Penal – P. Especial. Delito de atentado. Resistencia a la autoridad. Extralimitación en la actuación policial.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 23ª) de 30 de julio de 2014 (D. CELSO RODRIGUEZ PADRON).

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QUINTO.- Partiendo de los hechos tal como han sido declarados probados en la sentencia recurrida, ha de analizarse la discrepancia del recurso sobre su incardinación en el tipo penal. El Magistrado del Juzgado de lo Penal se decanta por la calificación de la conducta principal como constitutiva de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad, del art. 556 del Código Penal, y descarta la calificación de atentado que sostenía el Ministerio Público, por entender que la intención principal del acusado no giró en torno al acometimiento, sino sobre una resistencia activa. De conformidad con lo dispuesto en tal precepto: "los que, sin estar comprendidos en el art. 550, resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año" .

Es cierto que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene delimitando las circunstancias en las que ha de producirse la realización de los elementos del delito, y así, a propósito del atentado, aunque también resultan aplicables a la resistencia del art. 556, encontramos numerosos pronunciamientos (entre otras muchas en STS de 21-01-2014. ROJ: STS 54/2014) en los que se expresa que "esta Sala ha dicho (Cfr. STS 04-06-2013, nº 466/2013; STS 901/2009; STS 1010/2009), que 'en definitiva cuando la autoridad agente o funcionario público se excede en sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la reacción violenta del sujeto activo del hecho.... ese exceso hace perder la condición publica en base a la cual la Ley protege a dicho sujeto pasivo en estos delitos' (STS. 191/95 de 14-02), en cuanto tal protección 'solo está concebida para el caso de moverse dentro de su actuación normal, conforme a Derecho (STS. 30-10-1991), de modo que la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección que le dispensa este artículo y le convierte en mero particular' (STS. 1042/94 de 20-05)'. De todos modos, para que se produzcan esos efectos, ha de tratarse de una verdadera y grave extralimitación (STS nº 794/2007, FJ 1º) y no de una mera descortesía, que a lo sumo constituiría una extralimitación de carácter leve" .

Volcanes, El Hierro. http://www.turismodecanarias.com/

En el recurso se insiste en que se produjo una extralimitación en la actuación policial que les hizo perder la protección propia de estos delitos. Que no se aportaron razones para proceder a la identificación del acusado; que los Policías ya conocían su identidad; y que su actuación fue por todo ello, desproporcionada, inadecuada e impertinente. Puede que el motivo de la identificación del acusado no resulte suficientemente explicitado en esta causa. Se habla en el atestado de una observación "en actitud vigilante" (folio 6) que en el acto del Juicio califican como "sospechosa", y por ello deciden abordarle. Debió indagarse más -tanto en la fase de instrucción como en el acto del Juicio Oral- sobre este punto concreto. Pero lo cierto es que se identificaron como Policías, el acusado los reconoció como tales, y el mero hecho de acercársele no puede llegar a ser considerado una grave extralimitación en los términos de exceso exigidos por la jurisprudencia como para descalificar el delito, como para desnaturalizar la protección de su bien jurídico, ni la reacción agresiva del acusado puede encontrar en estas circunstancias la justificación que pretende -cierto que con una interesante exposición- el escrito de recurso.

El motivo, por lo tanto, ha de resultar desestimado.

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Penal – P. Especial. Delito de atentado a agente de la autoridad. Diferencias entre el delito de atentado y el delito de resistencia. Elementos objetivos y subjetivos del delito de atentado. La jurisprudencia es constante en encuadrar los acometimientos que consisten en puñetazos en el delito de atentado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2014 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

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SEGUNDO.- (...) Los hechos probados -intangibles en esta vía casacional- narran que, tras arrojar Evaristo un contenedor de basura a la calzada, provocando que un taxi que por allí transitaba hubiera de hacer una maniobra de evasión, fue pedida su documentación por unos policías que, identificados como tales, pasaban en aquel momento por dicho lugar en un vehículo camuflado, reaccionado este recurrente -como así lo hizo el también acusado Jorge - con violencia, propinando un puñetazo al agente número 000, teniendo que ser reducido por este policía (que hubo de pedir inmediatamente refuerzos), mientras que el agente 002 recibió un golpe en el cuello que le propinó Jorge, golpeándose éste en la cara al caer al suelo, tal y como señala la resultancia fáctica de la recurrida. El citado funcionario 000 sufrió como consecuencia de la agresión lesiones consistentes en contusión en región molar derecha (de la que curó a los siete días, tras una primera asistencia facultativa).

Nuestra jurisprudencia es constante en encuadrar los acometimientos que consisten en puñetazos en el delito de atentado.

La figura del atentado, contemplada en el artículo 550 del Código Penal, abarca tanto el acometimiento o la fuerza como la resistencia activa, también grave, contra la autoridad o sus agentes en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. En consecuencia, la figura delictiva del artículo 556 del Código Penal, cuya aplicación pretende el recurrente, queda limitada a la resistencia no grave o pasiva a la que se equipara la desobediencia grave.

Montañas del Fuego, Lanzarote. http://www.turismodecanarias.com/

En cuanto a la acreditación de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de atentado, la jurisprudencia - por ejemplo STS 328/2014, de 28 de abril - ha perfilado estos elementos:

a) El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario publico en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP .

b) Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Esto es que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones.

c) Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se de con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente (SSTS 672/2007 de 19.7 y 309/2003 de 15.3), calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento (SSTS 652/2004 de 14.5, 146/2006 de 10.2), con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo.

Entre los segundos (elementos subjetivos) deben concurrir:

a) conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que habiéndose identificado el agente como tal y haber tenido conocimiento de ello el acusado, se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo.

b) el elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, cuya concurrencia en el caso presente no puede ser cuestionada.

En efecto, el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción.

El elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, que "va insito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido", entendiéndose que quien agrede, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo "acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado", matizándose que "la presencia de un animus o dolo específico ... puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder" (STS 431/1994, de 3 de marzo; SSTS 602/1995, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero). También esta Sala Segunda, ha declarado que tal ánimo se presume y que "el dolo de este delito, en tanto conocimiento de los elementos del tipo objetivo contiene ya todos los elementos que demuestran que el autor quiso obrar contra un agente de la autoridad, pues quien atenta contra quien sabe que se está desempeñando como tal, quiere también hacerlo contra la autoridad que el agente representa", sin que se requiera "una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción" de modo que el dolo consistirá en agresión, resistir o desobedecer a los agentes de la autoridad en el desempeño de sus funciones y deberes, con conocimiento de esa condición y voluntad de ejecutar la acción típica (STS 743/2004 de 9.6).

Es así que la jurisprudencia y la doctrina consideran que la resistencia típica, consiste en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad a sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones. Si esta resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del artículo 550 del Código Penal . También existe atentado en los supuestos en que existe un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes. La jurisprudencia ha equiparado el acometimiento mediante actos corporales (puñetazo, patada), con la utilización de medios agresivos materiales (STS 18-3-2000, entre otras muchas posteriores). El ánimo de ofensa, menosprecio o falta de respeto va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido. Cuando la autoridad o el agente -y el funcionario público- actúa en el ámbito de sus atribuciones y dicha condición es conocida del sujeto, la acción violenta sobre su persona, dentro de las especificaciones objetivas de dicho artículo y directamente relacionadas con el ejercicio de tales funciones o con ocasión de las mismas, evidencien la voluntad de acometer, emplear fuerza, intimidar o resistir, y el ánimo de vulnerar o dejar malparado el principio de autoridad (STS 23-5-2000).

El acto típico del atentado está constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave. En cuanto al acontecimiento tanto vale como embestida, ataque o agresión, equiparándose los actos corporales (puñetazos, patadas) con la utilización de medios agresivos materiales (STS 98/2007 de 16.2). No obstante la actual jurisprudencia (SSTS 778/2007 de 9.10, 981/2010 de 16.11), ha estimado atenuado la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (art. 550) y resistencia y desobediencia grave (art. 556) y que entendía que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave "a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho (SSTS de 3/10/96 u 11/3/97). La STS de 18/3/00, como recuerda la de 22/12/01, se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, integra la figura del artículo 550 C.P .

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones pública.

De acuerdo con lo relatado en el hecho probado y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta la conducta del hoy recurrente aparece correctamente calificada como atentado, pues el acusado no se limita a oponerse a la actuación de los agentes, sino que lanza un puñetazo al agente, efectuando un acto de acometimiento con violencia física que como se ha expuesto constituye el delito por el que ha sido condenado el recurrente.

Desde esta perspectiva, el motivo no puede prosperar.

Tampoco desde la pretensión de que en el ánimo del recurrente no se albergaba la vulneración de aquel principio, puesto que en los hechos probados, intangibles en esta vía casacional, dado el cauce que alumbra el motivo, consta que los policías se identificaron correctamente como tales, siendo entonces indiferente el grado de conocimiento del idioma español, que por lo demás no impediría la consumación del delito, al ser sobradamente sabido por cualquier persona el hecho de la identificación policial, previa a la actuación de los agentes de policía mediante la exhibición de su placas o actuación similar.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar, lo que arrastra la desestimación del segundo motivo en donde el recurrente pretende la calificación de los hechos en la falta definida en el art. 634 del Código Penal . Un puñetazo lanzado al rostro de un agente en el ejercicio de sus funciones no puede ser considerado -exclusivamente- como una falta de respeto. 

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Penal – P. Especial. Delito de atentado. Una agresión realizada al tiempo o inmediatamente contra más de un agente no supone la comisión de varios delitos de atentado, tantos como agentes acometidos o atacados, sino un solo delito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2013 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

UNDECIMO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, alega que debió de condenarse por dos delitos de atentado terrorista ya que se produjeron dos muertes como consecuencia de de actos realizados en el marco de la integración y colaboración del acusado con los fines de la banda terrorista.

1. La jurisprudencia ha entendido que aunque la pluralidad de actos agresivos contra distintas personas pueda dar lugar a distintos delitos contra la vida o la integridad física, la naturaleza del bien jurídico propio del delito de atentado conduce a afirmar que una agresión realizada al tiempo o inmediatamente contra más de un agente no supone la comisión de varios delitos de atentado, tantos como agentes acometidos o atacados, sino un solo delito.

En este sentido se decía en la STS nº 72/2002, de 21 de enero, que " Consecuencia de la naturaleza del bien jurídico protegido, es que la realidad de una actividad agresiva frente a varios agentes o funcionarios públicos, no da vida a tantos atentados cuantos agentes existan, sino sólo a una sola infracción, porque el bien jurídico es uno y único, aunque sean varios los agentes; cuestión distinta es que la realidad de múltiples agresiones den vida a otro delito --contra la integridad física--, en concurso ideal con el delito de atentado, y en esta situación en virtud de la propia substantividad del ataque causado, puedan existir y existan tantos delitos de lesiones u homicidios como víctimas, unidos, como ya se ha dicho, en concurso ideal con un único delito de atentado -- SSTS 650/93 de 22 de Marzo, 1437/2000 de 25 de Septiembre - ".

2. En el caso, por una parte, la agresión contra los dos agentes policiales se ejecuta sin solución de continuidad, de forma inmediata la segunda a la primera, por lo que la calificación efectuada por le Audiencia en la sentencia impugnada es correcta, considerando los hechos probados como constitutivos de un solo delito de atentado en concurso con un delito de asesinato y de un segundo delito de asesinato.

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Penal – P. Especial. Delito de atentado. Problema de los abusos de los agentes en el ejercicio de las funciones. Consideración como agentes de la autoridad de los vigilantes de seguridad privados que ejercen su labor en organismos públicos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 2ª) de 15 de noviembre de 2011 (D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ).

Sexto.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el tercer y último de los motivos del recurso, por el que se denuncia infracción por aplicación indebida de los artículos 550, 551, 552.1, 147 y 77 del Código Penal, argumentándose que la actitud del Policía Local Lázaro hace que la protección de la que podía disponer, por su condición de agente de la autoridad, se pierda; que el vigilante de seguridad Saturnino no tiene status de autoridad, por lo que no se puede contemplar el delito de atentado respecto de él; (...).

Pues bien, respecto de lo primero, ninguna razón llevan los apelantes en su alegación. Bien es cierto que la jurisprudencia se viene planteando el problema de los abusos en el ejercicio de las funciones y, así, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 2009 afirma que ""cuando los sujetos pasivos del atentado se exceden de sus funciones o abusan notoriamente de su cometido, pierden la cualidad que fundamenta la especial protección de la Ley. Lo que se protege es el ejercicio específico de la autoridad en la medida que ello permita asegurar el orden interno del Estado. De ahí también que como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección del precepto que examinamos, sin que ello pueda interpretarse con un criterio de generalidad que legitima cualquier supuesto de reacción de los sujetos afectados.

En este sentido esta Sala Segunda ha ido delimitando el contenido y alcance de la "notoria extralimitación", que en definitiva comporta la reducción a mero particular de la autoridad, y así ha estimado que la misma concurre "cuando insultan, provocan y se dirigen en actitud amenazadora contra la persona a quien intentan imponer su mandato" (S. de 28 de junio de 1.922), cuando existe una actitud de provocación por parte de la Autoridad (S de 8 de abril de 1.922), cuando se profieren por la misma insultos o injurias. En definitiva cuando la autoridad agente o funcionario publico se excede en sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la reacción violenta del sujeto activo del hecho.... ese exceso hace perder la condición publica en base a la cual la Ley protege a dicho sujeto pasivo en estos delitos" (STS. 191/95 de 14.2), en cuanto tal protección "solo está concebida para el caso de moverse dentro de su actuación normal, conforme a Derecho (STS. 30.10.91), de modo que "la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección que le dispensa este articulo y le convierte en mero particular" (STS. 1042/94 de 20.5)".

Pero resulta que en este caso en ninguna actuación abusiva se ha acreditado que hubiese incurrido el Policía Local Lázaro, siendo así, de hecho, que fue retirada la acusación por la falta que inicialmente se le imputaba.

En relación con la segunda de las cuestiones planteadas, esto es, la no concurrencia en el sujeto pasivo de la condición de agente de la autoridad que exige el artículo 550 del Código Penal, al tratarse D. Saturnino de un mero vigilante de seguridad municipal y no de un Policía Local, lo que le hacía carente de las atribuciones correspondientes a estos funcionarios, se ha de argüir que lo cierto es que la figura del Auxiliar de Policía Local está reconocida en nuestra legislación de régimen local (apartado a) del número 2 del artículo 172 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de Abril) sin que pueda ponerse en duda su condición de funcionario público (artículo 24.2 del Código Penal) y por ende la posibilidad de ser objeto de un delito de atentado, cuando hallándose en el ejercicio legítimo de sus funciones -como ocurría en el caso de autos- fueren objeto de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave (artículo 550 del Código Penal). Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2003: "Es tradicional en nuestro país la existencia de una definición legal que constituye una interpretación auténtica respecto del concepto de funcionario público. Ocupaba el  párrafo tercero y último del art. 119 CP/1973 y ahora se encuentra en el 24.2 del actual.

Nos dice esta última norma que «se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas».

Tal y como viene entendiendo la doctrina de esta sala se trata de un concepto propio del Derecho Penal, independiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho Administrativo, porque lo que aquí importa es proteger de modo eficaz la función pública así como también los intereses de la administración en sus diferentes facetas y modos de operar. Se trata de un concepto muy amplio que abarca a todas las personas en las que concurran los dos requisitos que se deducen del propio texto de tal precepto:

1º. Participación en el ejercicio de funciones públicas, tanto las del estado, entidades locales y comunidades autónomas, como las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, a veces hasta la de una sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento. Cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública.

2º. Ha de existir una designación pública para el ejercicio de tal función, en cualquiera de las tres formas previstas en el propio art. 24.2 CP: por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente.

Véanse las sentencias de esta sala, entre otras muchas, de 12-6-1990, 5-2-1993, 11-10-1993, 13-6-1995, 30-12-1996, 19-5-1998, 5-6-1998, 10-7-2000 y 27-2-2001.

Desde luego, no es obstáculo para ostentar esta condición de funcionario público a efectos penales el que la causa de ese nombramiento por autoridad competente se encuentre en un contrato laboral. Este funcionario público puede ser designado por la vía de un acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para ello, en el caso presente el director-gerente de ese Fondo de Promoción de Empleo del Sector de Aceros Especiales, incluso con sometimiento de la relación jurídica correspondiente al Derecho Laboral.

En estos casos esa designación por la autoridad competente se produce en el mismo negocio jurídico bilateral (contrato) cuya entrada en vigor determina el inicio del ejercicio de la función pública correspondiente. Aquí existieron dos contratos sucesivos de contenido laboral, los que aparecen documentados a los folios 82 y 83 y 85 a 87 que determinaron la incorporación del acusado a su trabajo, como delegado de dicho fondo en Reinosa (Cantabria), quien ejerció tales funciones desde el 26-1-1988 al 14-11-1989, si bien con una prórroga durante la cual continuó como enlace para hacer llegar a los trabajadores determinada documentación, como dice el relato de hechos probados de la sentencia recurrida (pg. 5).

Varias de las sentencias de esta sala antes referidas, concretamente las de 12-6-1990, 11-10-1993, 5-6-1998 y 27-2-2001, se refieren a casos de contratados laborales que fueron considerados funcionarios públicos a estos efectos penales. Y si bien ninguno de ellos lo es en el concepto específico de empleado al servicio de este Fondo de Promoción de Empleo o de otros fondos semejantes, hay dos de tales sentencias las de 12-6-1990 y 5-6-1998, que se refieren a casos que tienen cierta analogía con el presente por referirse a trabajadores al servicio del Instituto Nacional de Empleo".

Consecuentemente, el vigilante de seguridad Saturnino, como sujeto pasivo del ilícito comportamiento del acusado Marcelino, tenía la consideración de funcionario público del artículo 24.2 del Código Penal.

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Penal – P. Especial. Delito de atentado. Agresiones contra médicos o enfermeros que trabajan en la Seguridad Social.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 3ª) de 17 de octubre de 2011 (D. CARLOS CLIMENT DURAN).

Primero. El hecho enjuiciado se refiere a un acto de acometimiento realizado por el denunciado contra una enfermera que presta sus servicios profesionales en el Hospital Doctor Moliner, sito en Serra, concretamente en la Unidad de Daños Cerebrales. Se trata de un centro médico perteneciente a la Seguridad Social, y por tanto su condición funcionarial es patente.

La jurisprudencia ha venido considerando que las agresiones contra médicos o enfermeros que trabajan en la Seguridad Social se consideran como un delito de atentado, dada su condición de funcionarios públicos. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 1030/2007, de 4 de diciembre, indica a este respecto lo siguiente: "En la STS nº 876/2006, de 6 de noviembre, que confirmó la sentencia por un delito de atentado del que fue víctima el Director-Conservador de un Parque Natural, designado por el Conseller de Medio Ambiente y dependiente de la Dirección General de Conservación del Medio Natural, se afirmó que 'la jurisprudencia exige, para la determinación de la función pública, la existencia de un órgano estatal que realiza un acto que consigue finalidades públicas, y no privadas, y dirigidas al bien común. Desde esa perspectiva, la Jurisprudencia ha considerado como funciones públicas, las que afectan a la cultura, a la Hacienda pública, a la enseñanza, justicia, comunicaciones, agricultura, abastecimientos, vivienda, etc., y, consecuentemente, funcionarios públicos, a quienes desarrollan funciones del Estado, en un sentido amplio. Para una correcta determinación del carácter público de la actuación ha de partirse, necesariamente, de la concurrencia de una finalidad dirigida a satisfacer los intereses generales, el criterio teleológico al que hemos hecho referencia con anterioridad, esto es, a las potestades de la administración, legislativa, jurisdiccional y ejecutiva, y dentro de éstas las dirigidas a la satisfacción del bien común, enseñanza, justicia, hacienda, fomento, comunicaciones, seguridad, agricultura, sanidad, abastecimientos, etc. Criterio que ha de ser delimitado, a su vez, por el requisito subjetivo, en cuya virtud el órgano del que emane sea público, y otro objetivo, por el que se exige que la actividad sea regida por normas de carácter público, aunque la relación entre el sujeto que la realiza y el órgano pueda ser regulada por normas no públicas'."

Añadiéndose en dicha Sentencia: "La jurisprudencia ha considerado que participa del ejercicio de funciones públicas, y en atención a su nombramiento debe ser considerado funcionario público, el Presidente de una sociedad cuyas funciones consistían en la preparación de la venta de una empresa pública, garantizando, a través de una sociedad estatal, que la privatización se realizaba con respeto a los intereses generales (STS nº 1590/2003); el asalariado de la administradora que llevaba de hecho la gestión de la administración de lotería (STS nº 1544/2004, de 23 de diciembre); un farmacéutico titular, 'en cuanto siempre está en relación con los correspondientes Organismos Públicos del área de salud respecto a los asegurados' (STS nº 576/2002, de 3 de setiembre), precisándose más adelante en esta Sentencia que 'su función, como dispensador de productos médicos a través de la Seguridad Social, ya central, ya autonómica, le hace merecedor de esa consideración funcionarial definida en elartículo 119 del Código Penal de 1973 en cuanto tal función la ejercía por la simple designación como Farmacéutico Titular, con todos los beneficios y todas las obligaciones que tal cargo supone'; un médico de la Seguridad Social (STS nº 2361/2001, de 4 de diciembre), considerando que 'dicha actividad por su carácter social y trascendencia colectiva está encomendada al Estado, provincia o municipio, o entes públicos dependientes más o menos directamente de los mismos, y no puede dudarse de tal cualidad a los servicios de la Seguridad Social, o su correlativo si se halla transferido a una Comunidad Autónoma, vinculados con la Administración Pública', recordando esta sentencia además, que 'la cualidad de funcionario público de los médicos y enfermeros de la Seguridad Social ha sido declarada en sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 1973, 15 de junio de 1979 y 7 de abril de 1981, y, entre las de recientísima fecha, cabe citar la de 7 de noviembrede este mismo año 2001'; los miembros de la Junta de Gobierno de un Colegio de Diplomados en Enfermería, citando la STS de 10-10-1997, en la que esta Sala ha considerado que ostentan la calidad de funcionarios públicos, en tanto que dicho 'Colegio es una corporación de derecho público que ejerce funciones públicas pues tiene competencias de inspección administrativa y sus actos son recurribles ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo' (STS nº 789/2001, de 10 de mayo)."

Y concretándose en dicha Sentencia lo siguiente: "En otras ocasiones, ya en relación con delitos de atentado, la STS de 26 de febrero de 1991  confirmó la condena por atentado contra un Catedrático de Universidad al ser agredido por un alumno al que había suspendido. Y la STS de 22 de julio de 1988, por atentado contra funcionarios integrantes de una Comisión de una Cámara Provincial Agraria; en la STS nº 1183/1993, de 20 de mayo, confirmando una condena por dicho delito de atentado, se consideró funcionario público a la víctima, médico de la Seguridad Social, argumentando que la 'actividad funcionarial pública debe referirse a ejercitar alguna actividad que por su carácter social y trascendencia colectiva está encomendada al Estado, Provincia o Municipio, o Entes públicos dependientes más o menos directamente de los mismos, y no puede dudarse de tal cualidad a los Servicios de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Salud, o su correlativo si se halla transferido a una Comunidad Autónoma, vinculados a la Administración pública.

Concretamente, la Sentencia de esta Sala de 15-11-1973, estimó que un médico de la Seguridad Social es funcionario público a efectos del art. 119 del Código Penal, y las de 15-6-1979 y 7-4-1981, declararon que los farmacéuticos, médicos y enfermeras que por disposición legal se incorporan a la prestación de un servicio social a cargo del -antiguo- Instituto Nacional de Previsión, que depende del Estado, les otorga los requisitos necesarios para alcanzar el carácter de funcionario público, y ello aunque la jurisdicción laboral sea la competente para entender de las cuestiones contenciosas que surjan entre ellos, lo que no obsta a tal consideración de funcionarios públicos a los fines de la legislación penal'.

En laSTS de 7 de abril de 1981 que se cita en la anterior, declaraba de forma terminante que '... legalmente funcionario público es el que por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente participa del ejercicio de funciones públicas (art. 119) siendo el Médico adscrito a un servicio como la Seguridad Social, hombre dedicado a velar por función tan importante, como la salud pública'. Y la STS nº 876/2006, de 6 de noviembre, antes citada, confirmó la condena por delito de atentado del que fue víctima el Director- Conservador de un Parque Natural, designado por el Conseller de Medio Ambiente y dependiente de la Dirección General de Conservación del Medio Natural."

Este criterio jurisprudencial ha sido reproducido en numerosísimas sentencias de las Audiencias Provinciales.

Segundo. Si todo esto es así, es claro que la agresión que sufrió la enfermera ahora apelante debería haber sido considerada como un delito de atentado, y no como una simple falta, sobre todo si se tiene presente el modo como se desarrollaron los hechos, precedidos de amenazas y de insultos. En consecuencia, se trata de un delito para cuyo enjuiciamiento no tiene competencia un Juzgado de Instrucción, sino que corresponde a un Juzgado de lo Penal. Esto obliga a anular la sentencia apelada, así como el juicio que le precedió, y deberá remitirse el procedimiento al Juzgado de Instrucción número 2 de Llíria para que transforme la causa a procedimiento abreviado y confiera los pertinentes traslados al Ministerio Fiscal y a las partes acusadora y acusada, a fin de que evacúen el trámite de calificación provisional. En este sentido ha de ser estimado el recurso de apelación interpuesto.

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Penal – P. Especial. Delito de atentado. Concepto de funcionario público y de función pública.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2011 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

QUINTO. (...) Considera el motivo que el bien jurídico protegido en el delito de atentado es el orden público que no comprende toda la actividad prestacional del Estado sino aquellas funciones, desarrolladas por funcionarios, que inciden en la libertad de los ciudadanos, asegurando el normal funcionamiento de los valores democráticos y el correcto ejercicio de los derechos por todos de los derechos fundamentales, lo que no ocurre en el caso presente por la agresión de la acusada al personal del 061- que ni siquiera era personal médico- puesto que la acción agresiva hacia los mismos no afecta al orden público aunque se les considerase funcionarios públicos.

Y en todo caso entiende que nunca cabría una condena por dos delitos toda vez que el bien jurídico es uno y único aunque sean varios los funcionarios.

1) La primera impugnación deviene improsperable, pues como hemos dicho en STS 1030/2007, de 4-12.

1. Abandonada la conceptuación del bien jurídico protegido por el delito de atentado como referencia al principio de autoridad, se ha identificado aquél con el orden público, entendido como aquella situación que permite el ejercicio pacífico de los derechos y libertades públicas y el correcto funcionamiento de las instituciones y organismos públicos, y consiguientemente, el cumplimiento libre y adecuado de las funciones públicas, en beneficio de intereses que superan los meramente individuales. En definitiva, se sancionan a través de esos preceptos los hechos que atacan al normal funcionamiento de las prestaciones relativas al interés general que la Administración debe ofrecer a los ciudadanos, esto es, la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. Aun cuando la mención a las Autoridades y a sus agentes como sujetos pasivos pudiera dar a entender que el delito de atentado se refiere exclusivamente a actos dirigidos contra quienes se caracterizan por tener mando o ejercer jurisdicción o contra quienes actúan a sus órdenes o bajo sus indicaciones (artículo 24 del Código Penal), la consideración de los funcionarios públicos como tales sujetos pasivos, amplia necesariamente al ámbito de estos últimos. Una limitación en atención al cumplimiento de funciones derivadas de resoluciones en las que se actúe con tal mando o jurisdicción, no encuentra precedentes definitivos en la jurisprudencia, que, por el contrario, se ha orientado a considerar como sujetos pasivos a los funcionarios públicos en cuanto vinculados al cumplimiento o ejecución de las funciones públicas antes referidas.

El sujeto pasivo del delito de atentado son las autoridades, sus agentes y los funcionarios públicos.

La jurisprudencia ha señalado que el concepto de funcionario público contenido en el artículo 24 del Código Penal, según el cual "se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas", es un concepto aplicable a efectos penales, como se desprende del mismo precepto, que es diferente del característico del ámbito administrativo, dentro del cual los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo. Por el contrario, se trata de un concepto más amplio que éste, pues sus elementos son exclusivamente el relativo al origen del nombramiento, que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera, y de otro lado, la participación en funciones públicas, con independencia de otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública o relativos a la temporalidad o permanencia en el cargo, (STS nº 1292/2000, de 10 de julio; STS nº 68/2003, de 27 de enero; STS nº 333/2003, de 28 de febrero y STS nº 663/2005, de 23 de mayo), e incluso de la clase o tipo de función pública, y aquella participación en las funciones públicas puede serlo -como expresa la STS 22-4-2003 - tanto en las del Estado, entidades locales o comunidades autonómicas e incluso en los de la llamada administración institucional que tiene lugar cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que "cualquier actuación de estas entidades donde existe un interés público responde a este concepto amplio de función pública". Se trata, como señalan tanto la doctrina como la jurisprudencia (SSTS de 22 de enero de 2003 y 19 de diciembre de 2000), de un concepto «nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político-criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y que, sólo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo». Así, se trata de proteger el ejercicio de la función pública en su misión de servir a los intereses generales, de manera que la condición de funcionario a efectos penales se reconoce con arreglo a los criterios expuestos tanto en los casos en los que la correcta actuación de la función pública se ve afectada por conductas delictivas desarrolladas por quienes participan en ella, como en aquellos otros casos en los que s on acciones de los particulares las que, al ir dirigidas contra quienes desempeñan tales funciones, atacan su normal desenvolvimiento y perjudican la consecución de sus fines característicos. A través, pues, de la incidencia del concepto, se defienden tanto los intereses de la Administración como los de los ciudadanos.

2. En cuanto al concepto de función pública, la doctrina ha utilizado diversos criterios para su identificación. Desde un punto de vista formal se ha entendido que se calificarán como funciones públicas las actividades de la Administración sujetas al Derecho público; teniendo en cuenta las finalidades con las que se ejecuta la actividad, se ha sostenido también que serán funciones públicas las orientadas al interés colectivo o al bien común, realizadas por órganos públicos.

La jurisprudencia ha empleado un criterio de gran amplitud y en general ha entendido que son f unciones públicas las realizadas por entes públicos, con sometimiento al Derecho Público y desarrolladas con la pretensión de satisfacer intereses públicos.

Así, en la STS nº 1292/2000, se dice que "lo relevante es que dicha persona esté al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo y ejerciendo una actuación propia de la Administración Pública". En la STS nº 68/2003, luego de referirse a las funciones públicas del Estado, entidades locales y administración institucional, afirma que "cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a ese concepto amplio de función pública". También en este sentido la STS nº 1590/2003, de 22 de abril de 2004. También en la STS nº 866/2003, de 16 de junio, se entendió que lo "verdaderamente característico y lo que les dota de la condición pública, es la función realizada dentro de un organigrama de servicio públicos".

En la STS nº 876/2006, de 6 de noviembre, que confirmó la sentencia por un delito de atentado del que fue víctima el Director- Conservador de un Parque Natural, designado por el Conseller de Medio Ambiente y dependiente de la Dirección General de Conservación del Medio Natural, se afirmó que "la jurisprudencia exige, para la determinación de la función pública, la existencia de un órgano estatal que realiza un acto que consigue finalidades públicas, y no privadas, y dirigidas al bien común. Desde esa perspectiva, la Jurisprudencia ha considerado como funciones públicas, las que afectan a la cultura, a la Hacienda pública, a la enseñanza, justicia, comunicaciones, agricultura, abastecimientos, vivienda, etc., y, consecuentemente, funcionarios públicos, a quienes desarrollan funciones del Estado, en un sentido amplio. Para una correcta determinación del carácter público de la actuación ha de partirse, necesariamente, de la concurrencia de una finalidad dirigida a satisfacer los intereses generales, el criterio teleológico al que hemos hecho referencia con anterioridad, esto es, a las potestades de la administración, legislativa, jurisdiccional y ejecutiva, y dentro de éstas las dirigidas a la satisfacción del bien común, enseñanza, justicia, hacienda, fomento, comunicaciones, seguridad, agricultura, sanidad, abastecimientos, etc. Criterio que ha de ser delimitado, a su vez, por el requisito subjetivo, en cuya virtud el órgano del que emane sea público, y otro objetivo, por el que se exige que la actividad sea regida por normas de carácter público, aunque la relación entre el sujeto que la realiza y el órgano pueda ser regulada por normas no públicas".

3. La jurisprudencia ha considerado que participa del ejercicio de funciones públicas, y en atención a su nombramiento debe ser considerado funcionario público, el Presidente de una sociedad cuyas funciones consistían en la preparación de la venta de una empresa pública, garantizando, a través de una sociedad estatal, que la privatización se realizaba con respeto a los intereses generales, (STS nº 1590/2003); el asalariado de la administradora que llevaba de hecho la gestión de la administración de lotería, (STS nº 1544/2004, de 23 de diciembre); un farmacéutico titular, "en cuanto siempre está en relación con los correspondientes Organismos Públicos del área de salud respecto a los asegurados", (STS nº 576/2002, de 3 de setiembre), precisándose más adelante en esta Sentencia que "su función, como dispensador de productos médicos a través de la Seguridad Social, ya central, ya autonómica, le hace merecedor de esa consideración funcionarial definida en el artículo 119 del Código Penal de 1973 en cuanto tal función la ejercía por la simple designación como Farmacéutico Titular, con todos los beneficios y todas las obligaciones que tal cargo supone"; un médico de la Seguridad Social, (STS nº 2361/2001, de 4 de diciembre), considerando que "dicha actividad por su carácter social y trascendencia colectiva está encomendada al Estado, provincia o municipio, o entes públicos dependientes más o menos directamente de los mismos, y no puede dudarse de tal cualidad a los servicios de la Seguridad Social, o su correlativo si se halla transferido a una Comunidad Autónoma, vinculados con la Administración Pública", recordando esta sentencia además, que "la cualidad de funcionario público de los médicos y enfermeros de la Seguridad Social ha sido declarada en sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 1973, 15 de junio de 1979 y 7 de abril de 1981, y, entre las de recientísima fecha, cabe citar la de 7 de noviembre de este mismo año 2001"; lo s miembros de la Junta de Gobierno de un Colegio de Diplomados en Enfermería, citando la STS de 10-10-1997, en la que esta Sala ha considerado que ostentan la calidad de funcionarios públicos, en tanto que dicho "Colegio es una corporación de derecho público que ejerce funciones públicas pues tiene competencias de inspección administrativa y sus actos son recurribles ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo" (STS nº 789/2001, de 10 de mayo). En otras ocasiones, ya en relación con delitos de atentado, la STS de 26 de febrero de 1991 confirmó la condena por atentado contra u n Catedrático de Universidad al ser agredido por un alumno al que había suspendido. Y la STS de 22 de julio de 1988, por atentado contra funcionarios integrantes de una C omisión de una Cámara Provincial Agraria; e n la STS nº 1183/1993, de 20 de mayo, confirmando una condena por dicho delito de atentado, se consideró funcionario público a la víctima, médico de la Seguridad Social, argumentando que la "actividad funcionarial pública debe referirse a ejercitar alguna actividad que por su carácter social y trascendencia colectiva está encomendada al Estado, Provincia o Municipio, o Entes públicos dependientes más o menos directamente de los mismos, y no puede dudarse de tal cualidad a los Servicios de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Salud, o su correlativo si se halla transferido a una Comunidad Autónoma, vinculados a la Administración pública. Concretamente, la Sentencia de esta Sala de 15-11-1973, estimó que un médico de la Seguridad Social es funcionario público a efectos del art. 119 del Código Penal, y las de 15-6-1979 y 7-4-1981, declararon que los farmacéuticos, médicos y enfermeras que por disposición legal se incorporan a la prestación de un servicio social a cargo del -antiguo- Instituto Nacional de Previsión, que depende del Estado, les otorga los requisitos necesarios para alcanzar el carácter de funcionario público, y ello aunque la jurisdicción laboral sea la competente para entender de las cuestiones contenciosas que surjan entre ellos, lo que no obsta a tal consideración de funcionarios públicos a los fines de la legislación penal". En la STS de 7 de abril de 1981  que se cita en la anterior, declaraba de forma terminante que "...

legalmente funcionario público es el que por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente participa del ejercicio de funciones públicas (art. 119) siendo el Médico adscrito a un servicio como la Seguridad Social, hombre dedicado a velar por función tan importante, como la salud pública".

Y la STS nº 876/2006, de 6 de noviembre, antes citada, confirmó la condena por delito de atentado del que fue víctima el Director- Conservador de un Parque Natural, designado por el Conseller de Medio Ambiente y dependiente de la Dirección General de Conservación del Medio Natural.

4. De lo expuesto se desprende el carácter de función pública que cabe reconocer desde el punto de vista penal a la pres tación de los servicios sanitarios públicos.

La Constitución dispone en al artículo 43.2 que "compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios".

La Ley General de Sanidad, Ley 14/1986, que tiene la condición de norma básica en el sentido previsto en el artículo 149.1.16 de la Constitución, ya menciona en su Exposición de Motivos el reconocimiento, en el artículo 43 y en el artículo 49 de nuestro texto normativo fundamental, del derecho de todos los ciudadanos, a la protección de la salud, derecho que, para ser efectivo, requiere de los poderes públicos la adopción de las medidas idóneas para satisfacerlo.

La ley, que tiene por objeto la regulación general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud reconocido en el artículo 43  y concordantes de la Constitución, dispone al regular el sistema de salud, como modelo organizativo propio y característico de los servicios sanitarios públicos, que los medios y actuaciones del sistema sanitario estarán orientados prioritariamente a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades (artículo 3.1), lo que claramente excede de la simple prestación de un servicio asistencial; que la asistencia sanitaria pública se extenderá a toda la población española (artículo 3.2), y que tanto el Estado como las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones públicas competentes, organizarán y desarrollarán todas las acciones sanitarias a que se refiere el Título I dentro de una concepción integral del sistema sanitario (artículo 4.1). Por otra parte, el artículo 18 de la Ley  establece que las Administraciones Públicas, a través de sus Servicios de Salud y de los Organos competentes en cada caso, desarrollarán entre otras las siguientes actuaciones: la atención primaria integral de la salud, incluyendo, además de las acciones curativas y rehabilitadoras, las que tiendan a la promoción de la salud y a la prevención de la enfermedad del individuo y de la comunidad, y la asistencia sanitaria especializada, que incluye la asistencia domiciliaria, la hospitalización y la rehabilitación. En el mismo sentido, el artículo 6 de la ley. En cuanto a la organización, dispone el artículo 45 que el Sistema Nacional de Salud integra todas las funciones y prestaciones sanitarias que, de acuerdo con lo previsto en la presente Ley, son responsabilidad de los poderes públicos para el debido cumplimiento del derecho a la protección de la salud.

Es decir, asistencia al individuo y al tiempo actuaciones generales dirigidas a la promoción y aseguramiento de la salud de todos los integrantes de la comunidad, actividades difícilmente disociables en cuanto que del ámbito de la prestación asistencial se obtienen en gran medida los datos que se utilizarían luego para justificar la adopción y determinar, en su caso, el contenido de las medidas dirigidas a la prevención de la enfermedad y a la protección de la salud pública en general. O bien para no considerar necesaria la adopción de medida alguna. 5. La intervención de los poderes públicos en orden a la satisfacción de los intereses públicos relacionados con la salud, con sometimiento al Derecho Público, no solamente resulta de las disposiciones de la Ley 14/1986, General de Sanidad.

La legislación vigente deposita en manos de los facultativos el ejercicio de facultades que implican una cierta capacidad de coerción con la finalidad de satisfacer necesidades públicas. Así, por ejemplo, el artículo 9.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de Autonomía del Paciente, dispone que "los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos: a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas".

También son de interés las previsiones contenidas en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que regula el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en cuyo artículo primero ya se dispone que "esta Ley tiene por objeto establecer las bases reguladoras de la relación funcionarial especial del personal estatutario de los servicios de salud que conforman el Sistema Nacional de Salud, a través del Estatuto Marco de dicho personal", resultando aplicable, según el artículo 2 al personal estatutario que desempeña su función en los centros e instituciones sanitarias de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado.

6. Estos amplios conceptos de función pública y, consiguientemente, de funcionario público, unidos al aumento de la presencia de la Administración, directa o indirectamente, en la vida pública pueden llegar a producir un incremento excesivo de la reacción penal basada en la aplicación de los preceptos que sancionan el delito de atentado a situaciones que pudieran encontrar otras soluciones en otros preceptos del Código Penal. Cabe plantearse si el delito de atentado debería quedar reducido a aquellas situaciones en las que la autoridad o el funcionario desempeñaran funciones públicas caracterizadas por la coerción, en el sentido de capacidad de imponer legalmente el cumplimiento de la determinación o resolución adoptada, bajo la amenaza de sanción, lo cual ordinariamente será atribuible a la autoridad o a sus agentes en cuanto actúan bajo las órdenes o indicaciones de aquella, y solo excepcionalmente a los funcionarios públicos. No obstante, sería deseable que esa restricción encontrara un apoyo expreso en una Ley Orgánica, si ese fuera finalmente el designio del legislador.

Las objeciones que pueden hacerse es que aún aceptando que el personal sanitario del servicio del 061 tenga la condición de funcionario, se niega que participe en el ejercicio de funciones públicas, principalmente porque considera que la prestación sanitaria del Sistema Nacional de Salud, constituye un servicio público, pero no una función de esta clase. Y en segundo lugar porque el dolo exige que el sujeto debe conocer el carácter funcionarial de la víctima, conocimiento que difícilmente puede inferirse cuando dicha acción típica se dirige contra un sujeto cuya función no exterioriza ninguna manifestación de autoridad.

El primer aspecto encuentra respuesta en las consideraciones efectuadas con anterioridad. Como ya se ha dicho, las disposiciones legales vigentes, especialmente las contenidas en la Ley 14/1986, como desarrollo de lo dispuesto en el artículo 43  de la Constitución, ponen de manifiesto la existencia de toda una serie de actuaciones relacionadas con la protección de la salud pública, como finalidad reconocida en el citado precepto constitucional, que son encomendadas a los poderes públicos quienes actuarán a través de las medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios (artículo 43.2 CE), estando reguladas por normas de carácter administrativo, a las que asimismo quedan sujetos quienes las prestan. Por lo tanto, debe ser considerada como una función pública a los efectos penales.

Es posible cuestionarse si, a los efectos del delito de atentado, únicamente debe ser considerada función pública, aquella integrada por las actividades directamente encaminadas a la protección de la salud pública, excluyendo aquellas otras más bien relacionadas con las prestaciones asistenciales a individuos concretos, que, ciertamente, podrían también ser desempeñadas dentro del ámbito privado. Sin embargo, tal distinción no encuentra precedentes en la jurisprudencia anterior, como ya antes se puso de relieve, y además, las funciones públicas de tutela de la salud pública, que según la Constitución han de realizarse a través de las prestaciones y servicios necesarios, resultan difícilmente separables en forma suficientemente clara de aquellas otras actuaciones desarrolladas por los facultativos en el marco de la prestación asistencial de la que obtienen, o pueden obtener, los datos que finalmente les permiten adoptar las medidas que la ley les autoriza en orden a la protección de la salud pública. Cuando la Ley General de Sanidad dispone en el artículo 3.1 que los medios y actuaciones del sistema sanitario estarán orientados prioritariamente a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, se están refiriendo, de forma congruente con lo dispuesto en el artículo 18, a finalidades públicas que coexisten con otras finalidades relacionadas con la salud individual durante los actos en que consiste la prestación asistencial, sin que aparezcan criterios seguros que permitan diferenciar unas de otras en su ejecución práctica.

La segunda cuestión ha de relacionarse con as particularidades del caso concreto. En el hecho probado se establece que cuando llegó al lugar una dotación sanitaria de urgencias para atender a Apolonia, y la acusada, tras permanecer al principio en calma, se interpuso entre los enfermeros y la herida, impidiéndoles que la atendieran debidamente, llegando a atacar a una de ellos, Bárbara... a la que arrancó un mechón de pelo, empujando al otro, Eliseo...cuando trató de separarle.

Por lo tanto la conclusión ineludible es que la acusada conoce que la actividad prestada por la dotación sanitaria de urgencias no se trataba de una actividad privada, sino enmarcada en el funcionamiento público del sistema de salud, de forma que con su agresión no sólo alcanzaba al particular, sino también a intereses públicos consistentes en la protección de la corrección de la función pública.

Y respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de denigrar o desconocer el bien jurídico protegido -el normal funcionamiento de las prestaciones relativas al interés general que la Administración debe ofrecer a los ciudadanos, como ya hemos señalado en motivo procedente "va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido", entendiéndose que quien acomete o agrede conociendo la condición del sujeto pasivo "acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado, matizaciones que "la presencia de un animus o dolo especifico puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con acción la ofensa o menoscabo de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades le consta la condición de funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio queda vulnerado por causa de su proceder (STS 231/2001 de 15- 2).

2) Mejor destino ha de tener la segunda impugnación pues cuando se realiza una sola actividad agresiva frente a varios funcionarios se aprecia un único delito de atentado- lo que no impide, si se producen daños a la integridad física que las eventuales lesiones sean castigadas aparte como infracción penales en concurso ideal con el atentado, tantos como personas resultan afectadas". (STS 1437/2000, de 25-9; 72/2002 de 21-1; 987/2009 de 13-10) "no es el número de agentes de la autoridad agredidos sino la posibilidad conceptual o no de apreciar una unidad o pluralidad de acciones".

El motivo, por tanto, debe ser estimado, en este extremo.

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Penal – P. Especial. Delitos atentado, resistencia o desobediencia grave a la autoridad o a sus agentes. Distinción con la desobediencia leve, constitutiva de la falta.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 30ª) de 19 de septiembre de 2011. Pte: ROSA MARIA QUINTANA SAN MARTIN. (1.452)

SEGUNDO.- Debe tenerse en cuenta para resolver este recurso el establecimiento de la línea divisoria entre el atentado - artículo 550 del Código Penal, la resistencia o desobediencia grave a la autoridad o a sus agentes - artículo 556 del mismo Código  - y la desobediencia leve, constitutiva de la falta del artículo 634 del mismo cuerpo legal.

Incluye el atentado tanto el acometimiento -acción más característica-, como el empleo de fuerza, la intimidación grave o resistencia activa también grave.

La discusión en muchos casos se ha centrado en diferenciar la resistencia grave constitutiva del atentado de la resistencia a la que se refiere el artículo 556, sobre todo cuando concurre una agresión hacia la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones. Para evitar la hipertrofia de la figura de atentado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha separado en estos casos el acometimiento activo y directo, no reactivo, de aquel que es fruto de una actuación anterior de la autoridad o de los agentes contra la que se muestra oposición a través de un acto agresivo. Las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3-10-96, 11-3-97 y 21-4-99, amplían así el tipo de la resistencia, haciendo compatible este delito con actitudes activas del acusado, pero sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo -es el caso más frecuente-, cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél, no cuando es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, sin tal actividad previa del funcionario (Sentencia Tribunal Supremo núm. 819/2003, de 6 junio).

Ampliado de ese modo el ámbito de la resistencia, la gravedad determina su inclusión en el delito de atentado o en el de resistencia. Según recuerda la sentencia Tribunal Supremo núm. 1381/20030, de 20 octubre, con cita en otras anteriores (Sentencia 2404/2001, de 22 de diciembre, y 18 de marzo de 2000), son elementos normativos a ponderar, por una parte, el carácter activo o pasivo de la conducta del acusado, y de otro, la mayor o menor gravedad de la oposición al mandato de la autoridad o sus agentes.

O, como dicen las sentencias de 13 de septiembre y 4 de noviembre de 2002: "la utilización agresiva de la fuerza real frente a la actuación del agente es lo propio de la resistencia grave o activa, atentado del art. 550 que presenta una cierta carga de acometividad, frente a la resistencia no grave del art. 556, de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento sino una oposición al mandato o actuación de la autoridad, de sus agentes o de los funcionarios públicos, una traba u obstrucción en persistente y declarada porfía, una tenaz y resuelta rebeldía, una actitud de contrafuerza física o material contrarrestadora o debilitante, sin alcanzar la beligerante agresividad y la formal iniciativa violenta, patente en su hostilidad y resolvente en sus consecuencias, características de la resistencia grave. Sin perjuicio de que pueda concurrir en la primera (resistencia del art. 556 CP) alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad (SSTS de 17 de julio 1986; 18 de enero 1988; 19 de junio 1991; y 14 de febrero 1992)".

Distinta de esos grados de resistencia es la desobediencia a la autoridad o sus agentes, que, de ser grave, integrará el delito del artículo 556 y, de ser leve, la simple falta del artículo 634 del Código Penal.

Desobedecer equivale a incumplir una orden o mandato emanado de la autoridad o sus agentes, bien haciendo lo que habían prohibido, bien negándose a alguna acción ordenada. Para ello debe existir un mandato claro y terminante dirigido a un sujeto concreto que le imponga algo, seguido de una falta de acatamiento a tal orden.

A diferencia de la desobediencia en sentido propio -como no acatamiento o incumplimiento de un mandato-, la resistencia implica el uso de fuerza física, el establecimiento de una dificultad material, frente a una acción de la autoridad o sus agentes.

Por lo que se refiere a la distinción entre el delito de resistencia del artículo 556 y la falta contra el orden público prevista en el artículo 634 del C. Penal, la STS de 17-2-1993 se refiere a ello afirmando que"...La distinción entre el delito y la falta descansa en un criterio de gran relatividad, correspondiendo a la infracción menor aquellas actitudes de mera pasividad o negativa a obedecer y a atender el requerimiento del agente, pero si ante la insistencia o reiteración de la orden se produce una rebelde y contumaz actitud con forcejeo o uso de fuerza -sin llegar a ser acometimiento-, es llano que esta conducta entra de lleno en el ámbito del delito previsto en el art. 237 del Código Penal correctamente aplicado por la sentencia recurrida a la acción de quien, para evitar su detención por un presunto delito de tráfico de drogas, forcejeó y trató de zafarse de la policía, siendo reducido por otros agentes que acudieron en ayuda de su compañero...". También la STS de 29-6-1992 dice que"...La distinción entre el delito y la falta de desobediencia viene a ser una línea tenue y sutil como ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, que la encuentra, en el delito, en la grave actitud de rebeldía, en la reiterada y persistente negativa al cumplimiento de la orden y, en fin, en la contumaz y recalcitrante negativa a cumplir el mandato...".

Sentado lo anterior, la absolución por el delito de atentado y resistencia y la condena como autor de una falta del artículo 634 del Código penal no vulnera en modo alguno el principio acusatorio, habiendo estimado el Tribunal Constitucional la homogeneidad entre los delitos de atentado y de resistencia, porque como señaló la sentencia de 12 de marzo de 1991, las características y elementos esenciales que las componen son idénticas y consisten en un ataque al principio de autoridad con actos físicos de agresión a sus representantes, distinguiéndose únicamente en la mayor o menor gravedad del acometimiento o del empleo de la fuerza o intimidación. Tanto el atentado como la resistencia se encuentran ubicados en el mismo Capítulo del C. P. y ambos -también la falta de desobediencia- obedecen a una misma finalidad, castigar la ofensa o desprecio al principio de autoridad, lo que se gradúa según la gravedad de los actos que se realizan. Por otra parte, todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos en el juicio en tanto se hallaban contenidos en la acusación más grave efectuada por el Ministerio Fiscal. Por último, la penalidad prevista para la falta es muy interior a la asignada a los delitos de atentado y resistencia. Por lo expuesto, ha de rechazarse el primer motivo del recurso.

[Ver: www.poderjudicial.es]   

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