Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 10ª) de 12 de julio de 2011. (1.196)
SEGUNDO.- La tesis manejada por la parte recurrente desde la interposición en su día de la denuncia inicial de las presentes actuaciones viene ajustada a los hechos relatados en la misma y, concretamente, sostiene la conculcación de los derechos de información, participación y control y la administración desleal.
En lo tocante al primer injusto, la parte apelante refiere que los denunciantes, socios de Ateia Mantenimientos y Servicios Industriales S.A. desde la adquisición de determinadas acciones el 29/1/2008 (por lo que ostentaban el 7,494% del capital social, siendo que el restante porcentaje pertenecía a Hemeretik S.L., Sociedad matriz de aquella primera y a su vez dominante de un grupo de empresas) instaron la convocatoria de junta extraordinaria de accionistas a fin de tratar la situación patrimonial de Ateia, que finalmente el denunciado F. Ares Cabrera (administrador único tanto de Ateia Mantenimientos y Servicios Industriales S.A. como de Hemeretik S.L.) se vio compelido a hacer, al mediar un requerimiento notarial. La fecha de celebración de la citada junta lo fue el 12/1/2009, compareciendo el denunciado en calidad exclusivamente de administrador de Ateia y no en representación de la mayoritaria Hemeretik S.L., por lo que con tal proceder obstaculizaba la celebración donde se debía debatir si se emprendían acciones legales tendentes al cobro contra las entidades deudoras de Ateia, entre las que se encontraban empresas vinculadas precisamente a Hemeretik S.L..
El delito de impedimento del ejercicio de los derechos de los socios contenido en el art. 293 CP castiga a "los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes".
La generalidad de la modalidad de conducta consistente en "impedir" (obstaculizar, por "imposibilitar la ejecución de algo" lo entiende el Diccionario de
la R.A.E.) permite (a diferencia de "negar", equivalente a no conceder) la más amplia gama de formas o maneras que, efectivamente, hagan inviable el ejercicio de los derechos sociales que el precepto menciona. La mención también genérica a los derechos sociales, censurada por los tratadistas, impone su ajuste a cuanto señala la legislación mercantil y más específicamente la normativa particular de la forma societaria en cuestión. La doctrina de casación ha considerado por ello necesaria la restricción de los términos y así establece que "no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de
la Legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de
la Ley penal (...) No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el Legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto), pero si una abierta conculcación de
la Legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala (TS 2ª S. 26 nov. 2002)" (STS de 14 de julio de 2006).
No cabe desconocer que la celebración de una junta social, sea de carácter ordinario o extraordinario, se erige como instrumento valioso e idóneo de la satisfacción de los derechos de información, participación y control. En suma, esos derechos sociales mínimos que son objeto de tutela penal, como subraya la STS de 22 de diciembre de 2009 citada en el recurso, referida precisamente a la misma forma societaria, cuando añade que "la esencialidad del derecho de información queda fuera de toda duda, no sólo por su reconocimiento expreso en el art. 48.2.d) LSA, sino porque se erige en presupuesto ineludible, a través del ejercicio del voto en las juntas generales, del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Su reconocimiento legal presenta una doble vertiente. Por una parte, los accionistas podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Los administradores estarán obligados a proporcionárselos, salvo los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de los datos solicitados perjudique los intereses sociales". La presencia del denunciado en la junta convocada en su calidad estricta de administrador de Ateia, pero no como representante legal de la mayoritaria Hemeretik S.L. (accionista con más del noventa por ciento de participación social), frustraba indefectiblemente la celebración efectiva por faltar el quórum necesario, algo que necesariamente debía conocer. Ahora bien, no puede perderse de vista la particular y concreta relación entre las entidades. Así, Hemeretik S.L. es la cabeza de un grupo empresarial extenso que abarca un amplio espectro de objetos sociales, siendo que Ateia forma parte de ese grupo. La interrelación, a la par, con otras empresas del holding (en este caso con aquellas deudoras de Ateia) puede suponer ocasionalmente la presencia de aparentes conflictos de intereses entre ellas. No puede ocultarse que, debido a la muy distinta participación social, Hemeretik S.L. y, por ende, su administrador, inculpado en los presentes autos, se encuentran en una situación privilegiada, pero cuestión muy distinta es que la maniobra tenida por la parte apelante como "grosero bloqueo" de la junta convocada deba parificarse sin más con el injusto que se le atribuye, que precisa de aquella "conducta obstruccionista frente al derecho de los socios" con la nota característica de la persistencia de que hablaba la doctrina legal antes citada, máxime cuando los denunciados, quienes habían ostentado altos cargos directivos, poseían por tal condición acceso a otros cauces de información.
En suma, este Tribunal, coincidiendo con la decisión judicial censurada y atendiendo el tenor de la jurisprudencia expuesta que persigue precisamente acotar el ámbito de lo prohibido a las conculcaciones más graves de los derechos sociales, y no a los puntuales incumplimientos (que pueden tener respuesta satisfactoria en otros órdenes de jurisdicción), entiende que la conducta tenida por la parte querellante como constitutiva del delito de constante referencia, en lo que pudiere tener de concreta omisión de información y control, no impide otras vías de acceso al conocimiento de la situación de la entidad en cuestión.
TERCERO.- Tangencialmente, al finalizar el alegato referente al delito analizado, la parte recurrente sostiene que, en su caso, los hechos indiciariamente se encuadrarían en el tipo de imposición de acuerdos abusivos.
El sustrato de la figura definida en el art. 291 CP, concierne a una conducta típica que se realiza intramuros del entramado societario (órganos de gobierno) en función del aprovechamiento de posiciones dominantes o, correlativamente, perjuicio de las minoritarias ("demás socios"). Partiendo de la premisa de esa posición mayoritaria, la conducta descrita en el precepto toma como elemento objetivo esencial el de "acuerdo abusivo", concepto ciertamente indeterminado y de contornos no precisos (carente en todo caso de interpretación auténtica), pero que forzosamente debe conectarse con el interés de los socios que no conforman la mayoría y, se estime el delito sea de mera actividad o sea de resultado (esto es, baste la imposición del acuerdo o requiera la causación de perjuicio efectivo para su consumación), late también la exigencia de perjuicio patrimonial.
La premisa de partida del injusto imputado es evidentemente legítima: gozar de posición mayoritaria en los órganos sociales que menciona el art. 291.
En el supuesto de autos, como antes se ha remarcado reiteradamente en la presente, sí existe una patente posición mayoritaria. A renglón seguido, debe ponerse acento en que la discrepancia entre posiciones minoritarias y mayoritarias no solamente es un supuesto harto frecuente en la práctica sino que ese "juego de las mayorías" no debe indefectiblemente asimilarse a las nociones de abuso, de lucro, de perjuicio y de ausencia de beneficio social (que es lo que requiere el tipo de injusto) so pena de dar entrada en el ámbito punitivo cualquier acuerdo que para la minoría resultase una mera contrariedad.
Pero también es premisa del delito el acuerdo mismo (aquel que se tiene por abusivo). Acudiendo de nuevo a la jurisprudencia, la STS de 17 de abril de 2002 estableció que "el artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo". Pues bien, como reconoce abiertamente la parte apelante (al hilo precisamente de su tesis en la presente alzada), no existió adopción de acuerdo alguno precisamente porque la junta no podía constituirse válidamente por ausencia de quórum, por lo que en modo alguno puede ofrecerse el delito de referencia o, lo que es lo mismo, no puede acogerse la tesis recurrente en el sentido que lo que considera como argucia del imputado supuso la no celebración de la junta de manera abusiva, dando a entender que la no adopción de acuerdo por tal maniobra integraría el delito pues, como queda dicho, la figura posee como premisa necesaria la existencia del acuerdo.
CUARTO.- El postrero argumento de la representación recurrente viene referido al delito de administración desleal y que centra, en síntesis, a la aplicación de determinados desembolsos en gastos particulares (concretamente en emolumentos a empleados domésticos, reparación de vivienda y obras en una finca) que nada tiene que ver con el objeto social de Ateia Mantenimientos y Servicios Industriales S.A.
Considera el Tribunal que una precisión debida de Derecho sustantivo consiste en subrayar, de entrada, que el referido delito posee una evidente relación con el delito de apropiación indebida. La doctrina de casación ha otorgado carta de naturaleza a la administración desleal, que hasta épocas relativamente recientes el Tribunal Supremo negaba la aplicabilidad del precepto contenido en el anterior art. 535 CP a los supuestos de administración o gestión fraudulenta, trayectoria de jurisprudencia hoy superada por otra en la actualidad consolidada que proclama que la figura de la apropiación indebida acoge dos modalidades: frente a la clásica de la apropiación ilegítima del dinero recibido, en la cual el sujeto activo del delito se apodera del mismo, en beneficio propio impulsado por el "animus rem sibi habendi", la otra forma es la que viene significada por la administración desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance (exponente de esto último es la doctrina sentada en la STS de 26 de febrero de 1998, seguida por las posteriores SSTS de 27 de noviembre de 1998 y 21 de julio de 2000). Partiendo del dictado del art. 295 CP del Código Penal (que castiga a "los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren"), el delito se configura como delito de resultado en la medida que consiste en la causación de un perjuicio económico ("perjuicio económicamente evaluable") y también participa de la categoría de los tipos mixtos alternativos desde el momento en que para que aflore el delito basta con que se lleve a cabo una de aquellas conductas (de disposición de bienes o de contracción de obligaciones) sin ser preciso que ambas converjan. Es por ello que la relación entre el delito de apropiación indebida y el delito societario de infidelidad en la administración ofrece un paralelismo evidente y su distinción, amén de sumamente controvertida en la doctrina de los tratadistas, no es tarea sencilla. Se agrava en primer término al requerir uno y otro delito la condición del poder dispositivo, tampoco alivia la labor la consideración a la dinámica comisiva pues se precisa en ambos el quebranto de los deberes propios de la administración, ni ofrece una línea divisoria diáfana el objeto material de los injustos puesto que si el delito descrito en el art. 295 CP lo refiere al genérico y hasta cierto punto impreciso (por extensamente comprensivo) de "bienes" societarios (cabrá entender los bienes materiales como los derechos con valor económico) el del art. 252 CP menciona expresamente el "dinero" que no deja de ser el bien mueble fungible por excelencia (amén del "activo patrimonial" que en nada colabora a facilitar la dicotomía).
Siguiendo en clave de tipicidad serán, en consecuencia, requisitos esenciales: a) el abuso de las funciones propias del cargo que se concreta en disposición fraudulenta de bienes o asunción de obligaciones; b) actuación en beneficio propio o de tercero y c) producción de un perjuicio directo a "socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital".
Resulta en todo punto evidente que una cuestión crucial para el análisis de la cuestión debatida en esta alzada es el denominado sistema de caja única, extremo que no pone en cuestión la parte hoy recurrente, que supone el continuo flujo de capitales entre las entidades que integran el extenso grupo empresarial. No es por ello nada contrario a la cotidianeidad de tal actividad que la empresa que ostenta la cabecera del grupo ofrezca servicios a las filiales y, también, inyecciones de capital (como ponen de relieve en la presente causa las mismas partes procesales). Tal flujo dinerario se corresponde y detalla con aquello que obra en relación con las cuentas anuales, en clave de coordinación entre aquellas entidades que forman parte del grupo empresarial, cuestión que, por otro lado, los querellantes necesariamente debían conocer habida cuenta de los altos cargos directivos que desempeñaban en una de las empresas filiales.
Pues bien, aquellas actuaciones concretas (emolumentos a empleados domésticos, reparación de vivienda y obras en una finca) tienen como destinataria una empresa integrada en el grupo empresarial (Gaian Tenencia y Gestión), de la que precisamente Hemretik S.L. es la empresa principal, constando como hecho no discutido un convenio entre ambas (fechado en mayo de 2005) que autoriza aquellos movimientos de facturación interna, extremo que por otra parte había sido subrayado en una de las declaraciones sumariales (correspondiente a un auditor).
Pero es más, como antes quedaba enunciado, el delito imputado precisa producción de un perjuicio directo a los socios, referencia que debe entenderse a aquellas personas que ostentan tal condición en el momento en que el acto dispositivo se produce, lo que no se corresponde así en la presente causa como oponen a la tesis recurrente tanto el Ministerio Fiscal como la representación de los querellados.
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