Penal – P. General. Atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento de la prohibición de aproximación y comunicación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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SEPTIMO: El motivo séptimo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de la atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento de la prohibición de aproximación y comunicación delart. 21.7 CP, en relación a las recogidas en el art. 21.1 de génesis -hecho o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad y en relación al delito de quebrantamiento de condena por el que ha sido condenado el recurrente-, pues aunque tenia conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento en relación con la víctima, reanudó su convivencia con ella al manifestar ésta que había acudido al Juzgado a solicitar ser relevada, consintiendo por tanto ésta en el presente incumplimiento.

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala, SSTS. 6/2010 de 27.1, 1323/2009 de 30.12, 1290/2009 de 23.12, 755/2008 de 26.11, 25/2008 de 29.1, 544/2007 de 21.6, 145/2007 de 28.2, 1168/2006 de 29.11, 164/2006 de 22.2, 1137/2995 de 6.10, 865/2005 de 24.6), considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes:

a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las seis atenuantes del art. 21 CP .

b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas.

c) en tercer lugar las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales.

d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal y que suponga la "ratio" de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido.

e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 CP, lo que en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de prescripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien aunque debe usarse un criterio interpretativo flexible, no se comprenden aquellos supuestos en que fallos los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, lo que equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma (SSTS. 121/2009 de 12.2, 755/2008 de 26.11, 544/2007 de 21.6, 164/2006 de 22.2, 31/2005 de 24.1, 1620/2005 de 27.11, 1430/2002 de 24.7), pues este precepto no es un expediente que permita la creación, si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del art. 21.6º (actual 7ª) se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador (STS. 1346/2009 de 29.12).

Doctrina jurisprudencial que seria suficiente para desestimar el motivo, máxime cuando la Sala razona la no concurrencia de tal atenuante al no existir prueba que permite acreditar que fue la denunciante quien provocó que el acusado quebrantara la pena -de sus manifestaciones se deduce lo contrario- y sin olvidar que la propia Sala en relación a su consentimiento considera que si bien no puede operar como atenuante si lo tiene en cuenta en el juicio de punibilidad al individualizar la pena y le impone en el limite mínimo, por lo que ningún efecto practico tendría la estimación del motivo.

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Penal – P. General. Atenuante de confesión.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2014 (D. Andrés Palomo del Arco).

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QUINTO. - En el sexto motivo, también por infracción de ley, bajo el amparo del artículo 849.1 LECrim, denuncia la inaplicación del artículo 21.4ª, o en su defecto del 21.7ª, en relación con aquella. Entiende que correspondía estimar la atenuante de confesión, como muy cualificada o subsidiariamente como atenuante analógica de confesión impropia; que fundamenta en que el acusado reconoció los hechos en fase de instrucción y los confirmó en plenario.

La doctrina de esta Sala, contenida entre otras, en la STS 372/2014, de 15 de mayo, con cita de otras varias recuerda que la atenuante de confesión del artículo 21.4º CP exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias.

Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En la doctrina jurisprudencial se destaca como elemento integrante de la atenuante el temporal o cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado policial o judicialmente por los mismos, dado que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (STS 199/2014, de 4 de febrero, entre otras), por lo que se excluye de la aplicación de la atenuante aquellos supuestos en que la confesión se produce porque el responsable se encuentra ya bajo el control policial, sometido a su inspección, aunque no se hayan descubierto todavía las pruebas del delito.

Tal como sucede en autos, cuando las declaraciones que admiten la realización del hecho, suceden una vez descubierta la infracción criminal en flagrancia, por agentes de la Guardia Civil y tras haber sido detenido el acusado e incoadas diligencias policiales y judiciales; por lo que en modo alguno cabe apreciar, ni siquiera como simple la atenuante de confesión.

En cuanto a su consideración como analógica, recuerda la STS 371/2014, de 7 de mayo, que se estima cuando a pesar de no respetarse el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En igual sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

En autos, sin embargo, como indica la Audiencia Provincial, el acusado en un primer momento negó su participación en la infracción criminal, no reconociendo los hechos, sino en una segunda declaración prestada con posterioridad a su propia iniciativa, la cual devino intranscendente para la continuación del proceso, pues esa pretendida colaboración en modo alguno fue relevante para el esclarecimiento de circunstancia desconocida, dada la vaguedad en la identificación de las personas a que aludía..

El motivo se desestima.

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Penal – P. General. Embriaguez. Eximente, eximente incompleta, atenuante y atenuante analógica.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

TERCERO: El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 21.6 -hoy núm. 7- en relación con los arts. 21.2 y 20.2 CP e inaplicación del art. 21.1 en relación con los arts. 20.2 y 68 del mismo Cuerpo legal. Según el recurrente es apreciable en su conducta la eximente incompleta de embriaguez y no la atenuante analógica. Y para ello se refiere a las declaraciones testificales de varias personas que afirmaron que estaba bebido.

La queja del recurrente no debe ser acogida.

Respecto a la ingestión de bebidas alcohólicas debemos recordar que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir. Así la STS. 632/2011 de 28.6, con cita de las SSTS. 625/2010 de 6.7, 713/2008 de 13.11, 

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S.15.4.98 " fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable". Esto es, debe producir una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impide al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal y no se hubiese previsto o debido prever su comisión (art. 20.1 CP).

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos, esto es, cuando la embriaguez, sin privarla de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión (art. 21.1 CP).

c) cuando al embriaguez no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos y han influido en la realización del hecho delictivo; y

d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Las SSTS. 21.9.2000 y 20.4.2005, interpretando el actual art. 20 CP, matiza estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía con el CP. 1973 que solo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena, con base al art. 21.2 CP. la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adicción. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

En el caso presente la sentencia de instancia en el relato de hechos probados sólo hace referencia a que el recurrente se encontraba algo afectado por el alcohol previamente consumido. Y por ello en el fundamento jurídico 5º recuerda la Salasentenciadora que del conjunto de pruebas practicadas, ha quedado acredita una ingesta de alcohol por su parte, pero con conciencia de lo que hacia. Por ello la afección del alcohol es leve y se aprecia una atenuante analógica de embriaguez. No existe, por tanto, dato alguno objetivo o elemento probatorio que demostrase una casi total merma de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del acusado.

Pronunciamiento correcto por cuanto que el acusado de 25 años de edad y Adela de 14 años, hubieran consumido bebidas alcohólicas juntos no implica ni que la cantidad ingerida hubiera sido la misma y menos aun que la influencia del alcohol y la afectación de sus facultades intelectivas y volitivas tenga que ser de la misma intensidad, al depender ésta de factores tan variables como la clase de bebidas alcohólicas ingerida, tolerancia y habitualidad del consumo, capacidad de eliminación del alcohol, edad y constitución física, etc...

Y en el caso presente del propio devenir y modo de suceder los hechos se deduce que aunque el consumo de alcohol por el recurrente hubiera sido llevado, la disminución de sus facultades intelectivas y volitivas no fue relevante o de la intensidad suficiente para sustentar la eximente incompleta. 

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Penal – P. General. Atenuante analógica de confesión.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Madrid (s. 3ª) de 14 de febrero de 2012 (Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO).

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y en particular la atenuante analógica de confesión cuya aplicación interesó la defensa en sus conclusiones definitivas.

Tal como han relatado los agentes de Guardia Civil, el acusado no mostró disposición a colaborar. En el Juzgado de Instrucción al prestar declaración (folio 43) manifestó que sus hijas estaban amenazadas y que no iba a dar dato alguno de las personas que le entregaron las maletas por ese motivo, y es con fecha de 26 de Octubre de 2011 cuando en el Centro Penitenciario dice que es su intención prestar declaración ante su señoría a la mayor brevedad, reiterando su representación procesal ese ánimo de colaborar en escrito de3 fecha presentado el 24-01-2012 interesando la suspensión del acto de juicio, sin que información alguna haya facilitado el acusado en momento ni por vía alguna.

STS 1054/2010 de 30 de noviembre.

Sentencias 6/2010 de 27.1, 1238/2009 de 11.12, 25/2008 de 29.1, 544/2007 de 21.6, 1071/2006 de 9.11, con cita de las de 2.4.2003, 7.62002, 19.10.2000, 15.32000,3.10.98, las cuales señalan que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante dela atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS 21.3. 9 / y 22.6.2001).

En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art.21.4 del Código Penal, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados (SSTS 14.5.2001, 24.7.2002).

La jurisprudencia es reiterada al establecer que tampoco tiene valor atenuante la confesión de la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse. Solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquélla que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal.

En el presente caso es evidente que estamos ante un descubrimiento, inevitable al que se refieren las Sentencias anteriormente señaladas pues sólo efectúa una confesión tras la apertura de la maleta ente los agentes intervinientes y una vez practicado el test a la sustancia intervenida y sin que haya facilitado dato alguno que revele la colaboración a la que aludía el letrado estaba dispuesto a hacer su representado.

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Penal – P. General. Delito de apropiación indebida. Atenuante analógica de ludopatía.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2011 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).

SEGUNDO.- (...) Desde el punto de vista psiquiátrico, se le ha venido considerando a la ludopatía como un trastorno de la personalidad, y últimamente, como un trastorno mental. La doctrina del Tribunal Supremo -cfr. Sentencias de 3 de enero de 1990, 29 de abril de 1991, 21 de septiembre de 1993 y 18 de febrero de 1994 -, ha examinado la capacidad de culpabilidad del ludópata, otorgando al mismo la categoría de entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento sino a la voluntad del individuo, al encontrarse con incapacidad de resistir la tentación de jugar, la cual implica una dependencia psicológica y de conducta constituida por un impulso irresistible que es superior a los sentimientos, normas éticas, sociales y familiares y disponibilidades económicas que puede conducir a conductas delictivas cuando se agotan las fuentes para obtener dinero. Indudablemente, en el enjuiciamiento penal de esas conductas, el ordenamiento jurídico penal ofrece medidas correctoras de la pena que van desde la atenuante analógica, simple o cualificada, a la semieximente del número 1.º del artículo 21 del Código Penal, si bien el Tribunal Supremo reiteradamente la considera como una atenuante analógica, salvo en algunos casos excepcionales (STS 2084/1993, de 21 de septiembre). En suma, la ludopatía disminuye la voluntad, pero no el discernimiento.

También ha declarado el Tribunal Supremo respecto a la situación de ludopatía (cfr. STS 1597/1999, de 15 de noviembre de 1999, Sentencia de 27 de julio de 1998 y Sentencia 426/2002, de 11 de marzo), «que la característica nosológica de la manifestación neurótica de los ludópatas o jugadores patológicos radica, como declaró la Sentencia de 18 de mayo de 1993, en su compulsión al juego, en el que participan de forma ansiosa, sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia psicológica. Por eso y sin entrar en si constituye o no una enfermedad (lo que niega la Sentencia de 3 de enero de 1990), o es una forma de neurólisis, lo trascendente en estos casos es -como señaló la Sentencia de 24 de enero de 1991 -, determinar la forma en que esa tendencia patológica a jugar se manifiesta en cada caso concreto y las repercusiones que tiene en la capacidad de raciocinio o volición del agente. Dado que la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones, temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará sólo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable; y será por completo intrascendente respecto a acciones no determinadas por el impulso patológico de la ludopatía y ejecutadas por motivos o fines distintos del juego ansiado». En el mismo sentido SSTS 426/2002, de 11 de marzo; 1948/2001, de 29 de octubre; 262/2001, de 23 de febrero .

En el caso enjuiciado, la Sala sentenciadora de instancia analiza la atenuante de ludopatía que aprecia, bajo un marcado componente temporal, considerando que los hechos que se valoran arrancan desde el año 1999 ("por lo menos", expresan los jueces «a quibus»), y solamente en los últimos cuatro o cinco años es donde se aprecia una "dependencia emocional del juego". Estos datos son fruto del informe pericial que es rendido en el plenario, en donde se tienen en consideración "las circunstancias concretas del acusado durante el periodo aludido", dictaminándose un grado "indeterminado" de afectación, pues si bien los peritos hablan de falta de control de sus impulsos, lo han de referir a su compulsión al juego, y sabemos que las anomalías mentales que caracterizan las eximentes se rigen por el sistema biopatológico-psicológico, es decir, por una base patológica y otra espiritual, de manera que el sujeto sea incapaz de comprender el alcance de la prohibición de la norma, o bien no puede comportarse conforme a dicha prohibición, de forma que tenga necesariamente que delinquir, « ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo » (STS de 20-1-1993, núm. 51).

Igualmente ha señalado la jurisprudencia que los trastornos de la personalidad son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden 5 constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo (STS de 11-6-2002, núm. 1074).

En el caso, la mecánica operativa secuenciada a lo largo de más de diez años, no significa otra cosa que el sujeto conoce las particularidades del negocio bancario, acude regularmente a su puesto de trabajo, y realiza las apropiaciones bajo el pretexto de gruesas remuneraciones en los tipos de interés que ofrece, altamente competitivos, con objeto de captar a clientes - generalmente de su círculo familiar o próximos a su persona-, los cuales -confiando en él, y guiados por la obtención de unos buenos réditos- le entregan sus ahorros, que son finalmente apropiados, sin pasar por la contabilidad de la entidad financiera para la que trabaja. En esa situación, puede que sus impulsos al juego estén, en la última fase -y como dice la sentencia recurrida, animados por el deseo de recuperar el dinero perdido en el juego- agresivamente afectados finalmente por tal ludopatía, pero de los elementos que la Audiencia baraja no aparece en modo alguno que haya desaparecido la conciencia de la antijuridicidad de su conducta, sino todo lo contrario, es consciente de la trasgresión de la norma, y obsérvese que el dato de tal conocimiento no resulta tampoco de los aludidos informes periciales, de manera que la apreciación de la atenuante como simple es correcta, y no se observa infracción alguna de la ley en este sentido, siendo, por lo demás, la respuesta que esta Sala Casacional ha considerado como la procedente en casos como el enjuiciado. Una drástica disminución de la pena como consecuencia de su afición -si se quiere, afectación patológica- al juego, no es tolerable desde el punto de vista de las circunstancias de todo orden concurrentes en el caso.

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Penal – P. General. Atenuante de confesión. Atenuante analógica.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2011 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

CUARTO.- En el cuarto motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación indebida de la atenuante analógica de confesión. Alega que según consta en el procedimiento el letrado del recurrente, cumpliendo sus instrucciones, contactó con la policía para comunicar que viajaba desde Colombia con la intención de presentarse en la comisaría, y que en su declaración reconoció su relación con su hija Casilda .

1. La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal, pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley.

En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma notable contribuya a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

2. Dejando a un lado que en los hechos probados no aparece ninguna referencia fáctica que autorice la aplicación de la atenuante, tampoco concurren en la narración que se hace en el motivo los requisitos exigidos por la jurisprudencia. Pues no aparece de lo actuado que el recurrente realizara una confesión veraz de lo sucedido, ya que el Tribunal declara probados unos hechos sustancialmente diferentes de los confesados, ni, por lo tanto, que su aportación fuera relevante a los efectos de facilitar la investigación de lo ocurrido colaborando así con la Justicia.

Consiguientemente, el motivo se desestima.

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Penal – P. General. Drogadicción. Eximente. Eximente incompleta. Atenuante. Atenuante analógica.

Sentencia T.S. de 19 de mayo de 2011.

SEPTIMO: El motivo sexto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por considerar que la sentencia recurrida infringe los arts. 21.1, y 21.6 CP. en relación con el art. 66.1.2 CP. al haberse aplicado la atenuante por drogadicción cuando lo que procedía era reconocerle la eximente incompleta o analógica con la consecuente disminución de grado de la pena impuesta.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en STS. 1126/2009 de 19.11, según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el caso presente, tal como se anticipó en el análisis del motivo precedente, la sentencia impugnada admite que el recurrente es adicto a la cocaína, pero no que conste esa adicción de más de 10 años, y precisamente por esa incidencia en las facultades volitivas estima concurrente la atenuante del art. 21.2 CP.

Por ello, desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada no cabe apreciar error alguno en la subsunción y no puede tacharse de irracional, absurda o arbitraria la decisión judicial que no estimó concurrente la eximente incompleta.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 

define la toxicomanía como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

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Penal - P. General. Atenuante analógica por dilaciones indebidas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

SEXTO.- En el octavo motivo, con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la inaplicación de la atenuante analógica por dilaciones indebidas. Sostiene que se han producido periodos injustificados de paralización de la tramitación de la causa.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado, sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia y de que la Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa. No es el único caso en el que la ley reconoce efectos atenuatorios a conductas posteriores al hecho.

La jurisprudencia ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio).

Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial (STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre; STS nº 258/2006, de 8 de marzo; STS nº 802/2007, de 16 de octubre; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre, y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

2. El recurrente se queja de que, ocurridos los hechos e incoadas Diligencias Previas el 3 de octubre de 2006, la sentencia se ha dictado el 23 de Noviembre de 2009, más de tres años después. Igualmente, señala que el día 26 de febrero de 2007 ya se disponía de la sanidad del lesionado y todos los testigos ya habían declarado ante el Juez instructor. Como periodos de paralización de la tramitación señala: el día 12 de abril de 2007 se dictó providencia acordando la ratificación del informe de sanidad por un segundo médico, lo que no se efectuó hasta el 25 de setiembre; el 29 de octubre se dictó Auto de procesamiento, y recurrido por la defensa, el recurso no se resolvió hasta el 12 de diciembre; y el 24 de abril de 2008, se declaró concluso el sumario, remitiéndose a la Audiencia para la tramitación de la fase intermedia, dictándose auto de señalamiento el 15 de setiembre de 2009. Ello ha de valorarse teniendo en cuenta que el acusado tenía en la fecha de los hechos 20 años de edad.

3. La Sala ha examinado las actuaciones al amparo del artículo 899 de la LECrim y de ello resulta lo siguiente. El 12 de abril de 2007 se dicta providencia por el Instructor acordando la ampliación del informe forense sobre las lesiones de la víctima, lo que se cumple el día 5 de junio (folio 131 del sumario). El 7 de junio se incoa sumario, acordando la ratificación del informe forense por un segundo perito, lo que tiene lugar el 25 de setiembre. Continua la tramitación practicando diversas diligencias hasta la conclusión del sumario.

En cuanto a la tramitación en la Audiencia, el 2 de junio de 2008 se recibe el sumario, interesando el Ministerio Fiscal la apertura del juicio oral el día 12 del mismo mes. El 19 de junio se notifica a la acusación particular el traslado para instrucción, manifestando que queda instruida mediante escrito de 2 de julio. El 18 de julio la representación de la defensa interesa la revocación para la práctica de nuevas diligencias. El 2 de setiembre se acuerda oficiar al Juzgado de Instrucción para conocer el estado de las diligencias previas incoadas en relación a las lesiones sufridas por el acusado, respondiendo el Juzgado el 3 de noviembre solicitando más información en orden a la localización del procedimiento. El 19 de noviembre se expide la información solicitada y el 19 de enero se recuerda la petición de informe, respondiendo el Juzgado de Instrucción el 24 de febrero comunicando la inexistencia del procedimiento referido, lo que se tiene por recibido mediante providencia de 17 de marzo, que acuerda dar traslado a las partes. El Ministerio Fiscal informa el 27 de abril, sin que la defensa realice manifestación alguna. El 12 de mayo, la Audiencia dicta Auto acordando confirmar la conclusión del sumario y dar traslado a las partes para calificación, lo que cumplimenta el Ministerio Fiscal con fecha 26 de mayo; la acusación particular el 2 de junio, y la defensa el 15 de junio. Previa diligencia de reparto el 15 de setiembre se dicta Auto acordando el señalamiento para el 10 de noviembre de 2009.

De lo anterior no se desprende la existencia de periodos injustificados de paralización que puedan ser considerados relevantes. Es cierto que, examinado en su conjunto, es posible que el procedimiento pudiera haber sido finalizado con anterioridad, pero en todo caso, dada la gravedad de los hechos, esa consideración solo debería influir en la individualización de la pena, que ya ha sido impuesta por el Tribunal en una extensión muy cercana al mínimo posible legalmente.

Por todo ello, el motivo se desestima.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)] 

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Penal - P. General. Atenuante analógica de estado de necesidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010 (D. LUCIANO VARELA CASTRO).

PRIMERO.- 1.- En su único motivo del recurso el Ministerio Fiscal denuncia, al concreto amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se ha vulnerado el artículo 21.6 del Código Penal al haber aplicado la recurrida dicha causa de atenuación pese a no concurrir sus presupuestos.

La sentencia recurrida declaró probado que la acusada hizo suya la cantidad apropiada "agobiada por una mala situación económica por la que atravesaba y acuciada por la necesidad de hacer frente a las deudas domésticas, para lo que sus ingresos no eran suficientes por ser madre de familia monoparental con dos hijos de 17 y 20 años a su cargo, sin percibir pensión ni ayuda económica alguna del padre de sus hijos".

No discute el Ministerio Fiscal tales afirmaciones.

Pero valora las circunstancias dichas como insuficientes para dar por concurrente la causa de atenuación como situación análoga a la de exención incompleta -artículo 21.1 del Código Penal - por estado de necesidad -artículo 20.5 del mismo Código Penal -.

3.- La cuestión que cabe examinar es si, incólumes, por no combatidas, aquellas afirmaciones, se justifica o no la atenuante analógica considerada en la recurrida.

Con carácter general cabe decir que este Tribunal ha venido admitiendo la atenuante por analogía en supuestos de diversa naturaleza, como recuerda la Sentencia nº 1.238/2009 de 11/12/2009. Así, pueden enunciarse los casos en que las circunstancias del hecho y las exigidas en la norma (genérica del artículo 21 del Código Penal o específica de algún tipo penal concreto) que establece la respectiva atenuante guarden semejanza en la estructura y características y aquellos otros casos en los que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido.

Y también, en lo que ahora nos interesa, cabe establecer la analogía cuando las circunstancias del caso tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas.

Las condiciones para la estimación de la analogía pasa por los siguientes parámetros.

Por un lado esa comparación de circunstancias no detecte que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, sin que, por otro lado, se pueda exigir una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia 28 de enero de 1980.

Asimismo, cuando se alegue una situación de necesidad, como indica la Sentencia nº 1216/2009 de 3 de diciembre, y ratifica la nº 13/2010 de 21 de enero, ha de partirse de que la esencia del estado de necesidad, completo o incompleto, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De tal premisa deriva la exigencia, para estimar cualquier atenuación de la responsabilidad penal, de dos valoraciones: a) la de la proporcionalidad y b) la de la necesidad.

La primera lleva a comparar el mal causado y el que se pretende evitar. Si se concluye que existe entre ambos una muy relevante desproporción, además de excluirse la exención, completa o incompleta, se excluirá también la analogía. Y así se ha entendido frecuentemente cuando el bien atacado es la salud pública para obtener ingresos económicos.

La segunda exige que el mal a evitar se presente como real, grave e inminente. De la medida de tales notas dependerá la intensidad de la influencia del estado en la medida de la responsabilidad penal. Pero además se requiere que el sacrificio del bien jurídico protegido por la norma, que establece el tipo penal cometido, sea ineludible, porque no quepa acudir a alternativas que conjuren aquel mal sin la comisión de éste. Obviamente de la graduación de tal posibilidad alternativa depende también la medida de la influencia en la exención o mera atenuación de la responsabilidad.

4.- Por lo antes dicho debemos partir de las afirmaciones establecidas en la declaración de hechos probados. Incluso asumiendo que no solamente describen datos empíricos sino juicios de valor.

Es verdad que de los mismos cabe concluir que no faltaban posibilidades alternativas para atender las necesidades familiares de la acusada. Pero que esa posibilidad no constan como de asequibilidad fluida y expedita. Por lo que no cabe predicar de innecesario el recurso a comportamientos ilícitos como cauce al que la acusada se vio en buena medida compelida. La sentencia afirma que actuó la acusada agobiada y acuciada por la necesidad. Tales afirmaciones implican que se cubre la exigencia de necesidad al menos en la medida de la mera atenuante simple por analogía.

Por otra parte afirma también la sentencia que la situación económica era mala. Y no como previsión, sino como algo ya dado. Y que los recursos eran insuficientes. En cuanto a la finalidad de lo obtenido era las necesidades familiares que la alimentación de dos hijos conlleva. Lo que satisface también la exigencia de proporcionalidad entre dicha finalidad y el sacrificio de bienes meramente económicos del perjudicado por el delito.

Ciertamente la tesis del recurrente público es que tales conclusiones no pueden suscribirse sin conocer los datos omitidos que la justificarían. Pero ya se ha dejado dicho que, no habiéndose reclamado la nulidad por esa omisión encubierta en discurso formal inválido, debe subsistir la realidad proclamada.

Por otra parte el recurrente también trata de poner en evidencia que están incumplidas las exigencias antes consideradas. Al efecto pone énfasis en que la sustracción no fue en un solo acto y que la cantidad o valor de lo sustraído era muy relevante.

Pero tales referencias no desvanecen de manera absoluta la influencia de las circunstancias económicas de la condenada como determinantes funcionales de su comportamiento. Éstas muestran identidad de estructura y fundamento que las que llevan a la exención, al menos incompleta. Es precisamente por eso por lo que la sentencia recurrida acota aquella influencia en el marco de la atenuante analógica.

Criterio que ratificamos con rechazo del recurso.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  

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