Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).
CUARTO: El motivo tercero con base ene. Art. 849.1 LECrim, al haberse aplicado de manera indebida el art. 252 CP, al no concurrir los elementos del tipo penal de apropiación indebida dada la inexistencia de voluntad de apropiarse del vehículo por parte del recurrente.
En el delito de apropiación indebida, conforme se encuentra tipificado en el art. 252 CP, el núcleo de la conducta o actividad está integrado: 1) Por el recibimiento de dinero, efectos ("valores") o cualquier otra cosa mueble, o "activo patrimonial" en virtud de un contrato de deposito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, con lo que se sigue el criterio de numerus apertus y dado el carácter abierto de la formula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo, permuta o donación (SSTS. 98/2000 de 3.2, 1311/2000 de 21.7, 445/2002 de 8.3, 916/2002 de 15.7) y siempre que esté presente el abuso de confianza otorgado a quien recibe la cosa o el dinero (SSTS. 1210/2005 de 28,. 10, 222/2006 de 13.2, 78/2008 de 8.2); 2) por el acto de apropiación o distracción o la negativa de haberlo recibido; y, 3) por el nexo de la culpabilidad, en cuanto se reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro, o distraerlos, dándoles un destino distinto del convenido (SSTS. 705/2002 de 21.3, 537/2003 de 10.4, 143/2005 de 10.2, 1261/2006 de 20.12, 117/2007 de 13.2, 669/2007 de 17.7).
La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal (STS. 1210/2005 de 28.10), aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.
Como antes se ha dicho, hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa.
Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica que encierra un propio y verdadero acto de disposición (cosa que se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la Leydice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido quedando confundida con los demás objetos de su propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque a una cosa, que se toma en propiedad precisamente por su carácter fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.
En el caso actual los acusados manifestaron a quien tenia en su poder el vehículo -la ex esposa de su propietario, que se encontraba ingresado en prisión en Madrid, que éste les había transmitido su deseo de venderlo, recibiendo así su posesión a los sólos efectos de comprobar su funcionamiento y con la obligación de devolver el mismo a su legitima poseedora, y no lo devolvieron, incumpliendo así los fines de esa tenencia, apoderándose del vehículo y no dándose el destino convenido, lo que configura el tipo a la apropiación indebida, siendo irrelevante que no fuera este acusado - Cosme - quien posteriormente se enriqueciera con la venta del mismo, ya que el enriquecimiento no es elemento del tipo del art. 252, que solo requiere que el sujeto pasivo haya sido patrimonialmente perjudicado, pero no es necesario para la tipicidad de la conducta que el autor se haya enriquecido (SSTS. 932/2008 de 10.12, 488/2004 de 23.4).
Las alegaciones del recurrente cuestionando el animo de apropiarse del referido vehículo y la incorporación del mismo a su patrimonio, carecen de relevancia en relación a este delito y pudiendo tenerla con referencia al delito de estafa, tal como se ha razonado en el motivo primero, pero, se insiste el tipo subjetivo del delito del art. 252 no consiste exactamente en el animo de apropiarse de la cosa recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación de aquella o dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero (SSTS. 46/2008 de 29.1, 47/2009 de 27.1).
La concurrencia, en cada caso de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación. En este caso ser Cosme amigo del propietario del vehículo y conocido por su poseedora quien por ese motivo accedió a la petición de que les dejara probar el coche.
QUINTO: El motivo cuarto con base en el art. 849.1 LECrim, al haberse infringido por aplicación indebida el art. 250.1.5, según redacción vigente al momento de los hechos (actual art. 250.1.6), dado que ese subtipo agravado solo puede entrar en juego cuando exista una relación de confianza distinta de la que por sí implica o representa la comisión del propio delito de apropiación indebida y en el propio relato de hechos probados se limita a manifestar la existencia de una relación de amistad entre el recurrente y el ex marido de Emilia y propietario del vehículo, sin mayor concreción.
El motivo debe ser estimado -aunque la sentencia recurrida no obstante estimar concurrente el subtipo agravado, no aplica la penalidad prevista en el art. 250 al imponer solo la pena de prisión y no conjuntamente la de multa.
En efecto es notorio que el art. 252 CP, que tipifica el delito de apropiación indebida, hace una remisión genérica a las circunstancias agravantes especificas del art. 250, cuya enumeración no ofrece obstáculos para aplicarlas a los delitos de estafa o fraude, pero no merece la misma homologación numérica a los delitos en los que predomina como elemento nuclear y esencial el abuso de confianza, como factor desencadenante del traspaso inicial de la posesión.
Por ello, esta en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento (SSTS núm. 368/2007 de 9 de mayo, 2232/2001, de 22 de noviembre). En este sentido la STS. 918/2008 de 31.12, recordó que la esencia de la agravación del art. 250.1.6, reside en el mayor grado de antijuricidad que comporta un plus de culpabilidad que supone la lealtad quebrantada entre personas vinculadas por una relación de confianza, de la que se aprovecha el autor faltando los deberes de fidelidad que le impone esa relación. Por ello la agravante es la esencia del delito de apropiación indebida, pues precisamente el hecho determinante del reproche penal lo constituye la deslealtad o quiebra de la confianza depositada en el sujeto activo del delito, que reuniendo las condiciones o apariencias para no dudar de él, defrauda tal confianza disponiendo de los bienes que le fueron entregados con perjuicio de su verdadero titular.
Siendo así esta circunstancia es aplicable en algunos casos excepcionales al delito de apropiación indebida, precisamente porque se trata de una exigencia que va más allá de la mera relación de confianza entre acusado y víctima, si bien debe acreditarse una especial intensidad derivada de relaciones distintas de las que por sí mismas justificarían la entrega de aquello que debe entregarse o devolverse (STS. 672/2006 de 19.6).
La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, que han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba (STS 1167/2000, de 28.10).
Por tanto, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la relación jurídica determinante del delito y que puede ser de muy variada naturaleza, pero que se ha de añadir un plus de desvalor al que surge del quebranto de la confianza inherente a la relación jurídica ilícita (SSTS. 368/2007 de 9.5, 64/2009 de 29.1, 1084/2009 de 29.10).
En definitiva, no se trata de un supuesto de agravación por la mera existencia de relaciones personales previas, sino que es preciso que concurra un abuso de las mismas que exceda el mecanismo engañoso propio de la estafa. Por lo tanto, el abuso no está implícito en la existencia de la relación personal, pues en ese caso habría bastado con exigir en el subtipo la existencia de dicha relación, omitiendo la mención al abuso (STS. 950/2007 de 13.11).
En el caso presente la sentencia de instancia se limita a recoger en los hechos probados que " Como quiera que Emilia conocía que Cosme era amigo de Alonso, -su ex esposo y propietario del vehículoaccedió a entregarles uno de los juegos de llaves que tenía", y en el fundamento jurídico considera aplicable el art. 252 en relación con el nº 7 del art. 250.1, al entender que los acusados se aprovecharon de que Emilia sabia que Cosme era amigo de su marido, para que ésta confiase en sus palabras y les hiciera entrega de las llaves de el vehículo en la creencia de que, efectivamente, tras probar el funcionamiento del vehículo, le seria devuelto, la confianza viene determinada de la existencia de una amistad que unía a Cosme con Alonso y que su ex mujer, conocía, sin su concurrencia la mujer no habría hecho entrega de las llaves y los acusados no habrían podido apoderarse del vehículo", pero no se especifica, en el origen de aquella amistad, ni su antigüedad, ni su especial intensidad o significación, por lo que no resulta fácil aceptar que ese quebrantamiento de la amistad -no con ella sino con su ex marido- y confianza -que sí existió- y que ha servido de elemento clave para afirmar la existencia del delito de apropiación indebida, valga también para aplicar el tipo agravado del núm. 7 del art. 250. Si esa previa confianza no habría sido posible obtener la entrega de las llaves y el apoderamiento del vehículo. Y sin quebrantar esa especial relación, no habría sido posible proclamar el juicio de tipicidad. En consecuencia, es de aplicación el principio de consunción, art. 8.3 (STS. 669/2007 de 17.7).
El motivo, por lo razonado, debía ser estimado y ser condenado el recurrente por el tipo básico de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249, con efectos extensivos en relación al otro acusado condenado Ignacio en virtud de lo dispuesto en el art. 903 LECrim.
(...)
SEPTIMO: El motivo único se interpone al amparo del art. 849.1 LECrim, por considerar infringidos los arts. 1902 Código Civil y los arts. 109.1, 110.1 y 111.1 CP.
Sostiene el recurrente que el principio general del Capitulo I del Titulo V del CP. es que la víctima no debe resultar perjudicada por los actos del delincuente realizados contra ella, y conforme al art. 110 CP, la reparación a que se refiere el art. 109 deberá consistir en la restitución del bien, si no fuera posible se tendrá que reparar el daño sufrido, y solo en el último caso, cuando no sea posible ninguna de las dos soluciones anteriores, deberá ser indemnizado por los perjuicios materiales y morales padecidos, por lo que en el caso del Sr. Jose Ángel deberá ser indemnizado con la restitución del vehículo al ser víctima de un delito de apropiación indebida, cuyo objeto fue ese vehículo. Por el contrario, el otro perjudicado, Roberto, víctima de un delito de estafa, de lo que se apoderaron los acusados fue del dinero que entregó por la compra del vehículo, por lo que deberá ser restituido en su importe.
Cita en su apoyo los preceptos civiles relacionados con la posesión de buena fe, arts. 464 y 1955 Código Civil y el art. 111.1 CP, cuyo segundo párrafo: " la restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta", precepto que ha sido inaplicado por la sentencia recurrida.
El motivo -que es apoyado por el Ministerio Fiscal- deberá ser estimado.
En efecto el argumento de la Sala conforme al cual el comprador "deberá ser restituido en la pacifica posesión del mismo, puesto que la propiedad ya la tiene al constar en la Jefatura Provincialde Tráfico la transferencia realizado a su favor", no puede ser asumida. La adquisición de un vehículo de motor, como la de cualquier otro bien, se rige por la teoría del titulo y modo, sin que sea aplicable a estos efectos la normativa del Código de Circulación. Por ello la inscripción de una transferencia en tráfico no prueba, por sí sola, la efectiva propiedad, y no pasa de ser un mero indicio que necesita conjugarse con otros medios probatorios y no puede ser tampoco por sí misma prueba de una posesión a titulo de dueño.
Siendo así en los delitos que tienen por objeto la incorporación al propio patrimonio de una cosa ajena (hurto, robo, apropiación indebida o estafa), dentro de las diversas formas en que cabe cubrir la responsabilidad civil derivada de una infracción penal, ha de considerarse de aplicación preferente la restitución de la cosa respecto de la indemnización de perjuicios. Lo específico del delito de apropiación indebida ha de ser la devolución del objeto respecto del cual existiría la obligación de entregar o devolver y ni se devolvió ni se entregó. La indemnización en principio habría de tener lugar sólo con carácter subsidiario: cuando no fuera posible esa otra forma de reparación del daño mediante la restitución de la cosa (STS. 1709/2003 de 19.12).
Por ello, extendiéndose la responsabilidad civil derivada del delito a la restitución, reparación del daño e indemnización de daños y perjuicios (art. 110 C.P.) y comprendiendo aquélla la de la misma cosa cuando sea ello posible, en los términos que establece el artículo 111 -con relación a la hipótesis de encontrarse en poder de tercero- cabe que en los delitos en los que haya habido un desplazamiento patrimonial que constituya el instrumento del delito o se encuentre en íntima conexión con él, la restitución que proceda acordar -como responsabilidad del delito, insistimos en ello- pueda conllevar la declaración de nulidad del negocio jurídico subyacente (Sentencia 646%2005 de 19.5).
En definitiva, los Tribunales penales tienen competencia en orden a disponer la adopción de las medidas necesarias, incluidas las que exceden en significación a la simple entrega material, para la restitución de la cosa a quien legítimamente le corresponda como víctima del delito o falta cometido; pero teniendo presente: A) que las medidas decretadas deben ser necesarias para la restitución, pues sólo así pueden considerarse incluidas en el párrafo segundo del artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y B) que en la adopción de las medidas debe estarse a lo dispuesto en le Derecho Privado (STS. 817/99 de 14.12) Conforme a ello las cosas de restitución -muebles sustraídos o desapropiados o inmuebles usurpadospueden ser irreivindicables, atendiendo a determinados preceptos extrapenales. Así, el único límite que a la restitución le viene impuesto dentro del ordenamiento penal, lo está por el último párrafo del art. 111 del Código Penal, y por los artículos 464 y 1955 del Código Civil y arts. 85, 86, 324 y 545 del Código de Comercio para determinar la irreivindicabilidad, y tratándose de bienes inmuebles habrá que atender a lo que dispone el arts. 34 de la Ley Hipotecaria.
En este sentido el art. 464 Código Civil establece un principio general de irreivindicabilidad de los bienes muebles adquiridos por terceros de buena fe, pero sin embargo, el propietario puede ejercitar la reivindicación en los casos de pérdida o "privación ilegal", entendiendo por ésta no solo el robo o hurto sino toda clase de despojos punibles, es decir, lo que constituyan delitos o faltas o sean sus consecuencias, no los meros actos ilícitos civiles, porque en otro caso la regla general quedaría anulada, aparte de que una interpretación literal no autoriza a incluir todo supuesto de abuso de confianza que implique una infracción o incumplimiento de contratos.
Situación que seria la contemplada en los presentes autos, dado que el titular del vehículo fue privado ilegalmente de su posesión mediante un delito de apropiación indebida cometido por los acusados, vehículo que posteriormente, uno de ellos vendió, mediante otro negocio ilícito, constitutivo de un delito de estafa, a un tercero de buena fe, simulando la firma del verdadero propietario y ocultando su falta de conocimiento y consentimiento de la venta, ello supone un negocio con causa ilícita que es nulo de pleno derecho.
En otras palabras podemos decir que si el contrato de compraventa en que se instrumentó la estafa (causa ilícita) es nulo, conforme al art. 1305 C. Civil y así se declara en la sentencia, no puede consolidar tal titulo una transferencia de dominio eficaz, está inscrita o no en la jefatura Provincial de Tráfico. La nulidad por la ilicitud de la causa seria de pleno derecho y con efectos ex Tunc al tratarse de una enajenación delictiva en la que el tercer adquirente ha sido víctima de un delito (causa ilícita), por lo que la responsabilidad civil, acorde con la doctrina que se ha dejado antes expresada, entraña la restauración del orden jurídico y económico alterado por la conducta delictiva de los acusados y consecuentemente la nulidad de la venta realizada por el acusado Ignacio al tercero de buena fe, sin que pueda alegarse indefensión por este comprador que ha sido parte en la causa y ha podido ejercitar sus acciones, oponiéndose a esa declaración de responsabilidad civil, y sin olvidar que la declaración de nulidad no empece a sus derechos de crédito contra el vendedor, quien deberá reintegrarle el precio pagado con sus intereses, pero declarándose la nulidad de la venta e inscripción en la Jefatura Provincial de Tráfico, anulando los actos jurídicos patrimoniales que aquel acusado provocó con su conducta delictiva y reintegrando así al patrimonio de su titular legitimo el vehículo ilícitamente extraído mediante tales actos viciados, ya que la declaración de la existencia del delito y del propósito defraudatorio nos sitúan ante un acto revestido de apariencia válida pero viciado por aplicación de las normas generales de la validez de los contratos (articulo 1261 del Código Civil) y más concretamente al estar afectado por una causa ilícita, lo que ocasiona la imposibilidad de surtir efecto alguno (artículo 1275 del Código Civil), (SSTS. 1943/2002 de 15.11, 685/2005 de 2.6).
btuvo � ! t l PG �B que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones: "ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo, para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial".
Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12 recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número..., especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.
No hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido".
Y en el caso presente no hay dato alguno que permita suponer que la obtención de los números telefónicos por las autoridades británicas se realizase con infracción de su normativa y en el ámbito de espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos en otros policías o jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados conforme a su propia legislación.
Es evidente que el ordenamiento jurídico interno de cada país ahonda sus raíces en sus propias tradiciones jurídicas y que pueden coexistir diferencias notables entre las diversas regulaciones nacionales respecto de las materias o procedimientos de obtención de pruebas. Incluso determinadas diligencias injerentes en un país se reservan a la propia autorización judicial (por ejemplo secreto comunicaciones, inviolabilidad domicilio, etc.), otros países pueden llevarlas a cabo el Fiscal, Ministerio del Interior, o incluso la policía. Estas simples diferencias no suponen óbice para que se les reconozca el mismo valor que tendrían en la propia normativa nacional del Estado requerido y tampoco pueden establecerse diferencias en relación con la autoridad que decrete la medida injerentes, pues el art. 24 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal, hecho en Estrasburgo el 20.4.59, permite que toda parte contratante pueda aclarar, conforme a su ordenamiento jurídico interno, qué autoridades nacionales deberán ser consideradas como autoridades judiciales a los efectos del Convenio.
4) En cuanto a la falta de control judicial de las intervenciones al ser en idioma ingles, y traducidas al castellano sin identificar al interprete, no siendo la autoridad judicial la que selecciona lo relevante de la conversación sino que lo hace la policía al realizar la transcripción, la Sala 2ª Tribunal Supremo sentencia nº. 628/2010, de 1-7, tiene declarado en lo referente a las transcripciones de las cintas, solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial (SSTS. 538/2001 de 21.3, 650/2000 de 14.9). De lo expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.
En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6, 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4 que expresamente dice: "La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor " confort " y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002, "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas".
5) Siendo así la doctrina del árbol envenenado y conexión antijuricidad no puede ser aplicada por cuanto, Es doctrina de la Sala2ª TS (entre otras sentencias 416/2005, de 31-3; 261/20006, de 14-3; 25/2008, de 29-1; 1045/2009, de 4-11; 1183/2009, de 1-12; 628/2010, de 1-7,) al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4, entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:
a) que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.
b) que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.
c) Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.
6) En el caso presente no acreditada irregularidad alguna con relevancia constitucional que con arreglo a los arts. 11.1 LOPJ. y 18.1 y 3 CE. produzca la nulidad de las intervenciones telefónicas no resulta aplicable la doctrina de los frutos del árbol envenenado propugnada por el recurrente, ni la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto el ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega vulneración de tal derecho fundamental queda delimitado por estos tres aspectos: 1) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio, ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.
2) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las hacia invalidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.
3) Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, esto es el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir si el tribunal cumplió con el deber de motivación, si explicitó los razonamientos para justificar el decaimiento de la presunción de inocencia y si la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador en sí misma considerada, es lógica, coherente, y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.
No otra cosa acaece en el caso presente en el que la sentencia, fundamento jurídico segundo, apartado II, entiende acreditada la vinculación del recurrente con el transporte de anfetaminas y hachís, llevado a cabo por Gerard Money por las pruebas que expone: a) La declaración del testigo instructor del atestado PN. NUM004 en relación a las conversaciones intervenidas al recurrente con Manuel.
b) La relación de las llamadas entrantes y salientes de los dos móviles ocupados al conductor del camión Lorenzo (folios 4598 y ss.).
c) Folios 694 y 397, fotografías de la droga intervenida.
d) La lectura en el juicio oral de las conversaciones intervenidas, sustituyendo su audición en ingles por dicha lectura de su traducción, ratificada por el intérprete en ingles.
Pruebas que acreditan que el recurrente estaba al corriente de la actividad de transporte de drogas que se estaba llevando a cabo y que estaba de acuerdo con las personas que lo estaban materializando, y por ello le iban dando cuenta de la marcha del cargamento.
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