Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).
PRIMERO. (...) 2. Para dirimir el recurso nos ajustaremos a la interpretación que viene haciendo esta Sala del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal en diferentes resoluciones, y en concreto en las sentencias 646/2011, de 16 de junio, 690/2011, de 22 de junio, y 1330/2011, de 29 de noviembre.
En ellas se afirmó con respecto a los antecedentes del precepto que conviene no olvidar que ya en el anterior Código Penal, con ocasión de la reforma del art. 344 por Ley 44/1971, de 15 de noviembre, se facultó a los Tribunales, en su párrafo tercero, para imponer la pena inferior o superior en un grado atendidas las circunstancias del culpable y del hecho. Esta redacción, como puede comprobarse, es muy semejante a la de la reforma actual de 2010, si bien en aquel precepto la facultad concedida a los jueces tenía la doble posibilidad de atenuar o de agravar la pena, según procediera en el caso concreto. En la reforma del C. Penal de 25 de junio de 1983 se suprimió esa facultad que se otorgaba al juzgador.
El nuevo subtipo atenuado responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del legislador por "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal ". En el Anteproyecto de Código Penal de 2006, frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. El informe del CGPJ señaló que esa posibilidad "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de escasa importancia, o las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga-".
El proyecto definitivo de reforma del Código Penal de 2010 que se introdujo en el Congreso excluía en el párrafo segundo del art. 368 la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 C. Penal, pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del artículo 369 del C. Penal.
También en lo que respecta a las vicisitudes históricas del nuevo precepto, procede subrayar que el Proyecto de Ley Orgánica preveía que la norma solo se habría de aplicar con carácter excepcional y ocasional, excepcionalidad que fue después suprimida en el curso de los trámites parlamentarios, toda vez que había sido muy criticada por la doctrina, tanto por la indefinición de los parámetros que habrían de marcar el grado de excepcionalidad como por la restricción que implicaba en la innovación legislativa.
3. La redacción definitiva del precepto, según se subraya en las dos sentencias ut supra citadas, centra la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal.
En recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1; 242/2011, de 6-4; 292/2011, de 12-4; y 380/2011, de 19-5, entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP (Sentencia 233/2003 de 21 de febrero); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.
Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Sentencia 927/2004, de 14 de julio).
4. Centrados ya en el caso concreto, el acusado, según ya se reseñó, ha sido condenado como autor del tipo previsto en el art. 368 del C. Penal a una pena de seis años y un día de prisión y a una multa de 60 euros, por haber vendido en la vía pública un envoltorio de cocaína. El recurrente interesa que se le aplique la nueva redacción del art. 368 del C. Penal, que no estaba en vigor cuando se dictó la sentencia, y el Ministerio Fiscal se muestra acorde con que se modifique la pena para adecuarla a la nueva redacción del primer párrafo del referido precepto, lo que conlleva la reducción de la pena a cuatro años, seis meses y un día de prisión, debido a que es reincidente. Pero se opone en cambio a que se le aplique el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 dadas las circunstancias personales que concurren en el caso, puesto que el acusado es reincidente en su conducta delictiva y se le ha aplicado en la sentencia recurrida la agravante 8ª del art. 22 del C. Penal. De ahí que, según el Ministerio Fiscal, no concurran los dos factores a que atiende el nuevo precepto para aplicar el subtipo atenuado que postula la defensa.
Pues bien, sobre este particular se argumentó en la sentencia de esta Sala 646/2011, de 16 de junio, y en la sentencia 1330/2011, de 22 de noviembre, que una cosa es que se compulsen ambos elementos (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) y otra distinta es la jerarquía valorativa con que han de ponderarse y la intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos para que opere el subtipo atenuado.
En efecto, partiendo del dato insoslayable de que la "escasa entidad del hecho" se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito, es claro que cuando este presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por 4 la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.
El quantum de gravedad del injusto ha de actuar como límite o techo de la pena a imponer, de modo que el criterio de las circunstancias personales no debe rebasar ese tope, ya que si ello no fuera así se le estaría castigando al recurrente con una pena superior a la ilicitud de su acción en el caso concreto, acudiendo para ello a circunstancias relacionadas únicamente con la persona del sujeto autor de la infracción punible y correspondientes por tanto al concepto de culpabilidad en sentido estricto. Las circunstancias personales pueden operar, pues, como criterio para atenuar una pena que se corresponda con la gravedad específica del injusto cometido pero no para rebasarla.
En el caso ahora enjuiciado consta que el grado de ilicitud se halla próximo al límite de la atipicidad, pues la conducta enjuiciada constituye un simple acto de tráfico al menudeo de un único envoltorio de cocaína, que contiene solo 215 miligramos de cocaína base, estando establecido el mínimo psicoactivo en 50 miligramos.
Ello de por sí justifica, en principio, la aplicación del subtipo atenuado.
Sin embargo, el Ministerio Público objeta que el acusado es reincidente, circunstancia personal que, a su entender, impide que opere en este caso el subtipo atenuado.
Pues bien, a este respecto conviene recordar que esta Sala, en su sentencia 600/2011, de 9 de junio, argumentaba con remisión a la sentencia 103/2011, de 17 de febrero, que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena, pues se oponen a ese criterio de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que este autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior (art. 66.3 del CP). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia: actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando al mismo tiempo la pena por la imposición de esta en su mitad superior.
Por consiguiente, la agravante de reincidencia no ha de constituir un obstáculo insalvable para que opere el subtipo atenuado en los casos en que, con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho, sí corresponde apreciar la norma atenuadora. Distinto sería si se diera un grado de injusto que siendo liviano no se hallara tan próximo al límite de la atipicidad, poniéndose así en cuestión el concepto de la "escasa entidad". En tal hipótesis cabría operar con unas circunstancias personales peyorativas que obstaculizaran la aplicación del subtipo atenuado.
Por lo demás, la agravante de reincidencia seguirá operando, pero no en el ámbito del tipo penal básico, sino en el atenuado, con lo cual se evitará, tal como ya se ha dicho, que se active dos veces en perjuicio del reo: bloqueando la aplicación del subtipo y exacerbando la pena del párrafo primero del art. 368 del C. Penal.
Por todo lo cual, procede estimar el recurso de casación y acceder a la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal, imponiéndose en esta instancia la pena que se dirá en la segunda sentencia, con declaración de oficio las costas del recurso (art. 901 de la LECr.). 
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