene capacidad económica; que tiene alquilada un vivienda a escasos metros del domicilio conyugal; que tiene un respuesta favorable de sus hijos a estar en su compañía; que tiene total libertad y disponibilidad laboral para ocuparse de sus hijos, y que considera fundamental el establecimiento de la custodia compartida para que los tres hijos menores convivan tanto con su padre como su madre, pues necesitan ambas presencias para su desarrollo personal y social.

Islote de Lobos, Fuerteventura

La Sentencia de 29 de abril de 2013, declara como doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida, la siguiente:

"la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquél."

Partiendo de dichos criterios, y a la vista del resultado de la prueba practicada, debemos hacer constar lo siguiente:

1.- En primer lugar diremos que la comunicación padre e hijos, desde la salida de éste último del domicilio familiar, se ha desarrollado sin incidencias, permaneciendo los menores en su compañía durante periodos de tiempo prolongados, evidenciándose de esa forma que el padre es capaz de atender sin complicaciones al cuidado, y atención de su sus hijos en todos los ámbitos de su vida.

2. El trabajo del padre, no le impide ocuparse de sus hijos, pues cuenta con flexibilidad suficiente par ajustarse a sus horarios.

3. Su domicilio se ubica, en las cercanías de la parada del colegio, encontrándose en el mismo entorno, que la que hasta ahora ha sido la vivienda familiar.

4. La relación entre los progenitores puede considerarse correcta y fluida, constándose a través de los correos incorporados, que existe una dinámica positiva en la adopción de acuerdos sobre la educación, y reparto de tiempos de permanencia con los hijos, comunicándose entre ellos las cuestiones relevantes atinentes a los mismos.

5. El informe psicosocial, que constituye en gran manera el fundamento de la Sentencia recurrida, y si bien es relevante, no es de ineludible cumplimiento, siendo de reseñar que el objeto del mismo no fue el valorar la posibilidad de instaurar una guarda y custodia compartida, y de su contenido entendemos que se puede deducir la posibilidad de afrontar una guarda y custodia compartida, desde un marco de dialogo entre los padres, pues como ya hemos dicho la comunicación entre ambos es correcta y fluída.

Se recoge en dicho informe que a raíz de la separación se da un cambio en la dinámica de la participación paterna con modificación de las rutinas laborales, existiendo percepción por parte de ambos padres de que su nivel de implicación en la vida de los menores es mayor tras la separación.

Siendo sus capacidades evaluadas similares a las de la madre, demostrando ambos conocimientos generales sobre la dinámica familiar e historial(socio - sanitario y académico) de los menores. Señalándose que no existe percepción mutua de negligencia con respecto a la crianza por ninguno de ellos.

Por lo que se refiere a los menores, y si bien se recoge que es la madre la que ha tenido mayor implicación en su dinámica diaria, se hace constar que dichos menores expresan una vinculación emocional positiva con ambos.

Por tanto en tal informe no se recoge ningún dato relevante, que pudiera poner de manifiesto que una guarda y custodia compartida pudiera ser perjudicial para los menores, y por ello no podemos concluir que los menores vayan a estar en mejores condiciones bajo una custodia exclusivamente materna.

El hecho de que la madre haya sido en mayor medida la figura de referencia continuada de los menores, no puede excluir toda posibilidad del padre a ejercer la guarda y custodia sobre los mismos, siendo de reseñar que el padre ha estado siempre implicado en la educación de los menores teniendo relación habitual con el Centro Escolar (así se certifica por dicho centro) y ha aumentado su implicación en la vida de los menores, (así se recoge en el informe pericial).

Por lo que se refiere al dictamen del Mº Fiscal, su posición está basada, más que una postura propia, en el criterio del dictamen pericial, sin que en ningún caso se haya sostenido que la custodia compartida perjudica a los menores.

Por todo ello y en atención a lo expuesto procede revocar la Sentencia de instancia acordando que la guarda y custodia de los menores María Angeles, Edmundo y Gregorio sea ejercida de forma compartida por ambos progenitores, en periodos de alternancia semanal, de viernes a viernes. 

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