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sábado, 1 de noviembre de 2014

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2014 (D. José Manuel Maza Martín).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre la Resolución de instancia, que absolvió al acusado de un delito contra la Salud pública, y apoya su único motivo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la infracción en que habría incurrido la Audiencia con la indebida inaplicación a los Hechos declarados probados del artículo 368 del Código Penal, por considerar ese Tribunal que la conducta enjuiciada, a pesar de tratarse sin duda de un acto de posesión de substancias de tráfico prohibido destinadas a su entrega a tercero, en concreto de cocaína, la misma ha de resultar impune toda vez que el destinatario era un hijo del acusado, consumidor de la referida substancia.
En tal sentido el motivo alegado (art. 849.1º LECr) supone la comprobación, por parte de este Tribunal de Casación, acerca de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.
Labor que ha de partir de un principio esencial, reiteradamente citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, desde la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.
Y así, en el presente supuesto, el Recurso del Fiscal respeta escrupulosamente la narración fáctica realizada por la Audiencia, sobre la convicción que alcanza tras el examen y la correcta motivación, en el Fundamento Jurídico Primero de su Sentencia, del material probatorio de que dispuso, llegando incluso ese mismo Tribunal a afirmar en su relato de Hechos Probados que, en efecto, la substancia poseída por el acusado tenía como destino la entrega a tercero, en concreto su hijo, consumidor de la misma.



No obstante lo cual, como ya se ha dicho, se produce la absolución al entender que la tenencia y ulterior entrega de la cocaína no sólo no suponía intención de tráfico ni ánimo de lucro, sino que estaba destinada en exclusiva a un consumidor ya habitual y elevado, que no era otro que el hijo del propio acusado y para su exclusivo y particular consumo, con lo que nos encontraríamos ante un supuesto de los que esta misma Sala, en Resoluciones anteriores, como la de 28 de Junio de 2004, califica en términos de " actividad altruista y compasiva de sustancias estupefacientes sin contraprestación económica " (FJ 2º).
Y si bien es cierto que esta misma Sala, en las Sentencias mencionada en la Resolución de instancia y en otras anteriores y posteriores a esas, ha venido acogiendo, en efecto, la tesis de la ausencia de antijuridicidad, en ciertos supuestos de entrega de drogas a parientes o allegados, no debe olvidarse que siempre se ha tratado de casos de facilitación de pequeñas cantidades destinadas a aliviar los padecimientos propios del síndrome de abstinencia que sufre el destinatario de la misma y no, como en el propio " factum " de la recurrida se refiere, de un suministro continuado en el tiempo, de una elevada cantidad de droga (105 grs.), lo que no puede en modo alguno aceptarse, en el caso que nos ocupa, ya que ello supone facilitar el mantenimiento de la situación de consumidor del destinatario, existiendo, como existen, otras opciones o alternativas terapéuticas tendentes, a medio o largo plazo, a la superación del trastorno por consumo abusivo de substancias tóxicas de ilícito tráfico que el hijo de Antonio sufría.

Argumentos por los que procede la estimación del Recurso, al hallarnos ante un delito contra la Salud pública de dicho artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de posesión para el tráfico de substancias que causan grave daño a la salud, y, por consiguiente, procede el dictado de una nueva Sentencia que, sustituyendo a la recurrida, extraiga las consecuencias legales correspondientes a dicha estimación. 

martes, 3 de abril de 2012

Auto de la Audiencia Provincialde Barcelona (s. 3ª) de 13 de febrero de 2012 (D. JOSE GRAU GASSO).

PRIMERO.- (...) Por lo que se refiere al delito de estafa, es de plena aplicación la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del Código Penal. La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 361/2007 hace referencia a la aplicación de dicha excusa absolutoria en los siguientes términos: Tiene razón el Fiscal cuando recuerda la plena aplicación al supuesto de hecho enjuiciado -al menos, en lo que afecta a la acusación formulada por sendos delitos de estafa y apropiación indebida- de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del CP. Este precepto proclama la exención de responsabilidad criminal por los delitos que se causaren entre sí, entre otros parientes, los ascendientes y descendientes, por naturaleza o adopción, siempre que no concurra violencia o intimidación. De ahí que, más allá del esfuerzo de la parte recurrente, orientado a justificar el pleno encaje de los hechos en los delitos de estafa y apropiación indebida que se dicen inaplicados, la vigencia de aquel precepto conlleva como ineludible efecto un pronunciamiento absolutorio respecto de los delitos patrimoniales por los que se formuló acusación.
De hecho, nada habría impedido la apreciación del efecto exoneratorio -se base éste en la consideración del art. 268 del CP como causa personal de exclusión de la pena o como excusa absolutoria-, durante la investigación o fase intermedia, mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del art. 637.3 de la LECrim. Basta para ello que se dibujen con la precisión exigida los presupuestos fácticos a los que el art. 268 asocia la extinción de responsabilidad. La STS 42/2006, 27 de enero, recuerda incluso la posibilidad de aplicación de oficio de la mencionada excusa absolutoria. Es cierto, sin embargo, que la delimitación de tales presupuestos, sobre todo, aquellos relacionados con la extensión que haya de darse a los requisitos referidos a la naturaleza de la relación y a la convivencia entre los parientes afectados, no es cuestión pacífica en la doctrina. La jurisprudencia de la Sala Segunda(cfr. Acuerdos de Pleno no jurisdiccional de 15 diciembre 2000 y 1 de marzo de 2005, así como SSTS 1288/2005, 28 de octubre y 1801/2000, 20 de diciembre) se ha encargado de despejar algunas de las incógnitas para la aplicación del art. 268, de cuyo antecedente -el derogado art. 564 del CP - llegó a decir algún penalista que consagraba una inaceptable patente de corso.
La STS91/2006, 30 de enero, con cita de la STS 334/2003, 5 de marzo, ha recordado que «la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP, equivalente al art. 564 del anterior CP, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los3 que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad».
La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial presente caso comporta la concurrencia de dicha excusa absolutoria con el efecto de que no procede seguir investigando la posible comisión de un delito de estafa por parte del hermano del denunciante.

lunes, 23 de enero de 2012

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 1ª) de 30 de septiembre de 2011 (D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO).

SEGUNDO.- Ha sido polémica en el pasado la posibilidad de que los cónyuges casados en régimen de gananciales cometan un delito de apropiación indebida sobre dicha masa patrimonial. La cuestión no ha sido pacífica hasta que la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el Acuerdo del Pleno de 1 de marzo de 2005, ha admitido la posibilidad de cometerse dicho delito.
"El régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su cado, de la excusa absolutoria del art. 268 CP ".
Es importante recordar que los bienes gananciales se configuran como una masa de bienes y derechos caracterizados por ser una comunidad de tipo germánico en la que ambos cónyuges son los titulares. De esta forma, y mientras se liquida, ambos cónyuges podrán usar los bienes gananciales; en caso de discrepancia podrán pedir medidas de administración y disposición de los mismos.
En relación a la materia que nos ocupa y había cuenta del ámbito del Derecho de familia en el que nos movemos resulta muy importante tener en cuenta el principio de intervención mínima, En este ámbito, como a continuación abordaremos, encuentran aplicación los arts. 103 LECrim y 268  CP, El artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe el ejercicio de las acciones penales entre diversos parientes, salvo que se trate de delitos cometidos los unos contra las personas de los otros, cuidando, en consecuencia, restringido el campo del ejercicio de la acción penal contra los familiares mencionados en el precepto a las infracciones penales que ataquen bienes jurídicos de carácter personal, entre los que, evidentemente, no se encuentra al patrimonio.

Es por ello que el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos determina, como señala entre otras la STS de 12-6-1993, que la misma deba reputarse inexistente por nula, debiéndose retirar del proceso a toda acusación que se formule en contra de lo dispuesto en la ley tan pronto se constata esa grave anomalía procesal. En consecuencia la única acción penal valida frente a la esposa es la formulada por el Ministerio Fiscal, la representación del marido podrá constituirse únicamente como actor civil y queda supeditada en todo caso al ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal.
El art. 268 CP señala que están exentos de responsabilidad acriminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio; y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos; por los delitos patrimoniales que se acusaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.
Como señala la STS 5 de marzo de 2003, Sala 2ª, núm. 334/2003, Rec. 2915/2001  Pte. Giménez García, Joaquín; "(...) la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del Vigente Código Penal, equivalente al art. 564 del anterior Código Penal se encuentra en una razón de política criminal que exigen no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema "per se" dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados.
TERCERO.- En resumen, nuestra legislación establece una doble limitación legal respecto de la incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia; una, a través del proceso penal, y otra, del derecho penal sustantivo, vetando en el primer caso el ejercicio de la acción penal a determinadas personas en función de la relación de parentesco que guarden con los presuntos infractores (prevista en el citado artículo 103 de la LECr), y otra, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de carácter patrimonial contra otras personas en función de la relación de parentesco existente entre ellas (la denominada excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal.
Es decir, el artículo 103 de la LECr, se refiere a la constitución de la relación jurídico-procesal y prohíbe la acusación entre parientes, mientras que la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, con un ámbito distinto, simplemente impide la condena de ciertos delitos cometidos entre parientes cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (como el Ministerio Fiscal).
Sobre la interpretación que del artículo 268 CP se ha hecho jurisprudencialmente resulta especialmente importante, por su trascendencia, la no aplicación de la excusa absolutoria cuando existe una separación, aun de hecho, de los cónyuges (STS núm 1175/2009 (Sala de lo Penal, Sección 1) de 16 noviembre, y STS Núm 112/2008 (Sala de lo Penal, Sección 1ª), de 6 de Febrero]. Es decir, no es aplicable la exclusa absolutoria cuando no existe convivencia entre los cónyuges.
En el presente caso la acusada sin consentimiento del esposo dispuso de prácticamente la totalidad de la cuenta 240.954€ dejando en ella un saldo de 0,69€, fuera del alcance y control del marido, la justificación que alega de que quería resguardar el patrimonio familiar por el despilfarro del marido por su supuesta adicción a la cocaína y al juego, razones por las que finalmente le acabó dejando, no ha quedado en absoluto acreditada en el plenario.
Sentado lo anterior, en los escritos de acusación se alude al abandono de la mujer o a la separación de hecho para impedir la aplicación de la excusa absolutoria. Sin embargo dicha situación no esta acreditada. La acusada fue a Venezuela ese verano con su hijo como había hecho otros años y además estaba enfermo su padre por lo que no es ilustrativo de la ruptura, vuelve a su casa tras el viaje y se marchan juntos a Italia con su hijo. No hay elementos de juicio sólidos que permitan afirmar que no había convivencia en la fecha en que se produce el desvío del dinero. En la certificación obrante al F. 112, sobre la que se interrogó en el plenario, aparece que se apertura la cuenta indistinta por 100.000 € en fecha 26. 8. 2008 y no pudo explicar como el marido que admitió haber aperturado esa cuenta, si había separación según dice entre cónyuges, abre una cuenta por un importe elevado de titularidad conjunta.
Tampoco consideramos suficiente la respuesta escueta de la mujer, respondiendo afirmativamente a la pregunta sobre la separación de hecho, efectuada en la comparecencia celebrada en el procedimiento de Medidas Provisionales, cuya grabación en lo que interesaba fue reproducida en el acto del juicio a solicitud de la dirección jurídica del esposo, separación física de los cónyuges evidentemente había, ya que ella estaba en Venezuela y el marido en España, negando en el plenario el alcance jurídico que se pretendía por la acusación, negando que no hubiera convivencia en dicha época.
El Tribunal Supremo, en la reciente STS 618/2010 de 23 de junio, con cita de la STS 361/2007 de 24 de abril, ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del artículo 637.3 de la LeCrim, siempre que estén acreditados suficientemente los presupuestos básicos que requiera la aplicación de aquella.
 En el mismo sentido, en la STS 91/2006 de 30 de enero se decía que "... tampoco puede olvidarse la prosecución forzada de las actuaciones a pesar de la concurrencia de excusa absolutoria del artículo 664 del CP.1973, aplicable a los delitos patrimoniales sin violencia e intimidación cometidos entre cónyuges. Pues como apunta el Ministerio Fiscal -debió haber operado la excusa absolutoria en la fase de5 instrucción de la causa, habiéndose impedido la perpetuación de la instrucción y la celebración del juicio.", reconociendo, pues, que cuando los presupuestos de la excusa absolutoria constan con claridad no se justifica la prosecución del proceso penal.
De la aplicación de este criterio resultaría (continúa la misma sentencia) que, una vez acordada la absolución por el delito contenido en la acusación, no es posible un pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil que se hubiera derivado del mismo, debiendo acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente. Así se acordó, aunque se tratara de un supuesto diferente, en la STS 430/2008 de 25 de junio, en la que, tras las argumentaciones que en la misma constan, se concluye que "el conocimiento de la acción civil dentro del proceso penal tiene carácter eventual al estar condicionada por la existencia de la responsabilidad penal, la estimación de una causa extintiva de la responsabilidad criminal impide resolver la reclamación civil en el proceso penal".
En consecuencia, la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley.
Cuarto.- Por todo ello en lo que se refiere a la acusada  Tamara  y recapitulando lo argumentado anteriormente, la acusación particular del cónyuge no esta legitimada para ejercitar la acción penal por delito de naturaleza estrictamente patrimonial (art 103 LECrím) y ello aun en el supuesto - no acreditado - de que estuvieran separados de hecho en el momento de la distracción del dinero, dado que el precepto no establece excepción alguna al respecto.
Su posición queda reducida al ámbito de la responsabilidad civil y subordinada a la petición de responsabilidad penal por el Ministerio Fiscal, que en este caso ha mantenido su petición de condena, pero no sin manifestar su representante en el plenario serias dudas a la Sala.
Además opera la excusa absolutoria, al no quedar acreditada la separación de hecho entre cónyuges en la fecha de autos, existe datos periféricos en las actuaciones, como se ha destacado en el Fundamento de Derecho Tercero, que cuanto menos suscitan dudas sobre la falta de convivencia de la pareja. En atención a esta última procede la absolución y reserva de acciones civiles a favor de perjudicado. La naturaleza del dinero privativa o ganancial se encuentra subíndice en el procedimiento matrimonial donde se efectuará la correspondiente liquidación por lo que no es posible aquí un pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil, una vez acordada la absolución en virtud de la excusa, que podría estar en contradicción con la sentencia civil que recaiga en el proceso matrimonial y consiguiente disolución y liquidación de sus bienes, pues además, de haber operado en la fase de instrucción de la causa, se hubiera sobreseído el procedimiento y ni siquiera hubiera llegado al juicio oral, evitándose así un consumo estéril de actividad procesal, debiendo acudir a la jurisdicción Civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente.

martes, 27 de septiembre de 2011

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 3ª) de 5 de julio de 2011. (1.207)

PRIMERO. - Se alza la recurrente contra el Auto de sobreseimiento libre y archivo dictado, interesando que en su lugar se ordene la continuación del procedimiento por el cauce legal previsto. En apoyo de su pretensión esgrime la inaplicabilidad de la exención prevista en el art. 268 del CP dado que en el momento en que se produjeron los hechos la querella ya estaba separada del padre de las querellantes, argumentando que la querellada incurre en un delito de apropiación indebida concurriendo todos los requisitos del mismo.
SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación, es evidente la relación que unía a la querellada, pareja de hecho, con el querellante, hoy fallecido, y por tanto resulta de aplicación la excusa absolutoria prevista, en el articulo 268 del Código Penal, según el cual: "están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los... cónyuges que no estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio...por los delitos patrimoniales que se causaren entre si, siempre que no concurra violencia o intimidación". A ello cabe añadir como acertadamente expone el juzgador "a quo" la existencia del acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la sala de lo Penal del TS, de fecha 1 de marzo de 2005 en el que se establece que las relaciones estables de parejas son asimilables a la relación matrimonial. Por tanto, el motivo de impugnación debe decaer, ya que ha quedado acreditado que los hechos sucedieron entre 2005 y 2007, período en el que ambos convivían como pareja de hecho, sin perjuicio de tener en cuenta que en el relato de los hechos se mantiene una supuesta sustracción de dinero por parte de la querellada, pero de una cuenta conjunta e indistinta, siendo que la titularidad de las imposiciones efectuadas en la misma, en todo caso, debió dilucidarse en el ámbito civil, teniendo en cuenta el principio de mínima intervención del derecho penal.

Al respecto cabe mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril del año 2007 que recuerda que este precepto proclama la exención de responsabilidad criminal por los delitos que se causaren entre sí, entre otros parientes, los ascendientes y descendientes, por naturaleza o adopción, siempre que no concurra violencia o intimidación. Nada habría impedido la apreciación del efecto exoneratorio -se base éste en la consideración del art. 268 del CP como causa personal de exclusión de la pena o como excusa absolutoria-, durante la investigación o fase intermedia, mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del art. 637.3 de la LECrim. Basta para ello que se dibujen con la precisión exigida los presupuestos fácticos a los que el art. 268 asocia la extinción de responsabilidad.
Asimismo, la STS 42/2006, 27 de enero, recuerda incluso la posibilidad de aplicación de oficio de la mencionada excusa absolutoria. Es cierto, sin embargo, que la delimitación de tales presupuestos, sobre todo, aquellos relacionados con la extensión que haya de darse a los requisitos referidos a la naturaleza de la relación y a la convivencia entre los parientes afectados, no es cuestión pacífica en la doctrina. La jurisprudencia de la Sala Segunda (cfr. Acuerdos de Pleno no jurisdiccional de 15 diciembre 2000 y 1 de marzo de 2005, así como SSTS 1288/2005, 28 de octubre y 1801/2000, 20 de diciembre) se ha encargado de despejar algunas de las incógnitas para la aplicación del art. 268, de cuyo antecedente -el derogado art. 564 del CP - llegó a decir algún penalista que consagraba una inaceptable patente de corso.
Por su parte, la STS 91/2006, 30 de enero, con cita de la STS 334/2003, 5 de marzo, ha recordado que «la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP, equivalente al art. 564 del anterior CP, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad».
A tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta, es patente que debe apreciarse la concurrencia de la excusa absolutoria mencionada y confirmar el sobreseimiento libre de las actuaciones en relación al delito de apropiación indebida imputado a Sra. Custodia.
Debemos recordar que el Tribunal Constitucional (SS. nº 146/1990 y 171/2002) viene admitiendo la motivación por remisión o aliunde, porque la misma permite conocer las razones en las que se ha basado la decisión judicial, satisfaciéndose con ello la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; como así también lo ha recordado nuestro Tribunal Supremo (SS. de 29-12-2000, 25-6-2007 y 14-4-2009). Y traemos a colación dicha doctrina porque en esta alzada compartimos los razonamientos del auto apelado, los que damos aquí por expresamente reproducidos y a los que nada más cabe añadir que no constituya una mera repetición de lo que en los mismos ya se dice.

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