1:40
Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2013 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).
SEGUNDO.- Resolveremos en primer lugar los motivos primero, segundo y cuarto, que al amparo de lo autorizado en el art. 852 - los dos primeros- y en el art. 849-2潞 -el cuarto-, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, plantean un mismo reproche casacional relacionado con el juicio f谩ctico que efect煤a la resoluci贸n judicial recurrida, en tanto que dan por supuesto un vac铆o probatorio en los hechos declarados como probados por la Audiencia , o bien una incorrecta valoraci贸n apreciativa basada en los variados documentos que cita el autor del escrito, tendentes a demostrar que el menor implicado en los hechos carec铆a de toda credibilidad.
Ambos reproches casacionales han de ser desestimados. Consta sobradamente que los datos barajados en las secuencias anteriores y posteriores a lo que es el n煤cleo central de esta causa, es decir, lo que ocurre en la cabina cerrada del WC correspondiente a la zona de lavabos del centro comercial en donde suceden los hechos, se encuentra acreditado mediante el visionado de las c谩maras de seguridad del centro comercial, y tambi茅n por las declaraciones de todos los testigos que depusieron en el plenario, de manera que lo externo a tal lugar, ha sido fruto de la valoraci贸n de prueba objetiva, y con respecto a lo interno, esto es, lo que sucede en tal cabina, en cuyo lugar obviamente no pudieron ser grabadas im谩genes, la Sala sentenciadora de instancia ha valorado prueba de signo personal, aspecto valorativo que no puede ser suplido en esta instancia casacional, ni tampoco reprochado, cuando tal valoraci贸n obedece a reglas de subsunci贸n l贸gicas y racionales, y en el caso enjuiciado, la Audiencia analiza muy pormenorizadamente ambas declaraciones, no dando por probada una felaci贸n que hubiera llevado a cabo el menor, ni tampoco que el acusado utilizara alg煤n tipo de armas, especialmente un arma blanca, hip贸tesis barajada en un principio. Y con respecto a los detalles de tal secuencia f谩ctica, se declar贸 probado que, tras un juego de persecuciones, el menor Maximino entr贸 en una cabina de WC, y el acusado se introdujo r谩pidamente en la misma, quedando el menor sentado en el inodoro, y acto seguido el ahora recurrente cerr贸 la cabina con el pestillo, se coloc贸 de pie con la puerta a su espalda, se baj贸 los pantalones, los calzoncillos y el menor le realiz贸 una masturbaci贸n que el procesado finaliz贸 hasta eyacular contra la pared.
T茅ngase en cuenta, adem谩s, que los hitos sustanciales de este suceso se encuentran plenamente admitidos por el acusado, puesto que en sus sucesivas declaraciones hasta el mismo juicio oral, admite que fue al centro comercial con la intenci贸n de practicar sexo mediante un encuentro espor谩dico («cruising»), y que fruto de sus seguimientos, se encontr贸 finalmente en las dependencias de los lavabos del centro comercial en donde ocurre este suceso, y se introduce en la cabina del WC (a donde acababa de entrar el menor Maximino), y a continuaci贸n, admite tambi茅n bajarse los pantalones y exhibir el pene al ni帽o, el cual le practica una masturbaci贸n. La cuesti贸n si tal menor lo hizo mediante consentimiento libre y plenamente consciente de sus actos, o si tal voluntad se encontraba viciada o mediatizada por las circunstancias concurrentes, no es m谩s que un juicio de inferencia, dentro del an谩lisis jur铆dico de tal resultancia f谩ctica, y que analizaremos en el motivo tercero del recurso. Desde esta perspectiva el motivo no puede ser estimado.
La pr谩ctica del "cruising" ha sido definida como una actividad sexual consistente en mantener relaciones sexuales en lugares p煤blicos, generalmente de forma an贸nima y sin ataduras, que suele realizarse en lugares socialmente convenidos, como parques, playas, zonas urbanas o comerciales, o incluso 谩reas de descanso de las autopistas. Este t茅rmino est谩 reservado al ambiente gay.
Los documentos propuestos por el recurrente no pueden por s铆 mismos -que esto significa literosuficiencia- modificar el relato f谩ctico ni las grabaciones de las c谩maras de seguridad del centro comercial Eroski de Cornell谩 de Llobregat, ni los fotogramas extra铆dos de 茅stas, ni l贸gicamente el informe m茅dico forense que acredita, en cuanto al menor, que "se infiere una personalidad tendente a la necesidad de evasi贸n de la realidad mediante conductas puntualmente arriesgadas, siendo proclive a la imaginaci贸n y a la fantas铆a aunque el relato de los hechos, globalmente, mantiene suficiente coherencia tanto en detalles como en secuencia l贸gica de narraci贸n", ni el Informe de un peritaje psicol贸gico, que tras estudiar la conducta del menor, no se pronuncia sobre la veracidad o no de los hechos, aspecto 茅ste que corresponde al Tribunal sentenciador, y 煤nicamente que la actitud del menor de variar de forma reiterativa sus declaraciones introducen elementos de duda en su testimonio, aspecto 茅ste que ya decimos corresponde valorar a la Sala sentenciadora de instancia, y aqu铆, no ha dudado en absoluto, y cuando lo ha hecho, como la propia sentencia recurrida indica (episodio de la felaci贸n), lo ha resuelto a favor de reo. Finalmente, la historia cl铆nica remitida por el Hospital Sant Joan de D茅u de Barcelona, obrante en el rollo de la Sala , en donde se ponen de manifiesto los episodios de angustia del menor, o la medicaci贸n suministrada, no puede, por s铆 misma, modificar el relato de hechos probados que nos ofrece la sentencia recurrida.
En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.
TERCERO.- Daremos respuesta casacional al motivo tercero, formalizado por la v铆a autorizada en el art. 849-1潞 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en donde se censura la aplicaci贸n del art. 181.3 del C贸digo Penal, es decir, la constataci贸n de la existencia de una situaci贸n de prevalimiento, que ha de consistir en aquella situaci贸n de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la v铆ctima.
El referido prevalimiento debe entenderse como cualquier estado o situaci贸n que otorgue al sujeto activo una posici贸n privilegiada respecto del sujeto pasivo de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situaci贸n de superioridad, para abusar sexualmente de la v铆ctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situaci贸n.
Se distingue de la intimidaci贸n que caracteriza al delito de agresi贸n sexual, en que en 茅ste el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidaci贸n es una forma de coerci贸n ejercida sobre la voluntad de la v铆ctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisi贸n para actuar en defensa del bien jur铆dico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresi贸n sexual, de manera que la intimidaci贸n es de naturaleza ps铆quica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacci贸n, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En el prevalimiento, la situaci贸n que coarta la libertad de decisi贸n es una especie de intimidaci贸n pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situaci贸n de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.3 del C贸digo Penal, es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posici贸n privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la v铆ctima, que presiona al sujeto pasivo, impidi茅ndole tomar una decisi贸n libre en materia sexual.
En nuestra Sentencia 568/2006, de 19 de mayo, se dice que, como ha se帽alado la doctrina de esta Sala, el C贸digo Penal de 1995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresi贸n del C贸digo Penal de 1973 «prevali茅ndose de su superioridad originada por cualquier relaci贸n o situaci贸n» por la actual de «prevali茅ndose el culpable de una situaci贸n de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la v铆ctima». Con ello se expresa la doble exigencia de que la situaci贸n de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no s贸lo percibida subjetivamente por una de las partes, y tambi茅n sea «eficaz», es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elecci贸n de la persona sobre quien se ejerce.
Esta delimitaci贸n m谩s precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicaci贸n a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura gen茅ricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situaci贸n de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posici贸n de superioridad, bien sea 茅sta laboral, docente, familiar, econ贸mica, de edad o de otra 铆ndole, consciente de que la v铆ctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.
Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes:
1潞) situaci贸n de superioridad, que ha de ser manifiesta.
2潞) que esa situaci贸n influya, coart谩ndola, en la libertad de la v铆ctima, y 3潞) que el agente del hecho, consciente de la situaci贸n de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisi贸n de la v铆ctima, se prevalga de la misma situaci贸n para conseguir el consentimiento, as铆 viciado, a la relaci贸n sexual (STS 1518/2001, de 14 de septiembre). En esta direcci贸n la STS 1015/2003 de 11 de julio, recuerda que los delitos de abusos sexuales definidos y castigados en los arts. 181 y 182 atentan contra la libertad sexual, no porque el sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque, o bien no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo, o bien el consentimiento que presta ha sido viciado intencionalmente por el sujeto activo que se prevale de una situaci贸n de superioridad manifiesta. En este segundo tipo del delito, de menor gravedad que el primero, no existe ausencia sino d茅ficit de consentimiento en el sujeto pasivo, determinado por una situaci贸n de clara superioridad de la que el sujeto activo se aprovecha. La definici贸n legal de este tipo de abusos sexuales no exige, para su integraci贸n, que la v铆ctima vea su libertad sexual anulada sino que la tenga simplemente limitada o restringida.
En efecto, el abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorizaci贸n de un comportamiento coactivo, pues es la propia situaci贸n de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la v铆ctima, la disposici贸n o asimetr铆a entre las posiciones de ambos, la que determina por s铆 misma la presi贸n coactiva que condiciona la libertad para decidir de la v铆ctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situaci贸n de inferioridad de la v铆ctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.
Ahora bien, el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicaci贸n a los abusos sobre personas menores de edad, pero es claro que la edad de la v铆ctima puede determinar la desproporci贸n o asimetr铆a que define el abuso de superioridad 铆nsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad, es decir, m谩s joven sea la v铆ctima, menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada, sobre todo en franjas de edad, como aqu铆 es el caso, ligeramente por encima de los trece a帽os de edad, en donde la libertad de autodeterminaci贸n sexual es discretamente discernible cuando la persona que tiene enfrente, en los t茅rminos que despu茅s se analizar谩n, cuenta con 41 a帽os de edad.
Es por ello que lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea id贸neo, en el sentido de que evite a la v铆ctima actuar seg煤n las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminaci贸n, idoneidad que depender谩, l贸gicamente, del caso concreto, pues no basta examinar 煤nicamente las caracter铆sticas de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acci贸n, y es preciso que exista una situaci贸n que de alg煤n modo presione a la v铆ctima (es decir, una situaci贸n de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las caracter铆sticas de la conducta y a las circunstancias que la acompa帽an, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la v铆ctima. En cualquier caso, no es preciso que sea irresistible, ya que no estamos en presencia de una agresi贸n sexual, y en tal sentido no puede exigirse a la v铆ctima que oponga resistencia hasta el punto de poner en riesgo serio su vida o su integridad f铆sica, sino que basta con que sea id贸nea seg煤n las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situaci贸n debe estar orientada por el acusado a la consecuci贸n de su finalidad il铆cita, conociendo y aprovechando la debilitaci贸n de la negativa de la v铆ctima ante esa situaci贸n de prevalimiento.
Desde otro punto de vista, la situaci贸n de prevalimiento, tanto puede ser (m谩s o menos) permanente como epis贸dica, en ese sentido, ciertamente la situaci贸n de privilegio o superioridad derivada de una relaci贸n de parentesco, laboral, social, etc. puede sugerir una cierta permanencia, pero la definici贸n de prevalimiento, en el sentido de que ha de consistir en aquella situaci贸n de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la v铆ctima, en absoluto requiere legalmente tal permanencia, lo que permite que sea puntual o epis贸dica. Y de las situaciones que pueden producir tal prevalimiento, la diferencia de edad, sin duda alguna, es una de las posibles, y por cierto, con una gran significaci贸n en tal desvalor en la conducta de este tipo de actos sexuales.
Descendiendo a las consideraciones concretas del caso enjuiciado, no puede olvidarse que no estamos en presencia de un delito de agresi贸n sexual, sino de un delito de abuso sexual, es decir, que el consentimiento del menor fue viciado por la situaci贸n creada en el momento de ocurrir los hechos, situaci贸n que origina precisamente el ahora recurrente, al prestarse primero a seguir una especie de "juego sexual" con un ni帽o de 13 a帽os, a pesar de contar con 41 a帽os de edad, lo que de por s铆 ya es reprochable, tanto legal como socialmente, pues tal enorme diferencia de edad y, en consecuencia, de madurez, han de conducir inexorablemente a un presionado grado de autodeterminaci贸n sexual en esas condiciones. Pero no es eso solamente lo que se produce en el caso de autos, con ser ya suficientemente grave. En este supuesto f谩ctico, el acusado, una vez detecta al menor en el w谩ter, entra r谩pidamente en la cabina de WC, quedando el menor sentado en el inodoro, y acto seguido aqu茅l cierra la cabina con el pestillo, se coloca de pie con la puerta a su espalda, se baja los pantalones, los calzoncillos y a continuaci贸n, el menor le realiza una masturbaci贸n que el procesado finaliza eyaculando contra la pared.
Que no existi贸 una decisi贸n prestada con libertad sexual del menor, que recordemos tiene trece a帽os de edad, con aspecto muy ani帽ado, como tambi茅n dice la Audiencia , est谩 fuera de toda duda. De manera que la situaci贸n que bloquea al menor, como dice la sentencia recurrida, es un c煤mulo de circunstancias externas y objetivas, como la b煤squeda de impunidad de unos hechos que se producen en un lugar cerrado e 铆ntimo como la cabina de un retrete, la presencia de adulto de 41 a帽os delante del menor, que se halla sentado en el inodoro, impidi茅ndole la salida, la acci贸n de bajarse los pantalones y los calzoncillos, todo ello ha de coartar la libertad de un joven de trece a帽os de edad, un ni帽o, en suma, del que no puede predicarse en dicha situaci贸n que actuara con libertad de consentimiento sexual, aspecto 茅ste que puso de manifiesto en pocas horas, tras ir a casa y comentarlo con su hermano mayor, denunciando de inmediato los hechos, de donde se deduce su falta de consentimiento.
Concluyendo, la enorme diferencia de edad, cuando la v铆ctima tiene apenas trece a帽os, es un factor nuclear para decidir el prevalimiento, y si a ello lo unimos el resto de circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, es f谩cil deducir la presi贸n ejercida sobre su voluntad de autodeterminarse sexualmente.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
