Penal – P. Especial. Exención de responsabilidad de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 CP.

Auto de la Audiencia Provincialde Barcelona (s. 3ª) de 13 de febrero de 2012 (D. JOSE GRAU GASSO).

PRIMERO.- (...) Por lo que se refiere al delito de estafa, es de plena aplicación la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del Código Penal. La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 361/2007 hace referencia a la aplicación de dicha excusa absolutoria en los siguientes términos: Tiene razón el Fiscal cuando recuerda la plena aplicación al supuesto de hecho enjuiciado -al menos, en lo que afecta a la acusación formulada por sendos delitos de estafa y apropiación indebida- de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del CP. Este precepto proclama la exención de responsabilidad criminal por los delitos que se causaren entre sí, entre otros parientes, los ascendientes y descendientes, por naturaleza o adopción, siempre que no concurra violencia o intimidación. De ahí que, más allá del esfuerzo de la parte recurrente, orientado a justificar el pleno encaje de los hechos en los delitos de estafa y apropiación indebida que se dicen inaplicados, la vigencia de aquel precepto conlleva como ineludible efecto un pronunciamiento absolutorio respecto de los delitos patrimoniales por los que se formuló acusación.

De hecho, nada habría impedido la apreciación del efecto exoneratorio -se base éste en la consideración del art. 268 del CP como causa personal de exclusión de la pena o como excusa absolutoria-, durante la investigación o fase intermedia, mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del art. 637.3 de la LECrim. Basta para ello que se dibujen con la precisión exigida los presupuestos fácticos a los que el art. 268 asocia la extinción de responsabilidad. La STS 42/2006, 27 de enero, recuerda incluso la posibilidad de aplicación de oficio de la mencionada excusa absolutoria. Es cierto, sin embargo, que la delimitación de tales presupuestos, sobre todo, aquellos relacionados con la extensión que haya de darse a los requisitos referidos a la naturaleza de la relación y a la convivencia entre los parientes afectados, no es cuestión pacífica en la doctrina. La jurisprudencia de la Sala Segunda(cfr. Acuerdos de Pleno no jurisdiccional de 15 diciembre 2000 y 1 de marzo de 2005, así como SSTS 1288/2005, 28 de octubre y 1801/2000, 20 de diciembre) se ha encargado de despejar algunas de las incógnitas para la aplicación del art. 268, de cuyo antecedente -el derogado art. 564 del CP - llegó a decir algún penalista que consagraba una inaceptable patente de corso.

La STS91/2006, 30 de enero, con cita de la STS 334/2003, 5 de marzo, ha recordado que «la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP, equivalente al art. 564 del anterior CP, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los3 que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad».

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial presente caso comporta la concurrencia de dicha excusa absolutoria con el efecto de que no procede seguir investigando la posible comisión de un delito de estafa por parte del hermano del denunciante.

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Procesal Penal. Prueba de la preexistencia del objeto apropiado en los delitos contra la propiedad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 3ª) de 8 de noviembre de 2011 (D. JOSE RUIZ RAMO).

TERCERO.- Con respecto a la acreditación de la preexistencia del objeto apropiado, viene a señalar el art. 762.9º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el Procedimiento Abreviado  que: "La información prevenida en el art. 364 solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación". El art. 364  del mismo texto legal señala a su vez que: "En los delitos de robo, hurto, estafa, y en cualquier otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se pesen como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito".

Es decir, del juego de ambos preceptos se desprende que el perjudicado en los delitos contra la propiedad, como es el de robo imputado, y dentro del Procedimiento Abreviado, no deberá de acreditar la preexistencia de los objetos que se dicen sustraídos, bastando con su propia declaración complementaria con las diligencias probatorias que pudieran recogerse.

En el presente, la acreditación de la preexistencia del objeto sustraído deviene incuestionable al obtenerse por la declaración del denunciante; testimonio que fue prestado con todas las garantías en el acto del juicio y es digno de crédito, por cuanto no concurren motivos de incredibilidad subjetiva, su manifestación fue clara, coherente y persistente desde el primer momento, pues ya desde la denuncia señaló que le sustrajeron una cadena que llevaba.

Así las cosas y siendo que la declaración de la existencia de la cadena de oro por la parte perjudicada se constituye en prueba bastante para así determinarla, no habiendo expresado el recurrente dato objetivo alguno en que basar la supuesta inexistencia previa del objeto sustraído ni haber acreditado su inexistencia, al ser hecho extintivo, obstativo o impeditivo de su responsabilidad, es por lo que, concurriendo prueba de cargo para acreditar la preexistencia del efecto del delito por el que ha sido condenado el recurrente, ninguna vulneración del principio de presunción de inocencia es predicable de la sentencia de instancia.

Por todo ello, el recurso se ve abocado al fracaso.

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