Civil – Contratos. Cesión de créditos. La cesión de créditos no requiere el consentimiento del deudor. Una vez perfeccionada por la conjunción de los consentimientos de cedente y cesionario, la transmisión del crédito se produce y el cesionario se convierte en acreedor, sin necesidad de que el deudor cedido lo consienta, ni siquiera que lo conozca.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2013 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).

TERCERO.- (...) La cesión de créditos no requiere el consentimiento del deudor. Una vez perfeccionada por la conjunción de los consentimientos de cedente y cesionario, la transmisión del crédito se produce y el cesionario se convierte en acreedor, sin necesidad de que el deudor cedido lo consienta, ni siquiera que lo conozca. La liberación del deudor que paga al cedente antes de tener conocimiento de la cesión no se produce porque este siga siendo su acreedor, sino porque lo ha hecho de buena fe a quien seguía siendo el acreedor aparente.

Los arts. 1164 y 1527 del Código Civil no condicionan la eficacia de la cesión al conocimiento del deudor cedido, sino que protegen la buena fe del deudor que paga al acreedor original porque considera que sigue en posesión del crédito, esto es, protege al deudor frente a la apariencia de titularidad de quien recibe el pago, en la que pudo legítimamente confiar.

En consecuencia, notificada al deudor la cesión del crédito, no es necesario que el antiguo acreedor dé una orden a su hasta entonces deudor para que pague al nuevo acreedor. La obligación de pagar a quien resulte acreedor resulta de la condición de deudor del notificado, y la notificación excluye que quede liberado de su obligación si paga al antiguo acreedor, el cedente.

Expuesto lo anterior, si la interpretación literal no permite conocer con suficiente certeza el significado y alcance de un documento porque el empleo de un tiempo verbal futuro introduce elementos de duda, entra en juego el llamado canon de la totalidad, es decir, el conjunto de reglas complementario y subordinado contenido en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con un carácter subsidiario respecto de la regla del art. 1281.1 del Código Civil.

En consecuencia, se produjo la infracción del art. 1281.1 del Código Civil denunciada en el tercer motivo, pues debió acudirse a las reglas subsidiarias de interpretación previstas en los preceptos siguientes y no quedarse en la interpretación literal, pero aislada y desconectada del resto del documento, de un término concreto.

En el caso de autos, la interpretación sistemática del documento, prevista en el art. 1285 del Código Civil permite concluir que mediante dicho documento el cedente comunicaba al deudor que había cedido el crédito que frente a él tenía pues GLENCORE y BIONEX habían convenido que el saldo positivo proveniente de la transacción entre CAIXANOVA y BIONEX fuera cedido a GLENCORE. Si tras ese párrafo el documento seguía diciendo que «asimismo, las partes han convenido que Bio Energética ordenará a... Caixa Nova de proceder a ingresar el saldo positivo en la cuenta de Glencore...» así como que «rogamos confirmen a Glencore Grain B.V. los extremos arriba indicados mediante la firma del presente Convenio», se estaba recogiendo el acuerdo de las partes en el negocio de cesión de créditos de que sería el cedente, BIONEX, quien comunicaría la cesión a CAIXANOVA, que es justamente lo que se hacía mediante la remisión del documento en cuestión, y que CAIXANOVA confirmaría la recepción de comunicación a GLENCORE.

Teniendo en cuenta el contenido total del documento y su función de comunicación al deudor cedido de la cesión del crédito, no puede interpretarse que condicionara la realización del pago debido al nuevo acreedor a que el antiguo acreedor, el cedente, diera una orden posterior en tal sentido al deudor.

Estimado el motivo tercero, relativo a la interpretación del documento, no es preciso entrar en el motivo segundo, pues se formulaba para el caso de que fuera mantenida la interpretación que del documento se hacía en la sentencia recurrida.

Sentado lo anterior, ha de estimarse también el primer motivo del recurso, pues se han infringido los arts. 1526 del Código Civil y 347 del Código de Comercio. La cedente BIONEX había dejado de ser titular del crédito, que pasó a ser de la titularidad de la cesionaria GLENCORE. Comunicada la cesión al deudor (o una vez que este conociera adecuadamente la cesión por otro medio), no puede exigirse una segunda orden o comunicación por el cedente, que ya no era titular del crédito, y solo tendrá efectos liberatorios el pago hecho al nuevo acreedor. La comunicación de la cesión tiene justamente la finalidad de impedir que se produzca la liberación contemplada por el art. 1527 del Código Civil, esto es, la liberación por haber hecho pago al originario acreedor antes de tener conocimiento de la cesión (sentencia de esta Sala núm. 195/2008, de 11 de marzo) y tiene el alcance de obligar al deudor con el nuevo acreedor (sentencias de esta Sala de 12 de noviembre de 1992, recurso núm. 1186/1990, 19 de febrero de 1993, recurso núm. 1873/1990, y núm. 460/2004, de 28 de mayo). En definitiva, una vez notificada la cesión, el deudor no se libera de su obligación más que pagando al nuevo acreedor, y si lo realizase en favor del antiguo, el pago no sería liberatorio (sentencia núm. 960/2003, de 20 de octubre).

Por lo expuesto, también ha de estimarse el último motivo del recurso, que denunciaba la Infracción de los arts. 1162 del Código Civil y 347 del Código de Comercio, puesto que CAIXANOVA realizó el pago del crédito objeto de la cesión a quien no era ya titular del mismo, por lo que era ineficaz para liberar a la cedida de su obligación de pago al cesionario del crédito y, por tanto, la demanda formulada por el nuevo acreedor, GLENCORE, contra el deudor, CAIXANOVA, debió ser estimada.

La estimación del recurso de casación debe llevar a que se revoque la sentencia de la Audiencia Provincial, se estime el recurso de apelación formulado por GLENCORE, se revoque la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y en su lugar se dicte otra por la que se estime la demanda y se condene a CAIXANOVA a pagar a GLENCORE la cantidad reclamada y sus intereses legales desde el requerimiento de pago hecho el 19 de diciembre de 2008.

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Civil – Contratos. Contrato de cesión de crédito. El conocimiento por parte del deudor del negocio jurídico de cesión no es por tanto un presupuesto para su perfección.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Alicante (s. 9ª), con sede en Elche, de 3 de julio de 2013 (D. JOSE ANTONIO PEREZ NEVOT).

SEGUNDO.- (...) En lo que atañe a los motivos que fundan el recurso de apelación, no pueden prosperar: (...) 2º Desde un punto de vista material, y a mayor abundamiento, porque el conocimiento de la cesión por parte del deudor no es, stricto sensu, un requisito formal que condicione la eficacia del negocio jurídico de cesión. Lo que determina el conocimiento de la cesión por parte del deudor-cedido es la vinculación de éste con el nuevo acreedor-cesionario, de tal forma que a partir de dicho momento el primero no podrá liberarse pagando al inicial acreedor-cedente, sino que tendrá que hacerlo al segundo (art. 1527 CC).

En este sentido, la SAP de Madrid (Sección 13ª) nº 515/2012 (rollo nº 834/2011; Pte. Ilmo. Sr. González Olleros): "la transmisión del crédito por tanto tiene lugar sin más por el negocio de cesión, sin que al consentimiento tenga que añadirse ningún otro requisito. El conocimiento por parte del deudor del negocio jurídico de cesión no es por tanto un presupuesto para su perfección, sino tan solo un elemento de eficacia para obligarle con el cesionario como nuevo acreedor que sustituye al cedente en la relación obligatoria, privando a este de legitimación para exigir el pago o recibirlo. El artículo 1.527 no requiere la notificación para que se produzca la cesión del crédito y el Código de Comercio, por su parte, en su artículo 347 no añade al referirse a la notificación un requisito esencial de validez de la misma, sino que reitera en su apartado 2º más implícitamente lo que el Código civil explicita más claramente. Lo que ocurre pues es que si el acto de notificación no se realiza haciéndoselo saber al obligado, será liberatorio el pago que este haga al acreedor primitivo por no haber tenido noticia fundada de la cesión a pesar de que ya no es el verdadero acreedor. Así lo ha mantenido reiteradamente la jurisprudencia del T.S., entre otras, en sus S.S. de 27 de febrero de 1.891, 28 octubre 1.957, 7 julio 1.958, 5 noviembre 1.974, 16 octubre 1.982, 11 enero 1.983, 23 octubre 1.984, 12 noviembre 1.992 y 12 febrero 1.993 etc.) diciendo que la cesión de créditos puede hacerse validamente sin conocimiento previo del deudor (arts. 1.205 y 1.527 del C.C.) y aun contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance, que el obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento, el hecho en favor del cedente y ello de conformidad con lo establecido en el artículo 1.527 del Código Civil ".

Es decir, aunque el Sr. Miguel Ángel hubiera alegado en tiempo y forma su desconocimiento de la cesión la demandante habría gozado de legitimación activa para postular el pago de la deuda, pues el demandado no ha demostrado haberla satisfecho al cedente.

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Civil – Contratos. Anulación de los contratos por vicios del consentimiento. Intimidación. Doctrina jurisprudencial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2013 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

SEGUNDO.- (...) 3.- El concepto de intimidación, concepto clásico recogido en el artículo 1267 del Código civil que provoca la anulación (que no nulidad, así lo expresa la sentencia de 27 febrero 1997) del consentimiento negocial y, por ende, del propio negocio jurídico, se concreta en el temor racional y fundado y en el mal inminente y grave.

La sentencia de 21 octubre 2005 recoge el concepto clásico, pero se atisba la concepción moderna.

Dice así: Aunque la intimidación puede excepcionalmente implicar una falta total de consentimiento lo que supondría la inexistencia contractual (artículo 1.261, 1º), generalmente afecta solo al consentimiento libre dando lugar a la anulabilidad, impugnabilidad o nulidad relativa (artículos 1.300 y 1.301), en sintonía con la regla "voluntas coacta voluntas est" (Sentencias de 18 de Marzo de 1.958, 27 de Febrero de 1.964 y 5 de Marzo de 1.992). La jurisprudencia viene declarando que para conseguir la invalidación de lo convenido es preciso que uno de los contratantes o persona que con él se relacione, valiéndose de un acto injusto y no del ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, ejerza sobre el otro una coacción o fuerza moral de tal entidad que por la inminencia del daño que pueda producir y el perjuicio que hubiere de originar, influya sobre su ánimo induciéndole a emitir una declaración de voluntad no deseada y contraria a sus propios intereses (Sentencia de 4 de octubre de 2.002).

La idea actual de intimidación tiene el mismo sentido pero alcanza a las relaciones comerciales y económicas, que pueden causar un daño mucho más trascendente que el mal inminente y grave en qué pensaba el legislador del siglo XIX. Así, la exigencia de una declaración o, de lo contrario, un perjuicio (mal) que no puede evitar (inminente)y que es importante (grave) integra el concepto actual de intimidación.

Este es el caso que contempló la sentencia de 4 octubre 2002 que contempla uno semejante al presente y expone la doctrina que ahora se reitera, con el siguiente texto: La doctrina de esta Sala (entre otras, Sentencias de 27 de febrero de 1964, 15 diciembre 1966, 22 abril 1991) viene significando en orden a que la intimidación definida en el apartado dos del artículo 1267 del Código Civil "pueda provocar los efectos previstos en el 1.265 del mismo Cuerpo Legal y conseguir la invalidación de lo convenido, que es preciso que uno de los contratantes o persona que con él se relacione, valiéndose de un acto injusto y no del ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, ejerza sobre el otro una coacción o fuerza moral de tal entidad que por la inminencia del daño que pueda producir y el perjuicio que hubiere de originar, influya sobre su ánimo induciéndole a emitir una declaración de voluntad no deseada y contraria a sus propios intereses, es decir que consiste en la amenaza racional y fundada de un mal grave, en atención a las circunstancias personales y ambientales que concurran en el sujeto intimidado y no en un temor leve y que, entre ella y el consentimiento otorgado, medie un nexo eficiente de causalidad". Por consiguiente "se exige fundamentalmente la existencia de amenaza de un mal inminente y grave que influya sobre el ánimo de una persona induciéndole a emitir una declaración de voluntad no deseada y contraria a sus propios intereses" (SS. 15 diciembre 1966, 21 marzo 1970, 26 noviembre 1985, 7 febrero 1995); ésto es, "un contrato impuesto por la concurrencia de un forzado consentimiento, viciado por coacción moral intimidatoria grave, expresada por las presiones circunstanciales y situación de las partes interesadas" (S. 5 octubre 1995).

Y asimismo, es el caso que se contempla aquí. Una de las partes, DIFAMASA exige la aceptación (formal) de una modificación del contrato originario que fue celebrado libremente por las partes, en la que la parte contratante ZINCOBRE agrava su posición contractual en forma grave, ciertamente importante, ya que de no hacerlo no se le entrega el material que debe cargar en el avión fletado para una fecha inminente, lo que le causaría un perjuicio, mal, frente a un tercero que es el contratante sito en Perú.

4.- En consecuencia, se confirma la sentencia recurrida y se desestima el recurso de DIFAMASA. Este se ha formulado al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos del 1091, 1255, 1261, 1265, 1267, 1270, 1278, 1281 y 1300 del Código civil en relación con la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento, del contrato de 18 julio 2007. Ante todo, hay que observar que el único artículo que tiene una base para motivar el recurso es el 1267 que define la intimidación. Los demás o son generales y su aplicación es obvia, que no se discute: artículos 1091, lex contractus; 1255, principio autonomía de la voluntad; 1261, elementos del contrato; 1265, vicios de la voluntad; 1270 que nada tiene que ver en estas sociedades; 1278, eficacia del contrato; 1281 sin que nada se diga del párrafo que se considera infringido; 1300, caducidad, que no se plantea aquí. En el desarrollo del motivo se respetan los hechos declarados probados y se impugna la calificación jurídica de intimidación. Pese a ello, el recurso insiste en la prueba valorada en la primera instancia y contraria a la sentencia dictada en apelación, que es la sentencia objeto del recurso; lo cual no cabe hacer aquí.

Ya en este momento procesal, partiendo de los hechos probados en la instancia (segunda instancia) la casación es clara y la intimidación resulta patente, por más que la recurrente, lógicamente, no comparta esta conclusión. Debe insistirse en la doctrina jurisprudencial que ahora se reitera, que aclara -complementándolala norma sobre intimidación, en el sentido de que comprende la coacción de un perjuicio comercial y económico si no se celebra el negocio que pretende la parte; coloquialmente, es el "chantaje" y esto se incluye en el concepto de intimidación, del artículo 1267 del Código civil.

Se desestima, pues, el recurso, con la imposición de costas que establece el artículo 398.1 en su remisión a 394.1 de la Leyde Enjuiciamiento Civil.

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Penal – P. Especial. Delito de abuso sexual con prevalimiento. Práctica de "cruising": término con el que se conocen los encuentros sexuales rápidos en el ambiente gay. Víctima de 13 años de edad: contornos jurídicos de su consentimiento. Concepto de prevalimiento: diferencias con la intimidación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2013 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).

SEGUNDO.- Resolveremos en primer lugar los motivos primero, segundo y cuarto, que al amparo de lo autorizado en el art. 852 - los dos primeros- y en el art. 849-2º -el cuarto-, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, plantean un mismo reproche casacional relacionado con el juicio fáctico que efectúa la resolución judicial recurrida, en tanto que dan por supuesto un vacío probatorio en los hechos declarados como probados por la Audiencia, o bien una incorrecta valoración apreciativa basada en los variados documentos que cita el autor del escrito, tendentes a demostrar que el menor implicado en los hechos carecía de toda credibilidad.

Ambos reproches casacionales han de ser desestimados. Consta sobradamente que los datos barajados en las secuencias anteriores y posteriores a lo que es el núcleo central de esta causa, es decir, lo que ocurre en la cabina cerrada del WC correspondiente a la zona de lavabos del centro comercial en donde suceden los hechos, se encuentra acreditado mediante el visionado de las cámaras de seguridad del centro comercial, y también por las declaraciones de todos los testigos que depusieron en el plenario, de manera que lo externo a tal lugar, ha sido fruto de la valoración de prueba objetiva, y con respecto a lo interno, esto es, lo que sucede en tal cabina, en cuyo lugar obviamente no pudieron ser grabadas imágenes, la Sala sentenciadora de instancia ha valorado prueba de signo personal, aspecto valorativo que no puede ser suplido en esta instancia casacional, ni tampoco reprochado, cuando tal valoración obedece a reglas de subsunción lógicas y racionales, y en el caso enjuiciado, la Audienciaanaliza muy pormenorizadamente ambas declaraciones, no dando por probada una felación que hubiera llevado a cabo el menor, ni tampoco que el acusado utilizara algún tipo de armas, especialmente un arma blanca, hipótesis barajada en un principio. Y con respecto a los detalles de tal secuencia fáctica, se declaró probado que, tras un juego de persecuciones, el menor Maximino entró en una cabina de WC, y el acusado se introdujo rápidamente en la misma, quedando el menor sentado en el inodoro, y acto seguido el ahora recurrente cerró la cabina con el pestillo, se colocó de pie con la puerta a su espalda, se bajó los pantalones, los calzoncillos y el menor le realizó una masturbación que el procesado finalizó hasta eyacular contra la pared.

Téngase en cuenta, además, que los hitos sustanciales de este suceso se encuentran plenamente admitidos por el acusado, puesto que en sus sucesivas declaraciones hasta el mismo juicio oral, admite que fue al centro comercial con la intención de practicar sexo mediante un encuentro esporádico («cruising»), y que fruto de sus seguimientos, se encontró finalmente en las dependencias de los lavabos del centro comercial en donde ocurre este suceso, y se introduce en la cabina del WC (a donde acababa de entrar el menor Maximino), y a continuación, admite también bajarse los pantalones y exhibir el pene al niño, el cual le practica una masturbación. La cuestión si tal menor lo hizo mediante consentimiento libre y plenamente consciente de sus actos, o si tal voluntad se encontraba viciada o mediatizada por las circunstancias concurrentes, no es más que un juicio de inferencia, dentro del análisis jurídico de tal resultancia fáctica, y que analizaremos en el motivo tercero del recurso. Desde esta perspectiva el motivo no puede ser estimado.

La práctica del "cruising" ha sido definida como una actividad sexual consistente en mantener relaciones sexuales en lugares públicos, generalmente de forma anónima y sin ataduras, que suele realizarse en lugares socialmente convenidos, como parques, playas, zonas urbanas o comerciales, o incluso áreas de descanso de las autopistas. Este término está reservado al ambiente gay.

Los documentos propuestos por el recurrente no pueden por sí mismos -que esto significa literosuficiencia- modificar el relato fáctico ni las grabaciones de las cámaras de seguridad del centro comercial Eroski de Cornellá de Llobregat, ni los fotogramas extraídos de éstas, ni lógicamente el informe médico forense que acredita, en cuanto al menor, que "se infiere una personalidad tendente a la necesidad de evasión de la realidad mediante conductas puntualmente arriesgadas, siendo proclive a la imaginación y a la fantasía aunque el relato de los hechos, globalmente, mantiene suficiente coherencia tanto en detalles como en secuencia lógica de narración", ni el Informe de un peritaje psicológico, que tras estudiar la conducta del menor, no se pronuncia sobre la veracidad o no de los hechos, aspecto éste que corresponde al Tribunal sentenciador, y únicamente que la actitud del menor de variar de forma reiterativa sus declaraciones introducen elementos de duda en su testimonio, aspecto éste que ya decimos corresponde valorar a la Salasentenciadora de instancia, y aquí, no ha dudado en absoluto, y cuando lo ha hecho, como la propia sentencia recurrida indica (episodio de la felación), lo ha resuelto a favor de reo. Finalmente, la historia clínica remitida por el Hospital Sant Joan de Déu de Barcelona, obrante en el rollo de la Sala, en donde se ponen de manifiesto los episodios de angustia del menor, o la medicación suministrada, no puede, por sí misma, modificar el relato de hechos probados que nos ofrece la sentencia recurrida.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

TERCERO.- Daremos respuesta casacional al motivo tercero, formalizado por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Leyde Enjuiciamiento Criminal, en donde se censura la aplicación del art. 181.3 del Código Penal, es decir, la constatación de la existencia de una situación de prevalimiento, que ha de consistir en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

El referido prevalimiento debe entenderse como cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.

Se distingue de la intimidación que caracteriza al delito de agresión sexual, en que en éste el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual, de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En el prevalimiento, la situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.3 del Código Penal, es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual.

En nuestra Sentencia 568/2006, de 19 de mayo, se dice que, como ha señalado la doctrina de esta Sala, el Código Penal de 1995 haconfigurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código Penal de 1973 «prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación» por la actual de «prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima». Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también sea «eficaz», es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.

Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes:

1º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta.

2º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y 3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual (STS 1518/2001, de 14 de septiembre). En esta dirección la STS 1015/2003 de 11 de julio, recuerda que los delitos de abusos sexuales definidos y castigados en los arts. 181 y 182 atentan contra la libertad sexual, no porque el sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque, o bien no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo, o bien el consentimiento que presta ha sido viciado intencionalmente por el sujeto activo que se prevale de una situación de superioridad manifiesta. En este segundo tipo del delito, de menor gravedad que el primero, no existe ausencia sino déficit de consentimiento en el sujeto pasivo, determinado por una situación de clara superioridad de la que el sujeto activo se aprovecha. La definición legal de este tipo de abusos sexuales no exige, para su integración, que la víctima vea su libertad sexual anulada sino que la tenga simplemente limitada o restringida.

En efecto, el abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.

Ahora bien, el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, pero es claro que la edad de la víctima puede determinar la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad, es decir, más joven sea la víctima, menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada, sobre todo en franjas de edad, como aquí es el caso, ligeramente por encima de los trece años de edad, en donde la libertad de autodeterminación sexual es discretamente discernible cuando la persona que tiene enfrente, en los términos que después se analizarán, cuenta con 41 años de edad.

Es por ello que lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto, pues no basta examinar únicamente las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción, y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. En cualquier caso, no es preciso que sea irresistible, ya que no estamos en presencia de una agresión sexual, y en tal sentido no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta el punto de poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante esa situación de prevalimiento.

Desde otro punto de vista, la situación de prevalimiento, tanto puede ser (más o menos) permanente como episódica, en ese sentido, ciertamente la situación de privilegio o superioridad derivada de una relación de parentesco, laboral, social, etc. puede sugerir una cierta permanencia, pero la definición de prevalimiento, en el sentido de que ha de consistir en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, en absoluto requiere legalmente tal permanencia, lo que permite que sea puntual o episódica. Y de las situaciones que pueden producir tal prevalimiento, la diferencia de edad, sin duda alguna, es una de las posibles, y por cierto, con una gran significación en tal desvalor en la conducta de este tipo de actos sexuales.

Descendiendo a las consideraciones concretas del caso enjuiciado, no puede olvidarse que no estamos en presencia de un delito de agresión sexual, sino de un delito de abuso sexual, es decir, que el consentimiento del menor fue viciado por la situación creada en el momento de ocurrir los hechos, situación que origina precisamente el ahora recurrente, al prestarse primero a seguir una especie de "juego sexual" con un niño de 13 años, a pesar de contar con 41 años de edad, lo que de por sí ya es reprochable, tanto legal como socialmente, pues tal enorme diferencia de edad y, en consecuencia, de madurez, han de conducir inexorablemente a un presionado grado de autodeterminación sexual en esas condiciones. Pero no es eso solamente lo que se produce en el caso de autos, con ser ya suficientemente grave. En este supuesto fáctico, el acusado, una vez detecta al menor en el wáter, entra rápidamente en la cabina de WC, quedando el menor sentado en el inodoro, y acto seguido aquél cierra la cabina con el pestillo, se coloca de pie con la puerta a su espalda, se baja los pantalones, los calzoncillos y a continuación, el menor le realiza una masturbación que el procesado finaliza eyaculando contra la pared.

Que no existió una decisión prestada con libertad sexual del menor, que recordemos tiene trece años de edad, con aspecto muy aniñado, como también dice la Audiencia, está fuera de toda duda. De manera que la situación que bloquea al menor, como dice la sentencia recurrida, es un cúmulo de circunstancias externas y objetivas, como la búsqueda de impunidad de unos hechos que se producen en un lugar cerrado e íntimo como la cabina de un retrete, la presencia de adulto de 41 años delante del menor, que se halla sentado en el inodoro, impidiéndole la salida, la acción de bajarse los pantalones y los calzoncillos, todo ello ha de coartar la libertad de un joven de trece años de edad, un niño, en suma, del que no puede predicarse en dicha situación que actuara con libertad de consentimiento sexual, aspecto éste que puso de manifiesto en pocas horas, tras ir a casa y comentarlo con su hermano mayor, denunciando de inmediato los hechos, de donde se deduce su falta de consentimiento.

Concluyendo, la enorme diferencia de edad, cuando la víctima tiene apenas trece años, es un factor nuclear para decidir el prevalimiento, y si a ello lo unimos el resto de circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, es fácil deducir la presión ejercida sobre su voluntad de autodeterminarse sexualmente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

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Civil – Contratos. Nulidad por vicios del consentimiento. Es la parte que denuncia tal vicio la que ha de probar su concurrencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2013 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

TERCERO.- (...) cuando se alega la concurrencia de un vicio del consentimiento que anula su eficacia y, en consecuencia, determina la anulabilidad del negocio jurídico por la concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 1265 del Código Civil, es la parte que denuncia tal vicio la que ha de probar su concurrencia sin que pueda sostenerse que, ante la mera alegación, sea la parte contraria la que haya de acreditar que nos encontramos ante el supuesto normal en el cual el consentimiento resulta prestado de forma libre y voluntaria con una adecuada representación de las consecuencias de su prestación.

Esta Sala tiene declarado que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción «iuris tantum» de la validez del contrato, que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba, cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario (SSTS de 4 diciembre 1990, 13 diciembre 1992, 30 mayo 1995 y 25 noviembre 2000).

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Mercantil. Banca. Contratos sobre productos financieros derivados. Swaps. Inexistencia de error como vicio del consentimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 (D. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL).

PRIMERO. Breve resumen de los antecedentes.

Concha Estrada, SL y Banco Español de Crédito, SA celebraron, el ocho de marzo de dos mil cinco, dos contratos por virtud de los que ambas partes quedaron obligadas a " intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar ciertos tipos fijos y un tipo variable sobre un importe nominal, durante el periodo de duración pactado para la operación ", en las condiciones establecidas de mutuo acuerdo - fechas de inicio y vencimiento, periodos de cálculo y fechas de pago -. Ambos contratos vinieron a sustituir a otros dos, de igual contenido, que habían estado en funcionamiento desde hacía un año y quedaron anticipadamente extinguidos por voluntad de las partes.

Ha de indicarse, para poner de relieve el significado meramente especulativo de la operación, que el importe nominal de los capitales convenidos en los contratos de dos mil cinco - al igual que había sucedido en los del año anterior -, esto es, un millón ochocientos tres mil euros (1.803.000 €), en uno, y setecientos cuarenta y nueve mil euros (749.000 €), en el otro, constituyeron, por voluntad de las partes, una mera referencia contable sólo tomada en consideración para el cálculo de los intereses durante la vigencia de las relaciones contractuales.

Con esos antecedentes, Concha y Estrada, SL, disconforme con el resultado económico de los contratos - en particular, con dos cargos aplicados a su cuenta por Banco Español de Crédito, SA, causados en la liquidación de los cancelados y sustituidos - dedujo diversas pretensiones referidas a las denominadas " permutas financieras de tipos de interés con tipo fijo creciente en rango " perfeccionadas en el año dos mil cinco. No obstante, la falta de precisión del contenido del escrito, determinó al Tribunal de apelación, como antes había hecho el Juzgado de Primera Instancia, a interpretarlo y a declarar que la cuestión litigiosa planteada por la demandante consistía, exclusivamente, en decidir si debían ser anulados los dos contratos, por haber prestado la demandante el consentimiento viciado por error, y, en su caso, en determinar las consecuencias del éxito de la pretendida anulación.

Ese dilema lo resolvió el Juzgado de Primera Instancia con una sentencia desestimatoria de la demanda.

Por el contrario, la Audiencia Provincialestimó la pretensión reproducida, como apelante, por Concha y Estrada, SL y anuló los contratos, con la condena de Banco Español de Crédito, SA a la restitución de lo percibido con causa en ellos.

Contra la sentencia de apelación interpuso Banco Español de Crédito, SA recurso de casación, por dos motivos.

SEGUNDO. Las razones de la decisión estimatoria del Tribunal de apelación y su influencia en la delimitación del ámbito objetivo de la casación.

I. La Audiencia Provinciallocalizó el error vicio padecido por Concha Estrada, SL - en el sentido de formación de su voluntad defectuosamente a causa de un conocimiento equivocado o un desconocimiento de la realidad - en una creencia inexacta sobre los resultados económicos de los contratos.

En concreto, declaró que la causa del error fue la insuficiente información suministrada por Banco Español de Crédito, SA sobre dichas consecuencias. Así, en su fundamento de derecho séptimo, la sentencia recurrida puso de manifiesto cuál era la información que hubiera resultado relevante para Concha y Estrada, SL y fue omitida por la entidad de crédito: "[...] la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial ", única con la que " el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipos de interés, periodo y cálculo propuestas, satisface o no a su interés ".

No negó el Tribunal de apelación que Banco Español de Crédito, SA hubiera informado al respecto a su cliente, pero sí que los datos suministrados fueran suficientes. Según se afirma en la sentencia recurrida estos se limitaron " a las advertencias que se contienen al final del anexo de cada contrato y éstas son insuficientes, pues se reducen a ilustrar sobre lo obvio, esto es, [...] que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable [o] que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente, según fluctuación de dicho tipo referencial ".

Concluyó el Tribunal de apelación su exposición con una identificación de la materia a la que el error se refería: el cambio de circunstancias acaecido " en el segundo semestre del año dos mil seis", en que el euribor "sufrió una fluctuación al alza que motivó los desproporcionados resultados negativos sufridos por el recurrente ".

II. A esa argumentación, la entidad de crédito recurrente opuso - con ocasión de explicar la razón del segundo de los motivos de su recurso - que la Audiencia Provincialhabía equiparado el defecto de información - que, en el motivo primero, por su parte, negó tajantemente - con la existencia de un error en el consentimiento.

Tal reproche es cierto en el doble sentido. Por un lado, la sentencia recurrida no contiene datos - que no sean generales sobre los requisitos del error para invalidar el contrato -, al margen del señalado defecto de información adecuada, que permitan identificar, en su esencia y requisitos, la anómala formación de la voluntad de Concha y Estrada, SL en el momento de contratar. Por otro lado, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta un equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

A ello hay que añadir - aunque sólo sea a modo de explicación de que iniciemos el examen del recurso por el motivo segundo, referido al error - que lo que en la demanda se pretendió - según la interpretación judicial, aceptada por los litigantes - fue la anulación de los contratos litigiosos por la concurrencia del repetido vicio, no la declaración de nulidad por la supuesta infracción de normas imperativas relativas a la información que debía proporcionar la entidad de crédito a su cliente; ni la declaración de una ineficacia sobrevenida de los contratos por la desaparición ex post de sus causas concretas por una alteración de las circunstancias tomadas en consideración como base del resultado empírico perseguido por ambas partes con ellos.

III. Como en el motivo segundo del recurso de casación se niega la existencia del error - afirmada, en los términos dichos, por el Tribunal de apelación - hay que iniciar su examen destacando que, si la determinación de los hechos en los que, en la sentencia recurrida, se basa la afirmación del vicio del consentimiento no puede ser variada en casación, este recurso permite, sin embargo, revisar la valoración jurídica hecha en la instancia del supuesto fáctico - sentencias de 18 de febrero de 1985, 4 de diciembre de 1985, 1200/1994, de 30 de diciembre, 295/2004, de 29 de marzo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre otras muchas -.

Como pusimos de manifiesto, entre otras, en la sentencia 532/2008, de 18 de julio, los hechos, necesitados de prueba para que puedan ser considerados como efectivamente acaecidos, constituyen el enunciado de las normas jurídicas que a ellos se aplican, de modo que, además de reconstruidos o fijados en el proceso, tienen que ser puestos en relación con el precepto del que constituyen supuesto, con el fin de identificar su significación jurídica y, por lo tanto, de determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde tal punto de vista. Se trata, por tanto, de aplicar juicios de valor que aportan criterios adecuados para la subsunción de los hechos probados en el concepto jurídico previsto en la norma, cuyo control no queda fuera de la casación.

TERCERO. Enunciado y fundamentos del segundo de los motivos del recurso.

Denuncia Banco Español de Crédito, SA la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta, al haber atribuido la sentencia recurrida efecto invalidante de los contratos a un error en el que consentimiento que no reunía los requisitos exigidos para ello.

Alega la recurrente que el Tribunal de apelación se había limitado a exponer, con un razonamiento puramente teórico, cuales eran los requisitos del error, sin determinar, en relación con las circunstancias del caso, en que consistió y cual fue su objeto o materia. Añadió, como se expuso, que dicho Tribunal había equiparado el defecto de información - inexistente, por lo que expuso en el primer motivo - al error vicio, lo que consideraba improcedente al tratarse de dos patologías contractuales diferentes, en su contenido y alcance.

Añade que el Tribunal de apelación no había tenido en cuenta que el error sólo invalida el contrato si la ignorancia o equivocación determinante de la voluntad negocial se produjo en el momento de su perfección, no si recae sobre una variación de los hechos posterior a la mera prestación del consentimiento - como sería una brusca evolución de los tipos de interés producida varios meses después de la firma de las correspondientes pólizas -.

Por último y para el caso de que se entendiera producido el error, negó la recurrente que fuera esencial y excusable y que hubiera determinado causalmente la celebración de los contratos.

CUARTO. Consideraciones generales sobre el error vicio.

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - " pacta sunt servanda " - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una " lex privata " (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -. I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982, 295/1994, de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962, 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997, entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

QUINTO. Aplicación de la expuesta doctrina a las circunstancias que identifican el litigio.

Como quedó señalado al principio, Concha y Estrada, SL y Banco Español de Crédito, SA celebraron dos contratos en sustitución de otros que habían tenido normal funcionamiento desde un año antes. Por virtud de todos ellos y, en particular, de los últimamente vigentes, cada una había quedado obligada a entregar a la otra, en los términos pactados, sumas de dinero determinables según unos parámetros objetivos - futuros aumentos o disminuciones de los tipos de interés -, sobre un capital utilizado como mera referencia contable, invariable durante todo el funcionamiento de las relaciones contractuales.

Por virtud de dichos contratos las partes debían ejecutar unas prestaciones inicialmente determinables, pero cuya determinación quedó sujeta a factores básicamente aleatorios, dada la inestabilidad del índice de referencia utilizado. Cabe decir que la operación financiera, en su conjunto, tuvo un carácter puramente especulativo, en el sentido etimológico de realizada con la esperanza de obtener beneficios basada en las variaciones de los índices utilizados.

De esa naturaleza de la operación tuvo conocimiento la demandante, no sólo por resultar así de los trazos fundamentales de la reglamentación pactada, sino, también, porque fue expresamente informada por la entidad de crédito en lo esencial de los riesgos, tal como consta declarado en la propia sentencia recurrida. También se dijo que, en dicha resolución se declaró producido un error por omisión de información referida a la fluctuación al alza que sufrió el Euribor en el segundo semestre del año dos mil seis, más de un año después de celebrados los contratos litigiosos.

Sin embargo, no se aportan datos que permitan entender imputada a Banco Español de Crédito, SA una ocultación maliciosa de tal información, en cuyo caso debería hablarse de dolo omisivo - sentencias de 21 de junio de 1978, 26 de octubre de 1981, 18 de julio de 1988, 27 de marzo de 1989, 9 de julio de 1985, 18 de julio de 1988, 28 de noviembre de 1989, 27 de septiembre de 1990, 11 de mayo de 1993, 29 de marzo de 1994, 31 de diciembre de 1998, 569/2003, de 11 de junio, 1279/2006, de 11 de diciembre, 747/2007, de 3 de julio, 233/2009, de 26 de marzo, 289/2009, de 5 de mayo, 30/2010, de 16 de febrero, 129/2010, de 5 de marzo, entre otras muchas - que, al consistir en un error provocado por una de las contratantes, excedería, en la parte correspondiente, del ámbito objetivo de la controversia que había fijado el Tribunal de apelación en los fundamentos jurídicos de su demanda.

Tampoco se argumenta en la sentencia recurrida sobre la influencia que pudiera haber tenido, en la correcta generación de una operación impulsada por la común voluntad de que el aleas cumpliera un papel determinante de los resultados económicos, el desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar, siendo que lo normal es que la incertidumbre excluya la posibilidad de una presuposición razonablemente segura, sustituida por la lógica asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia.

Por último, no se expresa en la repetida sentencia, al menos con la claridad precisa para entender bien anulado un contrato, que el error supuestamente sufrido por Concha y Estrada, SL sobre la fluctuación al alza del Euribor en el segundo semestre del año dos mil seis fuera contradictorio con la reglamentación creada con la perfección o génesis de los contratos.

En conclusión, con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no hay base para, aplicando los juicios de valor pertinentes, anular por error los litigiosos contratos.

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Civil – Obligaciones. El error como vicio invalidente del consentimiento. Error excusable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

CUARTO.- Motivo primero. "Infracción por la sentencia recurrida de la Doctrina y la Jurisprudencia contrarias de esa Sala en materia de error invalidante en los contratos (art. 1265 del Código Civil y concordantes)".

Se desestima el motivo. Alegan los recurrentes que los compradores, por su condición de profesionales pudieron conocer que el local carecía de licencia de apertura, por lo que el error no sería esencial ni excusable.

La sentencia de 12 noviembre 2004, con cita de las de 14 y 18 febrero 1994, 6 noviembre 1996, 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003, afirma que « para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento ».

De los hechos declarados acreditados se deduce que los vendedores estuvieron durante bastantes años ejerciendo la actividad sin licencia y, según alegan, desconociéndolo, todo ello en un pueblo de escasa población, entendiendo la sentencia recurrida que la parte demandante y vendedora no respetó los principios de confianza y buena fe.

La condición de profesional de la parte compradora no añade inexcusabilidad al error, en este caso, pues profesionales eran ambas partes y si la vendedora desconocía la irregularidad de la situación administrativa mal puede exigir a la compradora que desarrollara el celo investigador del que la vendedora nunca hizo gala, al menos con resultados.

En suma, los compradores actuaron de buena fe, al constar por escrito en el contrato que existían las correspondientes licencias, lo que era previsible dado el tiempo que el establecimiento llevaba funcionando, sufriendo un error excusable, como aprecia la Audiencia a la vista de las pruebas practicadas y elementos concurrentes.

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Mercantil. Banca. Nulidad de contrato de permuta financiera o swap. El error como causa de nulidad del consentimiento.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Barcelona (s. 1ª) de 6 de julio de 2012 (D. ADOLFO LUCAS ESTEVE).

PRIMERO.- Frente a dicha resolución se alza Sumnistres Eléctrics Mataró, S.A. alegando:

1.- Error en la apreciación y carga de la prueba: Al tratarse de productos financieros complejos y de alto riesgo, la información bancaria acerca de la naturaleza jurídica y características de los mismos no solamente no existió sino que fue sesgada, equívoca, interesada y falsa. En este sentido, se trata de un contrato de adhesión en el que el objeto del contrato no es claro y en el apartado de riesgo se hace una referencia genérica que no especifica los riesgos que pudieran derivarse del contrato de permuta financiera.

Afirma que el onus probandi del correcto asesoramiento financiero debe pesar sobre el profesional financiero y dicha afirmación no ha quedado acreditada. Lo que se vendió como un producto para asegurar determinados riesgos financieros ha conllevado unas pérdidas que rebasan la cantidad de 126.000 euros. Especialmente oscuro es el sistema de cancelación anticipada de los productos por los clientes.

Como consecuencia existió un error en el objeto del contrato, un error que era esencial, sustancial e inexcusable.

2.- Se ha acreditado que los apoderados del banco no estuvieron presentes en el momento de la firma de la operación ni estuvieron presentes en el asesoramiento sobre el producto. Por tanto, la única fuente que acredita tal información es la del Sr. Leopoldo que es negada por el representante de la actora. Cabe recordar que la actora tenía la clasificación de cliente mayorista que es el de más protección.

Además, el Sr. Carlos José no estuvo asesorado por ningún especialista y firmó con un desconocimiento total y absoluto del producto que le era impuesto por el banco, máxime cuando no contiene ninguna calificación específica en materia de alto riesgo financiero.

3.- Infracción de la legislación vigente: el artículo 48-2 de la Ley 26/88 sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito; la Ley24/88 del Mercado de valores; el Real Decreto 217/2008 sobre el Régimen jurídico de las Empresas de servicios de inversión. Además, la actora no es ninguna experta en temas financieros por el hecho de ser una empresa con más de 25 años en el mercado dedicada a la compraventa de material electrónico.

La parte demandada se opone a la apelación de contrario e interesa la confirmación de la resolución de instancia, con imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Con relación a los contratos de permuta financiera (swap), siguiendo la sentencia de la Audiencia Provincialde Oviedo, Sec.1ª, de fecha 4 de abril de 2011, podemos definir el contrato denominado swap o permuta financiera, en su modalidad de tipos de interés, como el acuerdo que consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional), los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés, (aunque no son tales en sentido estricto, pues no hay en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato y más concretamente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o viceversa, acreedor.

Este tipo de contratos consisten en una permuta financiera en la que en lugar de intercambiarse dos cosas entre los contratantes, que es la forma tradicional, se intercambian (swap en inglés) dos prestaciones dinerarias. En el caso que nos ocupa, pagos futuros de intereses, durante un periodo de tiempo establecido y sobre una cantidad determinada, importe nominal en la terminología del Contrato, que en ningún caso es objeto de entrega por alguna de las partes.

Dichos contratos son un producto complejo de elevado riesgo que requiere, tanto para su comercialización, como para su utilización, a profesionales expertos y una información clara y exhaustiva. En este sentido, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, aplicable a la operación de autos al venir considerada por el Banco de España incursa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras -art.2 LMV-), establece como anexo un código de conducta en el que, entre otras cosas, se exigía:

- Que las Entidades ofrezcan y suministren a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

- Que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

TERCERO.- Con estos antecedentes, cabe señalar que el recurso versa sobre un contrato de permuta financiera de interés denominado "Swap flotante bonificado", cuya fecha de inicio se pactó para el 7 de julio de 2008 y la fecha de vencimiento para el día 7 de julio de 2010, por un importe nominal de 3.000.000 de euros.

Dicho contrato fue suscrito por el Banco de Santander y la mercantil Suministres Eléctrics Mataró, S.A. Esta última sociedad tiene por objeto social "la compra-venta al mayor de material eléctrico en general para usos industriales y domésticos, así como el comercio al detalle de electrodomésticos, aparatos de radio, televisión y sonido" (fol. 45 vto.), por tanto, ajena a toda operativa de especulación financiera. De este modo, no podemos admitir que la preparación del administrador de la mercantil actora pueda determinar la inexcusabilidad en el error, en la medida en que, admitiendo que se trata de una persona preparada en el desarrollo de la actividad mercantil propia de su empresa, con los necesarios conocimientos financieros que ello exige, lo cierto es que estamos ante productos que se ofrecen en una determinada coyuntura económica y que exigen, para su compresión y correcta valoración, un adecuado asesoramiento; y quien ha prestado tal asesoramiento es precisamente la otra contratante.

Este tipo de contratos regulan un producto complejo de elevado riesgo que requiere, tanto para su comercialización, como para su utilización, a profesionales expertos. Sin embargo, ha quedado probado que los apoderados del banco no realizaron ningún trabajo de asesoramiento ni ofrecieron información sobre el producto que el actor estaba adquiriendo, es más, ni siquiera estaban con el cliente en el momento de la firma del producto, sino que lo firmaron posteriormente. En esta situación, la efectiva prestación de información queda sujeta a información prestada por Don. Leopoldo, empleado del Banco, quien manifestó en el acto del juicio que: a) Este contrato pretendía fijar sus costes financieros, de manera que se relacionaba el euribor a un tipo fijo. b) No le indicó que se asesorara con un experto en la materia (42' 10"). Por el contrario, el representante de la entidad actora afirma que se le ofreció un seguro de cobertura de intereses por si subían los intereses.

CUARTO.- Es el momento de analizar el contrato suscrito entre ambas partes. En dicho contrato se adjunta un anexo al contrato sobre el funcionamiento del swap flotante bonificado (pág. 77), en el que se hace referencia al pago de los intereses y a la cancelación del mismo.

a) En relación a los intereses, en una cláusula especialmente confusa, se establecen diferentes escenarios posibles: - Escenario: EURIBOR 3M< 4,89%. Liquidación neta. Negativa para el cliente, que recibe el EURIBOR 3M de las fechas de fijación y paga el 5,24%. En este escenario, la liquidación negativa mínima sería de 0,35% en contra del Cliente. Tanto más negativa cuanto menor sea el EURIBOR 3M.

- Escenario: 4,89%=

- Escenario: 6,80%

Esta cláusula ha supuesto las siguientes consecuencias: - Liquidación de 7 de octubre de 2008 (doc. 5). El Euribor a 3 meses está al 4,966 %; a situación. Es decir, se halla en el supuesto b) antes descrito y, por tanto, se bonifica un 0'10 %, por lo que se ha de pagar un tipo de 4,866%, con un beneficio de 766,67 euros.

- Liquidación de 7 de enero de 2009 (doc. 6). El Euribor a 3 meses está al 5,339 %. Es decir, se halla en el supuesto b) antes descrito y, por tanto, se bonifica un 0'10 %, por lo que se ha de pagar un tipo de 5,239%, con un beneficio de 766,67 euros.

- Liquidación de 7 de abril de 2009 (doc. 7). El Euribor a 3 meses está al 2,822 %. Es decir, se halla en el supuesto a) antes descrito y, por tanto, se ha de pagar la cantidad indicada de 5,24%. Por lo que el cliente ha de pagar una cantidad de 18.135 euros.

- Liquidación de 7 de julio de 2009 (doc. 8). El Euribor a 3 meses está al 1,479 %. Es decir, se halla en el supuesto a) antes descrito y, por tanto, se ha de pagar la cantidad indicada de 5,24%. Por lo que el cliente ha de pagar una cantidad de 28.520,92 euros.

Por lo expuesto, se trata de una cláusula claramente desequilibrada, desproporcionada y falta del correspondiente equilibrio entre las prestaciones: En el escenario positivo, el cliente se beneficia solamente en el 0'10% del tipo de interés, en cambio, se perjudica en la totalidad de la diferencia entre el Euribor y la cantidad indicada de 5,24%. Solamente cuando el Euribor es muy elevado se establece un interés fijo que no es el 5,24%, sino el 6,70%. Por tanto, se trata de un contrato en el que no establece los costes financieros del euribor a un tipo fijo, sino que establece diversos escenarios y diferentes bonificaciones en las que resulta beneficiado el banco. b) Además de los tipos de interés, hay que añadir el coste de cancelación para el cliente ocasionados por un procedimiento concursal. Dicha cancelación se produce con fecha 13 de julio de 2009 y supuso un coste 126.151,00 euros para el cliente, sin que exista ningún criterio claro y conocido por las partes que permita establecer cual es el resultado de esta liquidación. En el propio contrato de swap se establece: "las partes podrán acordar la cancelación anticipada del producto; se advierte que la misma se realizará a precios de mercado, lo que podrá suponer, en su caso, el pago por el Cliente del coste correspondiente." De dicha cláusula, las expresiones "a precios de mercado" o "podrá suponer" no permiten comprender que se pagará una cantidad superior al 4% del importe nominal (no real) del producto.

Por lo expuesto, un contrato que se ha vendido como un seguro (según el actor) o, en palabras del Sr. Leopoldo, Gerente de empresas del Banco de Santander, como un contrato que pretende fijar los costes financieros del Euribor a un tipo fijo, ha supuesto unas pérdidas para el cliente y hoy actor de 174.340,26 euros. Pues bien, no se desprende que la realidad de dicho contrato simplemente fije los costes financieros del Euribor a un tipo fijo, por dos razones: a) En primer lugar, dicho contrato no fija el euribor a un tipo fijo, sino que, como se ha explicado anteriormente, establece tres estadios diferentes de intereses. b) En segundo lugar, el coste de la cancelación anticipada no es una cláusula clara y su liquidación es especialmente oscura.

Con tal información el banco induce a error al administrador de la actora: con la información suministrada se entiende que si subía el Euribor, y con ello tenía que pagar más intereses en los prestamos a tipo variable que tenía suscritos, el banco de Santander le abonaría el importe correspondiente a tal incremento de costes financieros; y por supuesto, si bajaba el Euribor, la empresa tendría que abonar a Banco de Santander el importe que se ahorraba como consecuencia del menor coste financiero que tenía que soportar. Así las cosas, lo que de alguna manera se ofrece es transformar unos préstamos suscritos a interés variable en préstamos a interés fijo, eliminando de esta forma los riesgos financieros durante dos años en una senda alcista del Euribor, evitando la posibilidad de que el sobreendeudamiento de las empresas determinara su colapso económico ante una eventual subida de tipos del Banco Central Europeo que arrastraría al alza el Euribor.

Sin embargo, lo contratado no responde a la oferta efectuada por la entidad bancaria a su cliente, ya que si bajan los tipos de interés el cliente tendrá que abonar a Banco de Santander el ahorro de los costes financieros que ha obtenido, pero si suben los tipos la bonificación que abona el banco sólo será del 0,10% a partir de un Euribor superior a 4,89%; es decir, si el Euribor a 3 meses pasara a ser del 6,80% el banco pagaría el 6,80% de 3.000.000 euros y el cliente pagaría el 6,70% de 3.000.000 euros. Sin embargo, el incremento del coste financiero que tal subida de tipos podía suponerle en los préstamos suscritos con dicho capital sería mucho mayor, de modo que es evidente que ninguna cobertura de riesgos financieros se le estaba garantizando.

Y frente a ello, si el Euribor a 3 meses se situara por debajo del 4,89%, como se ha explicado antes, la liquidación trimestral a favor del banco es claramente superior a la obtenida por el cliente.

Solamente en el caso de que el Euribor fuera muy elevado, circunstancia que no se ha demostrado que fuera probable y la realidad ha demostrado que estaba muy lejos de ser cierta, las prestaciones se equipararían en cierta medida. Sin embargo, las prestaciones tampoco se equiparan totalmente, ya que si baja de 4,89 % se tiene que pagar 5,24 % (es decir, 0,35% más), en cambio, si sube de 6,80 % se tiene que pagar un 6,70% (es decir, 0,10 menos).

Como puede comprenderse ningún beneficio se advierte para el cliente en el producto contratado, sino más bien lo contrario; y lo que es más importante, el producto en cuestión, pese a lo referido en el contrato, sí puede causar pérdidas al cliente dado que la liquidación final tras los 2 años de duración del contrato puede determinar para el cliente un coste financiero superior al que habría tenido en el caso de no haber suscrito el Swap.

Es cierto que en aquellas fechas los mercados apostaban porque los tipos de interés sólo podrían variar al alza y difícilmente podrían sufrir una caída como la finalmente experimentada, pero tal circunstancia no exime a la entidad bancaria de ofrecer al cliente un producto que realmente estabilice sus costes financieros y, como hemos visto, el Swap analizado en modo alguno aseguraba al cliente tal estabilidad, hasta el punto que, en realidad, suponía un mínimo riesgo para el Banco y un enorme riesgo para el cliente que no se aprovecharía de las bajadas del Euribor y, por contra, sufriría un gran perjuicio económico en caso de subida del Euribor.

En estas circunstancias difícilmente puede pretenderse que el administrador de la mercantil demandante entendiera el producto que se le ofrecía, y por tanto, es claro que el comercial del Banco le indujo a error, y tal error debe reputarse excusable dada la confianza que generó el Comercial en dicho administrador. Todo ello sin entrar analizar el resultado de la liquidación de la cancelación anticipada (fol. 107 y 108) debida al procedimiento concursal de la entidad actora. Dicha liquidación, de fecha 13 de julio de 2009, es decir, cuando quedaba menos de un año para el vencimiento original, supone un coste para el actor de 126.151 euros, sin que de la liquidación aportada por el banco se logre descifrar cuál es el origen de dicha cantidad.

Por lo expuesto, la mercantil actora suscribió el contrato incurriendo en error esencial y excusable al haber confiado en el asesoramiento prestado por el banco.

QUINTO.- Es necesario recordar que el contrato hasta ahora analizado, "confirmación de permuta financiera de tipo de interés (swap flotante bonificado)", está precedido por otro contrato denominado "contrato marco de operaciones financieras (CMOF)", que es antecedente del anterior y tiene como objeto regular las condiciones en que se efectuarán las operaciones financieras concretas entre ambas partes. Dicho contrato configura el marco regulador de los contratos posteriores y, por tanto, puede entenderse que es un contrato accesorio del contrato de swap, ya que tiene una función instrumental respecto a éste. Esta relación de subordinación, de manera que el contrato de CMOF sirve al contrato de SWAP, supone la aplicación del principio "accesorium sequitur principale" y, por tanto, la nulidad del contrato de SWAP, comporta la de CMOF.

SEXTO.- La interpretación del art. 1266 CC, esencial a los fines ahora debatidos, dispone que "para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo". La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado, entre otras en su STS 22-mayo-2006, que "para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste (Sentencias de 12-julio-2002, 24-enero-2003 y 12- noviembre- 2004)", añadiendo expresamente que "y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (Sentencias de 18-febrero y de 3-marzo-1994, que se citan en la de 12-julio-2002, y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12-noviembre-2004; también, Sentencias de 24-enero-2003 y 17-febrero-2005)".

Conviene citar en a este respecto la reciente sentencia de la Corte Federal Alemana de 22 de marzo de 2011 (BGH XI ZR 33/10, Deutsche Bank/Ille Papier Service) que advierte de la situación de desequilibrio de las partes en este tipo de contratos swap: "El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autorresponsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses".

Estamos por tanto ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la mercantil actora no hubiera celebrado el contrato de swap de haber conocido que podía sufrir una perdida económica relevante, como así finalmente ha sido.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción: "1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error..." No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente: "El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio".

Por lo expuesto, se aprecia el error como vicio del consentimiento, de forma que la voluntad negocial se habría formado en base a una información parcial e insuficiente que indujo a la parte actora a error al prestar su consentimiento en la celebración del contrato objeto de la presente Litis.

Cabe así advertir un error en el consentimiento prestado por el administrador de la mercantil actora, esencial y excusable, ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales del producto bancario, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza del cliente en el asesor bancario y la información parcial e inveraz del mismo que inducía claramente a formar la convicción de que el negocio jurídico que se celebraba tenía una finalidad concreta (proteger frente a la subida de tipos), cuando en realidad la cobertura sobre tal eventualidad era mínima, y por el contrario era elevada la posibilidad de tener que abonar cantidades relevantes al Banco, como finalmente ha ocurrido.

Por tanto, procede estimar el recurso de apelación, y conforme a los arts.1261.1 º, 1265 y 1266 CC, declarar la nulidad del contrato en cuestión ante el error de consentimiento en que incurrió la actora, y en consecuencia, aplicando el art.1303 CC, los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cantidades entregadas fruto de las liquidaciones, más los intereses correspondientes.

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