Antes de dar respuesta a esta queja casacional, conviene que dejemos constancia de que la doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable (STS 783/2006, de 29 de junio, entre otras muchas), parte de la consideración de que la naturaleza de tal exención no ha sido pacífica en la doctrina: se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Hoy, sin embargo, debe mantenerse su encuadramiento como causa de inculpabilidad, o en la inexigibilidad de otra conducta (STS 340/2005), donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado subjetivo de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere la pérdida completa de sus resortes mentales, sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado.
La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior, y que aproximaba esta exención al estado de necesidad, y se decanta por una concepción más subjetiva de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.
Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado, lo que la aproxima a la legítima defensa, pero se diferencia de ésta en que el que se encuentra inmerso en tal situación no puede combatirla directamente.
Y como ya hemos dicho, para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir a cualquier persona, en parámetros medios.
En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la llevada a cabo ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicará la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse como eximente incompleta.
La doctrina jurisprudencial (STS 1495/1999, de 19 de octubre) exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (Sentencia de 29 de junio de 1990). En parecidos términos, la STS 1382/2000, de 24 de octubre, en donde se precisa que el sujeto en su actuar no tenga otro móvil que el miedo, sin que ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (SS. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras). En el caso enjuiciado, el Tribunal de instancia valora en su fundamentación jurídica diversos pasajes fácticos que le llevan a evaluar esta circunstancia como eximente incompleta, lo que se deriva, primero, de su contestación al testigo (Sr. Nazario) que, al verla con un ojo morado y con un cuchillo en la mano, en la mañana del día de autos, le preguntó por lo ocurrido, y "la acusada le dijo que no se metiera donde no le llamaban", lo que sugiere una falta de cualquier petición de ayuda externa para combatir su angustiosa situación. De igual forma, otra testigo (Marcial) le ofrece el día anterior, quedarse en su casa a dormir (pues había presenciado el intento de estrangulamiento) "para evitar que Santos le pudiera seguir agrediendo", y la ahora recurrente declina tal ofrecimiento. Finalmente, también consta la declaración de Juan Francisco quien le posibilita quedarse a vivir en el hotel que regenta, "asegurándole que allí dentro Santos no le iba a molestar", y tampoco se acepta esta posibilidad por la acusada.
De forma que la acusada tuvo oportunidad de realizar otra conducta distinta, y no lo hizo, es decir, su capacidad electiva en modo alguno quedó eliminada por la situación angustiosa padecida a causa de la violencia ejercida por Santos, sino que incluso tuvo también la oportunidad de solicitar la ayuda de las autoridades mediante la denuncia policial de tales hechos, y tampoco lo hizo, o bien solicitar una orden de protección o de alejamiento. Los jueces «a quibus» también refieren que pudo solicitar ayuda sanitaria para su pareja Santos una vez herido, y sin embargo, lo primero que hace es lavar el cuchillo y limpiar el suelo de sangre, "perdiendo un tiempo necesario en auxiliar a Santos ".
En suma, no puede apreciarse la eximente completa, pues la situación de miedo que padecía pudo haber sido vencida de otra forma menos traumática. El ordenamiento jurídico-penal no puede exonerarla completamente de este delito, a salvo los supuestos límite en donde el autor no pueda sino comportarse de otro modo a cómo lo hizo. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
TERCERO.- Por el segundo motivo, el autor del recurso pretende, subsidiariamente, que concurre una situación de legítima defensa, pues "de no haberse defendido Susana es muy probable que hubiera fallecido estrangulada por su marido".
Nuestra jurisprudencia señala que la finalidad de la legítima defensa reside, en definitiva, en evitar el ataque actual e inminente, ilegítimo, que sufre quien se defiende justificadamente y protege con él su vida.
Igualmente, la jurisprudencia, asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un «animus defendendi» que, como dice la Sentencia de 2 de octubre de 1981, no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor («animus necandi»). El agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», vale decir en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados. La doctrina y la jurisprudencia de esta Sala, se ha preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa, de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión. La primera, esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, que conduce al llamado exceso extensivo o impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que en ningún caso puede hablarse de legítima defensa. En la segunda, si falta la proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o propio.
Cuestión compleja, pues como ya dijeron las Sentencias de esta Sala de 30 marzo, 26 abril 1993, 5 y 11 abril, 15 diciembre 1995 y 4 diciembre 1997, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código Penal en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva «ex ante».
De modo que (STS 86/2002, de 28 de enero) la «necessitas defensionis» puede entenderse en un doble sentido; como necesidad de una reacción defensiva y como necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos. En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del «animus» defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico. En el segundo sentido ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proprocionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva. Así como la necesidad constituye premisa básica para cualquier consideración sobre la legítima defensa, tanto como eximente completa o incompleta, la proporcionalidad viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión, que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, faltos de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de la eximente plena, sólo permitirían, en su caso, la estimación de la incompleta.
Contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contarrestación. En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues -cual ha resaltado la jurisprudencia- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (cfr. sentencias de 4 y 16 de diciembre de 1986, 13 de abril de 1987, 5 de julio de 1988, 7 de mayo de 1991, 16 de junio y 6 de octubre de 1992, 6 de octubre de 1993, 18 de julio de 1994 y 5 de abril de 1995).
Descendiendo al caso objeto de esta censura casacional, el motivo no puede prosperar en tanto que no se respetan los hechos probados de la recurrida. En efecto, de la lectura del segundo de los apartados fácticos del relato histórico no aparece por ningún lado la imprescindible agresión ilegítima, ni la consecuente necesidad de defensa, que requiere esta causa de justificación en la conducta del autor, sino todo lo contrario, en tanto se narra la situación de embriaguez de la víctima y la indudable defensa de ésta, ante el ataque de Susana, perdiendo el dedo pulgar de la mano derecha, que fue seccionado por el cuchillo cuando Santos trataba de protegerse.
El Tribunal sentenciador no ha podido deducir de las pruebas practicadas en qué condiciones se produjo el ataque abdominal con arma blanca a Santos por parte de la ahora recurrente, consignando exclusivamente tal herida moral, y la subsiguiente limpieza del cuchillo y del suelo ensangrentado, o la posición de defensa de la víctima, que era lo único que se desprendía de la rotura del pulgar. De ahí que atenuó su responsabilidad penal a causa de la situación de miedo padecida por la recurrente, probada indudablemente mediante episodios precedentes, incluso el constado estrangulamiento el mismo día anterior a estos hechos, de ahí que si bien refleja las lesiones padecidas por Susana compatibles con maniobras de estrangulamiento en el cuello, no se declaran probadas más que con respecto a lo acontecido en el día anterior, lo que resultaba conforme a prueba testifical valorada por la Sala sentenciadora de instancia, y que por dicho Tribunal ya se tuvo en consideración para la apreciación de una situación de miedo insuperable, apreciada de oficio por el Tribunal «a quo», y no solicitada por su defensa en conclusiones definitivas. Por consiguiente, al faltar tal necesidad defensiva, no es posible tampoco apreciarla como eximente incompleta, por no contarse con tal elemento esencial, lo que conlleva a la desestimación del tercer motivo.
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