(ii) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual (SSTS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999, 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000).
(iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS de 27 de julio de 2006). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC.
(iv) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador(SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999, 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000, entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones(STS de 30 de noviembre de 2005). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial (STS 23 de julio de 2008, RC n.º 98/2002). (v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades.
No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción.
En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción»".
TERCERO.- Por la pruebas de autos han quedado debidamente acreditados los siguientes extremos.
El día 20 de octubre de 2001, D. Ernesto sufrió un accidente de tráfico. A consecuencia del siniestro se siguieron actuaciones penales que motivaron los Autos de juicio de faltas 79/2002 del juzgado de instrucción nº 2 de Grado, en la sentencia recaída en el citado procedimiento (folios 18 a 30) se aprecia en relación a las secuelas del denunciante, de conformidad con el informe médico-forense: hipoacusia en oído izquierdo de origen mixto (tumoral y traumático), hernia discal en C4-C5 y trastorno adaptativo mixto. Debe tomarse en consideración el origen mixto de las dos primeras secuelas, pues en ellas concurre una lesión previa que se ve agravada con el accidente.
La sentencia de 30 de mayo de 2003 del juzgado de lo social nº 4 de Oviedo declaró que el proceso de incapacidad temporal en que se encuentra el actor desde el 12 de julio de 2002 es derivado del accidente sufrido el 19 de octubre de 2001 (folios 31 y 32).
Es declarado afectado de Incapacidad Permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, en sentencia de 3 de mayo de 2004 del juzgado de lo social nº 4 de Oviedo (folios 33 a 37).
Confirmada por la Sala de lo social de TSJA por sentencia de 14 de octubre de 2005. Presentada demanda de procedimiento ordinario en reclamación de 70.000 euros en concepto de factor de corrección de la tabla IV sobre las secuelas permanentes consecuencia del accidente de tráfico ante el juzgado de 1ª instancia nº 2 de Grado se estimó la excepción de cosa juzgada por entender el juez de instancia no haber ningún hecho nuevo (en el momento del proceso penal el perjudicado tenía el "alta" del médico forense y perfectamente pudo valorar las limitaciones que a las actividades de la víctima suponían, quedando ciertas secuelas que no se tratan de ampliar ahora, únicamente aplicar sobre las mismas un factor de corrección), ni probada la existencia de ningún obstáculo que impidiera a la parte reclamar por el concepto ahora intentado.
Sentencia confirmada en grado de apelación, sentando la de segundo grado, en los razonamientos de la misma: "se fundamenta exclusivamente en el carácter de hecho nuevo y sobrevenido de la declaración de incapacidad permanente por sentencia del juzgado de lo social nº 4 de Oviedo y aunque es cierto que esta resolución es posterior a la incoación del juicio de faltas, ya se ha señalado que la fecha de esta resolución es inoperante pues se limita a valorar la condición física del aquí apelante a los efectos de la concesión de una prestación consistente en una renta vitalicia por estar afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, pero carece de relevancia a los efectos de la declaración del factor de corrección que no viene condicionado por esa sentencia sino que ha de decidirse en función de que si las lesiones diminuyan o anulen la capacidad para desarrollar su actividad habitual. Al estar las mismas consolidadas a la fecha de la celebración del juicio de faltas debe apreciarse la excepción de cosa juzgada".
CUARTO.- Esta Sala ha de partir para resolver la cuestión planteada de la sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial que apreció la excepción de cosa juzgada, donde dejó sentado que las lesiones que disminuyan o anulen la capacidad para desarrollar la actividad habitual por parte del actor estaban consolidadas a la fecha de celebración del juicio de faltas, no hay hechos nuevos o sobrevenidos. Como ha quedado expuesto la conducta negligente que el actor imputa al abogado demandado es la falta de precaución, pues teniendo el Letrado pleno conocimiento de la posibilidad de que el actor estuviese afecto de una incapacidad permanente total, y ser perfecto conocedor de todas las circunstancias anteriormente expuestas, pese a ello, no adoptó ninguna medida ni siquiera precautoria, ya que ni se reservó la acción para poder ejercerla posteriormente, ni tampoco reclama el factor de corrección en el juicio de faltas.
La diligencia exigida al demandado, como profesional de la abogacía, le imponía la obligación de si conocía al momento de reclamar en el juicio penal el verdadero alcance de las lesiones y secuelas resultantes del accidente que le podrían incapacitar para su profesión habitual de transportista, al estar las mismas consolidadas en ese momento, como ya hemos expuesto, pues de hecho lo estaba reclamando en vía administrativa y laboral, y en su propia contestación manifiesta que el hecho de no reclamarlo fue una decisión técnico jurídica, consentida y conocida por el propio cliente, lo adecuado hubiera sido plantear la reclamación con base en la tabla IV baremo por Incapacidad permanente en ese momento procesal, o bien efectuar expresa reserva de dicha acción, sin que pueda admitirse, como igualmente se recoge en la contestación que es innecesaria la reserva respecto de daños futuros, extremo que resulta irrelevante plantearlo ahora desde el momento en que la anterior resolución firme de la sección primera, que nos vincula, reconoció que las lesiones estaban consolidadas a esa fecha no apareciendo hechos nuevos o sobrevenidos que no se conocieran ni pudieran ser tenidos en cuenta y valorados en ese momento.
No obró, en consecuencia, el Letrado con la diligencia que le era exigible como Letrado, no desplegó en el desarrollo de su labor profesional la diligencia que le era exigible conforme a la "lex artis". Como dice la sentencia de esta sección 7ª de 17 de julio de 2001, " la competencia que el supone al abogado incluye el conocimiento de la legislación aplicable al caso y, además, de su aplicación con criterios de racionalidad y prudencia su hubiere interpretaciones no unívocas (STS 3 de octubre de 1998). Y como dice la sentencia también de esta Sala de 2 de junio de 2011: " la obligación del abogado no es, en principio, obtener un resultado favorable para su cliente, sino poner a disposición del cliente sus conocimientos y medios profesionales para intentar obtener ese resultado, empleando para ello la diligencia necesaria que, en el caso de los abogados es la que impone la " lex artis ad hoc"".
QUINTO.- Queda por determinar ahora si el actor sufrió algún daño y, en su caso, si existe nexo causal entre la actuación negligente del Letrado demandado y el daño sufrido por el actor, es decir, si ese supuesto daño fue causado o no por el demandado.
En esta cuestión hemos de referirnos nuevamente a la sentencia de la Sala de 2 de junio de 2011, donde se sienta las bases de lo que debe ser ese daño al decir:" la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con los requisitos necesarios para considerar acreditado el daño en los casos de frustración de acciones o recursos por negligencia del abogado pues, tratándose de un daño patrimonial (lo es, sin duda, el que sostiene haber sufrido el Ayuntamiento demandante), resulta necesario, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada, pues el daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado, y la responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas, de modo que aunque no es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado, no puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción, y solo en caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción. Es cierto que durante un tiempo, la doctrina del Tribunal Supremo se mostró vacilante a la hora de determinar si en los casos de frustración de acciones o recursos por negligencia del abogado, el daño que pudiera causarse por la "pérdida de oportunidad", era un daño moral o patrimonial, y buena muestra de ello son las Sentencias de 8 de abril, 29 de mayo y 14 de julio de 2.003, 28 de enero y 28 de abril de 2.005, y 30 de marzo de 2.006, entre otras, que consideraban que se trataba de un daño moral, y descartaban por completo la posibilidad de hacer en el juicio de responsabilidad una prospección sobre las posibilidades de éxito que habría tenido la demanda o el recurso, en cuyo caso la indemnización había de fijarse discrecionalmente; mientras que las Sentencias de 28 de julio de 2.003, 27 de julio de 2.00 6y 26 de febrero y 21 de junio de 2.007, entre otras, calificaban el daño como patrimonial, pero incierto, y concluían que el Tribunal debía examinar las mayores o menores posibilidades de éxito de la acción o del recurso, ("juicio dentro del juicio"), y la indemnización había de determinarse en función de esas posibilidades.
Había incluso posturas eclécticas, como la seguida en la Sentencia de 30 de marzo de 2.006 que considera daño moral el derivado de una falta de modificación de las conclusiones provisionales en un juicio penal para elevar las indemnizaciones solicitadas, pero haciendo un pronóstico del resultado final si no hubiera existido tal omisión, rechaza la responsabilidad del letrado por no darse el nexo causal, en definitiva por pertenecer ese resultado favorable al "terreno de lo hipotético" y no al "terreno de la certeza razonable"; la de 23 de mayo de 2.006, en cambio, pese a considerar que el derecho a la tutela judicial efectiva forma parte del patrimonio, rechaza cualquier pronóstico sobre la viabilidad de una demanda frustrada porque al abogado se le olvidó pedir poderes a sus clientes; y la de 15 de noviembre de 2007, en fin, califica de daño moral el derivado de la "pérdida de oportunidades" y, sin embargo, para fijar la indemnización considera imprescindible un "juicio probabilístico que ha de preceder a la determinación de los daños morales". Sin embargo, con el tiempo ha terminado por imponerse la segunda de dichas corrientes, plasmada, como hemos visto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2.010, ya aludida, y las que en ella se citan, pero también en las de 30 de mayo y 27 de julio de 2.006, 23 de julio, 22 y 23 de octubre de 2.008, y 31 de marzo y 27 de mayo de 2.010, doctrina esta que ya tuvo en cuenta y aplicó ésta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, en Sentencias de 17 de octubre de 2.007 y 14 de abril de 2.010, y no son pocos los casos en que se concluye que no ha lugar a exigir responsabilidad al abogado por faltar el requisito de una razonable certidumbre sobre la existencia de oportunidades de obtener buen éxito en el ejercicio de la acción, necesario para que pueda apreciarse la existencia de un daño resarcible ligado a la frustración de la acción ejercitada (entre otras, SSTS de 26 de febrero de 2.007, y 23 de julio y 23 de octubre de 2.008). Pues bien, en el presente supuesto, una vez que el Tribunal se coloca en situación de hacer el "juicio dentro del juicio", debemos entrar a valorar toda la prueba de autos, llegando a conclusión distinta del juez de instancia que considera más que dudoso que se hubiera podido aplicar al caso el factor de corrección de la Tabla IV del Baremo, pues considerando que la aplicación de este factor de corrección viene impuesta en la ley en relación a las lesiones permanentes consolidadas al momento del juicio penal por faltas, y siendo las mismas: hipoacusia de oído izquierdo, hernia discal C4-C5, y trastorno adaptativo mixto, puestas en relación con la condición de transportista en activo del lesionado, era factible que de plantearse la reclamación por las lesiones permanentes de conformidad con la tabla IV del baremo, hubiera podido prosperar su petición, dado que la situación que en ese momento presentaba el actor es claro que le impedía desarrollar su trabajo como lo venía haciendo hasta el día del accidente como viajante de extintores incluyendo el reparto a los puntos de venta. Sin que a estos efectos sea relevante su declaración en la jurisdicción social, como ya se contiene en las resoluciones judiciales previamente dictadas, y como así viene reconociendo consolidada jurisprudencia del TS al establecer la naturaleza autónoma del Baremo en relación a la jurisdicción social. La actuación del Letrado tampoco podría ampararse en el criterio fijado por STS de 20 de Mayo de 2009, en virtud de la cual en los accidentes de tráfico, el plazo prescriptivo se difiere hasta la resolución firme de la Seguridad Social que declare la incapacidad del sujeto, si confluye una reclamación simultánea o anterior a la civil por parte del perjudicado ante la jurisdicción social, en demanda de la declaración de incapacidad laboral y las consecuencias inherentes a la misma. Por cuanto, la propia sentencia especifica "el exacto quebranto producido por las lesiones no quedó determinado hasta que en la jurisdicción social no se declaró cuál era la profesión habitual a la que afectaba la incapacidad invalidante.", pues en ella la profesión habitual del lesionado habría sido materia de debate durante el litigio, a efectos de la aplicación de los factores de corrección.
Lo cual no es el caso que nos ocupa, pues las lesiones permanentes estaban consolidadas a la fecha de celebración del juicio penal de faltas. Y se reclamó por ellas sin que se permita con base en la doctrina fijada en la sentencia diferir la reclamación del factor de corrección a un momento posterior cuando ya se reclamó por las lesiones permanentes, separando ambos conceptos.
El hecho de que algunas de dichas lesiones sean previas y se hubieran agravado a consecuencia del accidente, en nada influyen en esta declaración, pues lo que conllevaría sería una corrección por disminución en las indemnizaciones, circunstancias que ya tuvo en cuenta el juez de instrucción en la valoración de las lesiones (apartado primero, 7º), al efectuar una valoración reducida de las mismas.
Por todo ello, cabe concluir que la parte demandante ha demostrado que su pretensión tendría posibilidades de éxito de haberse reclamado, lo que conduce a la estimación de este extremo de la demanda en orden a la responsabilidad del Letrado demandado, al concurrir el requisito de una razonable certidumbre sobre la existencia de oportunidades de tener éxito en el ejercicio de la acción, necesario, para poder apreciar la existencia de daño resarcible ligado a la frustración de la acción ejercitada.
Cuestión distinta es el monto de la reclamación efectuada que lo lleva la parte actora a la cuantía máxima del factor de corrección de la tabla IV por incapacidad permanente total, correspondiente al año de ocurrencia del accidente, 2001, y lo cifra en 70.000 euros. A la vista de las circunstancias expuestas, este Tribunal no puede estar de acuerdo en conceder la indemnización en su grado máximo, atendiendo, entre otras cuestiones a la preexistencia de alguna de las lesiones permanentes, por lo que estimamos más ajustado concederla reduciendo el grado mínimo de la indemnización a la mitad, porcentaje aplicado por el juez de instrucción para reducir la valoración de las secuelas, lo que supone una indemnización en cuantía de 6.865,50 euros.
En este particular, y en la medida expresada, procede estimar en parte el recurso interpuesto y revocar la sentencia apelada.
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