Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2012 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).
CUARTO.- El primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal, se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la indebida aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal. Esta Sala, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo que el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: "la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada".
En estos casos no cabe hablar de absoluto arbitrio. Así en el supuesto del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal, hemos entendido que la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado (art. 9-3 y 24-1º C.E.) pueda rechazar su aplicación el tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.
Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad-, y a las circunstancias personales del autor, lo que nos reconduce al área de la culpabilidad. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1° de la Leyde Enjuiciamiento Criminal).
Como vemos, el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto, queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva.
Como se sugiere en la STSde 9.6.2010, en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.
En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP, las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual, se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.
Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resultase simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podrá apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.
Apuntábamos en la STS345/2011, 28 de abril, que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP, al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP, la "menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " (art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. art. 250.4 CP).
Nótese que el art. 368 del CP, no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad.
De hecho, su origen etimológico -de la voz latina " excarpsus "-, evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.
Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.
Con todo, y como dice la STS 103/2011, de 17 de febrero, el vigente art. 368, párrafo segundo -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005-, otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE).
Igualmente hemos precisado también que el significado jurídico de este precepto atenuado, no está, desde luego, relacionado con la actitud procesal del acusado y su posible reconocimiento del hecho que, de desplegar alguna influencia en la determinación de la pena, habría de serlo a través de otras circunstancias llamadas precisamente a atenuar el juicio de reprochabilidad, singularmente en aquellos casos en los que el acusado confiesa el hecho, repara el daño cometido por el delito o colabora con las autoridades que lo investigan (cfr. STS 332011, 26 de enero).
La cuestión que plantea el Ministerio Fiscal es la imposibilidad de que por la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, pueda aplicarse tal subtipo atenuado. Y a la par que tal obstáculo, analiza las circunstancias del caso concreto, para igualmente interesar su inaplicación.
Es muy interesante este reproche casacional, pues el tema que se suscita por el Ministerio Fiscal, dista mucho de ser pacífico, por ahora, en esta Sala Casacional, aunque los pronunciamientos más recientes, se inclinan a favor de que la agravante de reincidencia no es un obstáculo insalvable en la aplicación del art. 368-2º del Código Penal.
Veamos la doctrina jurisprudencial al respecto. En la línea de la exclusión de la aplicación del meritado subtipo, contamos con la STS 274/2011, de 13 de abril, que declaró que no era posible la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, pues dado que obliga a tener en cuenta las circunstancias personales del culpable, lo impide la concurrencia de la agravante de reincidencia, habida cuenta, además, del escaso tiempo transcurrido entre la firmeza de la anterior sentencia y la ejecución de los hechos aquí enjuiciados. Es decir, se toma en consideración la proximidad entre el precedente condenatorio, y el hecho que podría motivar la aplicación del subtipo atenuado.
En esta misma posición, nos encontramos con la STS 921/2011, de 16 de septiembre, en donde se razona que la reincidencia declarada, no se corresponde con las exigencias propias de un supuesto legalmente concebido con carácter excepcional, toda vez que en esta ocasión el recurrente es reincidente, de modo que no puede hablarse de una conducta "ocasional", como se ha venido teniendo en cuenta en la doctrina de esta Sala como requisito para la aplicación del subtipo atenuado.
En la posición contraria, la STS 103/2011, de 17 de febrero, afirma que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior (art. 66.3 del CP). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior.
En definitiva -concluye esta resolución judicial-, la concurrencia de la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de la regla de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si, pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico.
La STS 914/2011, de 20 de julio, dijo que aunque el Ministerio Fiscal se opone a la aplicación del párrafo segundo porque el acusado había sido condenado anteriormente por la misma clase de delito, «dicho párrafo excluye su aplicación si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370. La reincidencia no implica sin más tal exclusión; y su presencia ya ha sido evaluada como agravante».
En esta misma línea, abunda la jurisprudencia más reciente. La STS 1359/2011, de 15 de diciembre, tras remitirse a la ya citada STS 103/2011, de 17 de febrero, y a otra más, la STS600/2011, de 9 de junio, reproduciendo los mismos argumentos iniciales, vuelve a señalar que la agravante de reincidencia no ha de constituir un obstáculo insalvable para que opere el subtipo atenuado en los casos en que, con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho, sí corresponde apreciar la norma atenuante. Distinto sería si se diera un grado de injusto que siendo liviano no se hallara tan próximo al límite de la atipicidad, poniéndose así en cuestión el concepto de la "escasa entidad". En tal hipótesis cabría operar con unas circunstancias personales peyorativas que obstaculizaran la aplicación del subtipo atenuado. Y finaliza: «por lo demás, la agravante de reincidencia seguirá operando, pero no en el ámbito del tipo penal básico, sino en el del atenuado, con lo cual se evitará que se active dos veces en perjuicio del reo: bloqueando la aplicación del subtipo y exacerbando la pena del párrafo primero del art. 368 del C. Penal ».
Como vemos, ésta última línea se inclina porque tal circunstancia agravante no sea un obstáculo insalvable para la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, al menos en los supuestos en que el hecho que determina el antecedente se encuentra distanciado en el tiempo respecto al que reclama su consideración.
En el supuesto de autos, el Tribunal sentenciador razonó que tal antecedente lo había sido por delito contra la salud pública, pero en la modalidad de drogas que no causan grave daño para la salud (en concreto, hachís), y que la distancia temporal era muy grande, pues « entre la fecha de comisión de uno y otro delito median cuatro años y medio, lo que no permite concluir que el acusado hubiera hecho del tráfico de drogas su medio de vida ». Del propio modo, valoró « la joven edad del acusado -27 años- », su condición de consumidor de cocaína, pese a no reconocerle la atenuante de drogadicción, pero sí tal toxicomanía, y el hecho de tratarse de una sola venta. Estos factores son expuestos de forma razonada por la Sala sentenciadora de instancia, y aquí no pueden quedar sustituidos por otras consideraciones propias -al caso- de esta Sala Casacional, por lo que no existe propia infracción de ley, y en consecuencia, el motivo tiene que ser desestimado. Obsérvese finalmente que en el factum de la sentencia recurrida se declara que las tres papelinas que le fueron ocupadas, se poseían en parte para el consumo y en parte para su venta, sin mayor concreción, así como se declaró sin prueba valorada al efecto que los 25 euros que se le ocuparon en el bolsillo izquierdo lo eran procedentes de anteriores ventas, sin que exista acreditación alguna de tal extremo, como ya se ha expuesto a propósito del recurso de Severino Octavio.
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