Esta es la tesis, mayoritariamente seguida por las Audiencias Provinciales (S. de 13 de septiembre de 2010 de
la A.Prov. de Barcelona sección 7 ª, S.de 13 de septiembre de 2010 de
la A.P.de Madrid sección 7 ª, A.P. de León de 3 de diciembre de 2010 sección 3ª; S de
la A.Prov. de Tarragona sección 2ª de 6 de mayo de 2010 etc.) y concretamente en ésta A.Provin. de Pontevedra en la sección 2ª en sentencias de fecha 30 de abril de 2010, 16 de abril de 2010, y 22de enero de 2010, (entre otras) en la que se dice: "En ocasiones anteriores ya hemos señalado (SAP de Pontevedra de 24 de septiembre de 2004, y Sentencia de ésta sección 2ª de fecha 3 marzo de 2008): "Por lo que respecta al delito de desobediencia del art. 380 del C. Penal EDL1995/16398, el TS ha establecido que para que esa negativa a someterse al test de alcoholemia revista los caracteres de delito y no sólo de falta administrativa cuando nos encontramos en los núm. 3 y 4 del art. 21 del Reglamento General de Circulación es necesario que se aprecie por las fuerzas de seguridad síntomas de embriaguez. Así en
la STS de 9/12/1999 y se ha inclinado decididamente por la segunda interpretación del precepto, estableciendo los siguientes criterios orientativos para fijar los límites entre la sanción penal y la administrativa:
a) La negativa a someterse al control de alcoholemia, en cualquiera de los supuestos previstos en los núms. 1 y 2 del artículo 21 del Reglamento General de Circulación, debe incardinarse dentro del tipo penal del artículo 380 del Código Penal.
b) Dicha negativa, en los supuestos de los núm. 3 y 4 del mismo precepto reglamentario, precisa la siguiente distinción:
1) si los agentes que pretenden llevar a cabo la prueba advierten en el requerido síntoma de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y se lo hacen saber así al requerido, la negativa de éste debe incardinarse también en el delito de desobediencia del citado art. 380 C.P.; y
2) cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa del requerido no rebasa los límites de la sanción administrativa arts. 65.5.2b y 67.1 de la ley sobre tráfico, circulación de vehículos de motor y seguridad vial.
Lo que exigía el artículo 21.2 del Reglamento General de Circulación a fin de que sea legítimo el requerimiento para someterse a esas pruebas, no es el acreditamiento pleno de hallarse bajo el influjo de tales bebidas, lo que es solo exigible para una sentencia condenatoria; sino, tan solo, la concurrencia de algunas manifestaciones que permitan presumir esa posibilidad.
Sobre la afirmada incompatibilidad entre los artículos 379 y 380 del C. Penal art.379 art.380 que en orden a la vulneración del principio "non bis in idem " la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 161/1997 realizó un pormenorizado análisis de las dudas suscitadas, desde diversas perspectivas, en orden a la constitucionalidad del artículo 380 del Código Penal rechazando tales dudas y exponiendo en su fundamento décimo, en orden a la pretendida desproporcionalidad de la sanción, que la protección de la seguridad del tráfico forma parte de las finalidades esenciales del artículo 380 del Código Penal pero también dada su catalogación como desobediencia expresa la tutela de la dignidad y condiciones del ejercicio de la legítima función pública, idea presente en los fundamentos anteriores al descartar que las pruebas de impregnación supongan vulneración de los derechos fundamentales -a no declarar, a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable-, tratándose de una indagación legítima de la policía judicial para la detección de la comisión de delitos, o de la función de supervisión de la Administración de que las actividades peligrosas lícitas se desarrollen en el marco de riesgo permitido por el ordenamiento. También sentencia de 18 de diciembre de 1997, fundamento jurídico quinto, lo que afirma es lo siguiente: "el artículo 380 CP prevé un delito específico de desobediencia en el que se incurre por el simple hecho de negarse a someterse a estas pruebas -se hayan o no ingerido las sustancias que a través de las mismas pretende detectarse-, por lo que el negarse a su práctica sí que lesionaría el bien jurídico protegido por este delito. Cuestión distinta es la de determinar si este tipo de delitos debe ser aplicado cuando existen indicios de conducción bajo dichos efectos o como medida de prevención general. Aunque esta es una cuestión de legalidad ordinaria". Por tanto es claro que el Tribunal Constitucional no pone en duda la compatibilidad entre ambos preceptos, sino que se limita a dejar en el aire cuándo y en qué supuestos se darán los elementos que integran el art. 380; o dicho de otra manera el problema consiste en decidir si los agentes de la Autoridad necesitan tener la sospecha, más o menos fundada, de que el conductor a quien requieren para la realización de la prueba va influenciado por la ingesta alcohólica, o pueden emitir dicha orden con un carácter preventivo genérico, abstracción hecha de tales sospechas. Y esta cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de diciembre de 1999, cuando vino a establecer, sin reserva alguna ni posibilidad de equívocos, que la negativa de un conductor a someterse al control de alcoholemia, cuando se hayan observado en el mismo síntomas de encontrarse bajo los efectos de bebidas alcohólicas, debe incardinarse en el delito de desobediencia que tipifica el reiterado artículo 380 del Código Penal, pero en ningún momento el Tribunal Supremo se plantea, ni siquiera hipotéticamente, la incompatibilidad en la aplicación de ambos preceptos. Por último, resulta relevante añadir las consideraciones la SSTC de 2 de octubre de 1997 citada supra al manifestar que: "El peligro abstracto o remoto puede merecer un castigo mayor que el próximo; y esto es, a juicio del legislador, lo que sucede en este caso, en el que, de no atajarse el peligro abstracto se incrementarla de modo incalculable el número de casos en que se produciría el peligro próximo. Por otra parte, debe resaltarse que la conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol no sólo constituye un comportamiento delictivo autónomo, sino también una forma de comportamiento imprudente que puede lesionar la vida y la integridad física de las personas. La obligación de someterse a las pruebas referidas en el art. 380 no pretende únicamente la detección y evitación de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente también a la detección y evitación de la comisión de homicidios y lesiones imprudentes". Unha resolución posterior ás citadas non vén senón a confirmar tal doutrina. E así, a STS 2173/2002, do 19 de decembro, di que: "El recurrente tomando como base la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 1999, trata de argumentar que el requerimiento para someterse a las pruebas de detección de alcohol en sangre se llevó a cabo sin existir previamente ni una infracción de tráfico ni síntomas de hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, lo que significaría la irrelevancia penal de la conducta sin perjuicio del posible reproche desde la perspectiva del Derecho Administrativo sancionador, a la vista de los criterios que se plasmaron en la citada sentencia. El recurrente examina extensamente tanto la citada sentencia de esta Sala, como la previa dictada por el TC 161/1997, de 2 de octubre, que analizaba desde la vertiente constitucional, el artículo 380 del Código Penal de 1995, ratificando su compatibilidad con la Constitución, en pronunciamiento que ratificó igualmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -decisión de 22 de junio de 1999 recaída en el asunto Tirado Ortiz y Lozano Martín-. Pese a la extensa argumentación, el motivo no puede prosperar pues carece de fundamentación suficiente.
En efecto, contrariamente a lo que se aduce en el recurso, a tenor de los hechos declarados probados, resulta claro que el requerimiento para ser sometido a las pruebas de detección alcohólica tenía perfecta incardinación en el supuesto previsto en el artículo 21.2 del Reglamento General de Circulación aprobado por Real Decreto 13/1992, de 17 de enero. Los Policías Locales acuden ante la presunta comisión de una infracción de tráfico - conducción a velocidad excesiva-, y comprueban signos de intoxicación etílica en el acusado, -olor a alcohol en el aliento, ojos brillantes, estado confuso, habla repetitiva-, suficientes para presumir razonablemente que podría estar «bajo la influencia de bebidas alcohólicas ».
Lo que exige el artículo 21.2 del Reglamento General de Circulación a fin de que sea legítimo el requerimiento para someterse a esas pruebas, no es, como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, el acreditamiento pleno de hallarse bajo el influjo de tales bebidas, lo que es solo exigible para una sentencia condenatoria; sino, tan solo, la concurrencia de algunas manifestaciones que permitan presumir esa posibilidad. La sentencia de instancia, afirma que los Agentes aparecieron esos síntomas, lo que es tanto como afirmar que concurrían los mismos, lo cual es suficiente para incardinar los hechos en el artículo 21.2 citado, aunque de esas apreciaciones no pueda deducirse, de manera concluyente, por la presencia de otros datos de signo contrario - fundamento de derecho segundo- la merma en niveles relevantes penalmente de la capacidad de reflejos y atención.
No puede, pues, acogerse la argumentación del recurrente que parece conducir inequívocamente a la conclusión de que el delito del artículo 380 solo sería apreciable cuando a la vez concurra el delito del artículo 379, salvo los supuestos del artículos 21.1, conclusión que es inadmisible.
Tampoco es aceptable, como igualmente expresa el Ministerio Fiscal, el rechazo que se hace en el recurso del presupuesto fáctico habilitado por el artículo 21.3. Ese precepto no exige la prueba inequívoca e indiscutible de una infracción de tráfico, sino solamente la fundada apreciación de que ha podido darse. Por eso, que la sentencia no declare probado ese exceso de velocidad que motivó la actuación policial o que no se acredite posteriormente, no permite desechar la aplicación del artículo 21.3 del Reglamento lo que, unido a la apreciación de síntomas de haber ingerido bebida alcohólicas, significaría igualmente la legitimidad de la condena del artículo 380 del Código Penal, también en la interpretación restrictiva que del mismo ha efectuado esta Sala".
Tal postura que se venía manteniendo en relación a la redacción dada antes de la Ley 15/2007, subsiste en la actualidad, por cuanto la reforma solo suprime la referencia al artículo 556 que el derogado artículo 380 realizaba, mas ello no supone una alteración del bien jurídico protegido; antes al contrario el hecho de que la modificación no regule expresamente al igual que se hace en el artículo 382 un posible concurso de normas, evidencia que el legislador asume e impone la compatibilidad de ambas figuras a las que se hace referencia. Por otra parte y como dice la S. A.P. de Salamanca de fecha 8 de junio de 2009: "La compatibilidad del castigo simultáneo por las previsiones de los actuales arts. 379.2 y 383 del Código penal art.379.2 EDL 1995/16398 art.383, debe estudiarse partiendo de que el primero castiga el riesgo generado por una conducción tras efectiva ingesta alcohólica que deja sentir su influencia; mientras que el segundo castiga la negativa a someterse a pruebas de análisis tóxico preceptivas cuando existen indicios de que pueda concurrir esta influencia. Y, dado que no se requiere que realmente concurra, no se castiga en este último por el riesgo generado con la conducción propia (que podía no existir), sino por el riesgo general al que se contribuye al estorbar la práctica de las pruebas de alcoholemia ante indicios -no necesariamente de entidad suficiente para constituir prueba plena- de comisión del delito contra la seguridad del tráfico. Si este contenido de injusto justifica una pena como la prevista en el precepto podrá ser objeto de merecida discusión, pero desde las SSTC 161 y 234 de 1997 resulta claro que no constituye vicio de inconstitucionalidad por falta de proporcionalidad. Pues bien, aunque ambos preceptos comparten como objeto de tutela la seguridad vial, es preciso reconocer que ni esto supone una coincidencia total de objeto (en el art. 383 se añade la protección del orden público, por más que éste deba definirse, en relación al precepto que nos ocupa, relacionando la función de los agentes de la autoridad con la prevención en materia de tráfico rodado), ni fundamentalmente estamos ante la misma afectación del bien jurídico. El bis in idem requiere una identidad de fundamento que no se satisface con la referencia al mismo bien jurídico, sino que precisa que se esté reaccionando ante la misma forma de afectar a éste; y es claro que en el supuesto que nos ocupa esto no sucede, toda vez que el art. 379.2 reacciona frente al peligro generado por el propio sujeto con su conducción en estado de intoxicación, y el art. 383 reacciona frente al peligro general que se sigue de la no sumisión de los conductores a controles de alcoholemia o análogos en supuestos en que puede existir -se dé o no en el caso- intoxicación etílica. Prueba de ello es que la condena por la previsión del art. 383 no exige acreditar efectiva intoxicación etílica -más allá de indicios indirectos, como puede ser la mera participación activa en un accidente o algún comportamiento aislado que induzca a requerir la sumisión a la prueba - y que de hecho la demostración de que la intoxicación no existía ni enervaría su eficacia; mal podría, por otra parte, justificarse que el mismo peligro, demostrado, diera lugar a menor pena (art. 379.2) y meramente presunto sin corroboración incrementara su castigo (art. 383). Ya queda apuntado que es legítimo cuestionar la necesidad de reaccionar ante esta conducta con penas de semejante entidad; pero esto no cuestiona la real existencia de una afectación de bienes jurídicos en el art. 383, que no puede ceñirse al peligro al que atiende el número precedente (contra lo mantenido en algunas resoluciones, no es cierto que el peligro se haya 'consumado' cuando se constate la previa conducción en estado de intoxicación y la negativa del conductor a someterse a las pruebas no suponga incremento de riesgo -razonamiento que lleva al callejón sin salida de no poder explicar por qué el segundo delito se pena más gravemente que el primero-: la previa conducción consuma el delito del art. 379.2, mientras que el del art. 383 sólo surge con la negativa a someterse a las pruebas, respecto de las cuales la actuación anterior sólo indirectamente se tiene en cuenta en cuanto posible indicio que justifique su requerimiento)......
En suma, la interpretación mantenida por el Tribunal Supremo, que requiere para el delito hoy recogido en el art. 383 algún indicio de conducción bajo los efectos de tóxicos, pero insiste en que ni es precisa la plena acreditación de este extremo ni existe vinculación necesaria entre esta infracción y la prevista en el art. 379.2, de forma que una no implica necesariamente la otra, dota de autonomía al castigo promovido por una y otra vía, haciéndolos compatibles".
Por cuanto queda expuesto y haciendo nuestros los argumentos expuestos en ésta última sentencia, ha de ser desestimado el motivo del recurso analizado.
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