Procesal Civil. Falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia para conocer por el cauce de oposición en un proceso de ejecución hipotecaria sobre la nulidad de una cláusula suelo incorporada a un préstamo hipotecario.

Auto de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 9 de julio de 2014 (D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia 00 en la ejecución hipotecaria instada por Banco 0000 estima parcialmente la oposición planteada por los ejecutados y declara nula por abusiva la cláusula habida en la escritura pública de préstamo hipotecario referente al limite a la variación del tipo de interés variable aplicable, con el efecto de ordenar seguir adelante la ejecución pero por una cantidad que resulte de la nueva liquidación que presente la entidad ejecutante.

Se interpone recurso de apelación por la entidad ejecutante interesando la revocación del auto del Juzgado de Primera Instancia, solicitando la desestimación de la oposición.

SEGUNDO. Este Tribunal en cuanto a la oposición en el proceso de ejecución hipotecaria como cláusula abusiva del pacto denominado cláusula suelo (artículo 695) tiene declarado en el Auto de 27 de mayo de 2014 -Rollo 55/2014-, (cuyos razonamientos han sido seguidos en los Autos de 23/6/2014 -R 161/2014- y de 26/6/2014 -Rollo 14/97);

Iglesia de San Marcos, Tenerife. http://www.turismodecanarias.com/

"...En cuanto a la NULIDAD de la cláusula SUELO, entendemos no puede acogerse por esta vía de oposición en ejecución hipotecaria, ya que no se trataría de cláusula abusiva de las que sirven de soporte a la ejecución misma. [...] . Ahora bien, partiendo de la existencia de tal cláusula, lo cierto es que o bien se trataría de "condición general de contratación " no analizable por esta vía, ni ante este Juzgado (es competencia de los Juzgados de la Mercantil conocer de aquellas), o bien podría formar parte del contenido concretamente "pactado" entre las partes, lo que, igualmente, ha de ser analizado en el procedimiento declarativo procedente, donde, igualmente, debería recabarse la declaración y condena -si procede- a la restitución de lo cobrado en exceso, según se afirma, en virtud de la cláusula que se entiende abusiva. No hay elementos suficientes de valoración, ni es cauce para su análisis el que ahora nos ocupa, porque la determinación del débito es correcta, a los solos efectos de la ejecución hipotecaria planteada, no es compensable con otras cantidades (al no haberse declarado la procedencia de la restitución) y, finalmente, porque el Tribunal Supremo, en la conocida sentencia de 9-5-13, sobre las cláusulas suelo, pese a indicar que:

a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.

Concluye, finalmente, en relación con las cláusulas suelo analizadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, así que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. Añadiendo, ello no obstante que:

197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente expone.

Obviamente, el análisis de tales extremos ha de efectuarse en el ámbito del procedimiento declarativo que corresponda, por lo que la declaración nulidad producida, excede del ámbito de este procedimiento de ejecución hipotecaria, debiendo remitirse a su planteamiento en procedimiento declarativo que proceda, por aplicación de la norma general del artículo 698 LEC.»

Por consiguiente el análisis como condición general de la contratación por falta de transparencia efectuado por la sentencia del TS 9/5/2013 que se ha efectuado en el auto recurrido, no resulta pertinente dado carecer de competencia objetiva el Juzgado de Primera Instancia y como cláusula individual contractual, la abusividad vía artículo 82-1 del TRLGDCU está excluido al referirse al precio y como al caso el propio notario de forma especial (f.42), advierte y comprueba la oferta vinculante, debe revocarse la resolución del Juzgado de Primera Instancia y desestimarse la oposicón.

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Mercantil. Sociedades. Procesal Civil. Posibilidad de acumulación de la acción de reclamación de cantidad contra la sociedad deudora y la de declaración de responsabilidad de los administradores. Competencia de los Juzgados de lo Mercantil.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2013 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).

TERCERO.-La acumulación de la acción de exigencia de la deuda de la sociedad y la acción de responsabilidad por deudas sociales dirigida contra el administrador ante los Juzgados de lo Mercantil.

La cuestión que plantea el recurso extraordinario por infracción procesal ha sido ciertamente controvertida por la existencia de líneas divergentes entre distintos Juzgados y Audiencias Provinciales, pero ha sido ya resuelta por una sentencia del Pleno de esta Sala. La sentencia de la Sala1ª del Tribunal Supremo núm. 539/2012, de 10 de septiembre, recurso núm. 2149/2009, declaró que la acción de reclamación de cantidad frente a una entidad mercantil y la acción de responsabilidad de los administradores por las deudas de la entidad mercantil pueden ser acumuladas para su tramitación y decisión en un mismo proceso, y que la competencia para conocer de las acciones acumuladas corresponde en estos casos a los Juzgados de lo Mercantil.

La Sala tomó en consideración los óbices que se habían opuesto a esta posibilidad, que los recurrentes exponen en el presente recurso, pero consideró más correcta la tesis que admite en estos casos la acumulación de acciones ante el Juzgado Mercantil. Los argumentos en los que la Salabasó esta decisión son, resumidamente, los siguientes: 1) Posibilidad de acumulación de las acciones: la estrecha conexión existente entre ambas acciones y el obstáculo desproporcionado que para la tutela judicial efectiva supone tener que ejercitarlas separadamente ante distintos Juzgados. Se argumentaba en la sentencia: «(i) entre ambas [acciones] hay una relación de prejudicialidad, pues el éxito de la acción frente a la sociedad es presupuesto para que proceda la acción de responsabilidad de los administradores; (ii) la acción de responsabilidad exige acreditar la concurrencia de las circunstancias legalmente establecidas determinantes de la misma, sobre las que gravitará normalmente el peso del proceso; pero el presupuesto de ambas acciones es el incumplimiento de la sociedad; (iii) la finalidad que persigue la parte con el ejercicio de ambas acciones es única: el resarcimiento de los perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento por la sociedad; (iv) la responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales constituye una responsabilidad por deuda ajena ex lege [según la ley] que tiene naturaleza de responsabilidad solidaria impropia exigible directamente por los acreedores de la sociedad y opera muy frecuentemente en situaciones de insolvencia total o parcial de esta (la responsabilidad de los administradores puede surgir como consecuencia del incumplimiento de sus deberes de promover la disolución de la sociedad en caso de disminución de su patrimonio, entre otras situaciones de significado análogo) y como remedio a la misma en íntima relación causal con el incumplimiento por parte de aquella.

»De esto se sigue que, en prácticamente todos los casos, si no se admite la posibilidad de acumulación, la exigencia de responsabilidad a los administradores por incumplimiento de deudas sociales comporta la exigencia de interponer una doble demanda ante los juzgados de primera instancia, competentes para conocer de la demanda frente a la sociedad, y ante los juzgados de lo mercantil, competentes para conocer de la responsabilidad de los administradores sobre la base del incumplimiento por la sociedad, si se pretende es el reintegro de las cantidades adeudadas por esta.

»La carga injustificada de una duplicidad del proceso resulta desproporcionada; y este rasgo conlleva, según la jurisprudencia constitucional, que deba considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva.

En efecto, supone imponer al acreedor la necesidad de interponer dos demandas ante órganos jurisdiccionales distintos para el ejercicio de una única pretensión de resarcimiento. Ambos procesos tienen la misma finalidad, son interdependientes y han de ser promovidos por un mismo acreedor frente a quienes son obligados solidarios. La desproporción de la carga impuesta se ofrece con especial claridad en los casos frecuentes en los que la situación de la sociedad impide al demandante, aun con una sentencia a su favor, obtener la efectividad de su crédito.

»Esta Sala considera que la situación descrita no responde a la voluntad de la ley, sino a una laguna legal. La LEC no permite directamente la vía de la acumulación en estos supuestos, pero tampoco resuelve las situaciones de prejudicialidad entre los juzgados de primera instancia y los juzgados de lo mercantil.

»Puede considerarse la existencia de una norma implícita en el artículo 43 LEC, según la cual los tribunales civiles pueden resolver las cuestiones civiles prejudiciales que se planteen si no se decide que se ventilen en otro procedimiento ante el órgano competente a petición de alguna de las partes. Sin embargo, además de no haber sido expresamente formulado por la LEC, este criterio sería insuficiente para resolver la situación que estamos planteando, pues la resolución con carácter prejudicial de la pretensión dirigida contra la sociedad no permite que la cuestión se examine y resuelva de manera definitiva ni obtener una condena del demandado.

»En consonancia con ello, el principio de interpretación de las normas legales con arreglo a la Constituciónproclamado en el artículo 5 LOPJ, y la finalidad de evitar la aplicación de un criterio procesal que podría ser determinante de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, obliga a examinar si es posible hallar una solución más allá de la posible inconstitucionalidad de las normas afectadas.

»Pues bien, a juicio de esta Sala, la aplicación analógica de las normas sobre acumulación permite en este supuesto admitir la procedencia de la acumulación de las acciones que estamos considerando, habida cuenta de que la prohibición de la acumulación de acciones ante un tribunal que carezca de competencia para conocer de alguna de ellas admite diversas excepciones, entre las cuales figura que así lo disponga la ley para casos determinados (artículo 73.2 LEC). Entendemos que la regulación de la responsabilidad de los administradores sociales, con los caracteres que se han destacado, en estrecha relación con la insolvencia de la sociedad y con el impago de sus deudas conlleva implícitamente el mandato, exigido por el respeto al derecho tutela judicial efectiva proclamado por la CE, de la posibilidad de acumulación de ambas acciones.» 2) Competencia de los Juzgados de lo mercantil. La procedencia de que el conocimiento de las acciones acumuladas corresponda a los Juzgados de lo Mercantil se justificaba en las siguientes razones: «(a) Ante los juzgados de lo mercantil se ejercita la acción más específica sobre responsabilidad de los administradores, la cual tiene carácter principal respecto de la acción por incumplimiento social, que opera con carácter prejudicial respecto de la primera. Así se infiere de la aplicación analógica de las normas sobre las prejudicialidad civil, de las que se infiere que la competencia para resolver una cuestión que aparece con carácter prejudicial respecto de otra corresponde al tribunal competente para conocer de la cuestión principal. En consecuencia, ante la ausencia de una regulación legal específica, debe considerarse preferible esta solución a la que resultaría de la aplicación del principio de disposición por la parte demandante (artículo 71.2 LEC, en el caso de acumulación de acciones) o mayor antigüedad del proceso (artículo 79.1 LEC, en el caso de acumulación de procesos), articuladas en consideración a la situación de órganos judiciales con competencias paralelas.

»(b) La finalidad que persigue la norma de atribución de competencia residual a los juzgados de lo civil - artículo 45 LEC, que consagra el principio de la vis attractiva - es la de cerrar el sistema normativo de distribución de competencias entre los distintos órganos judiciales. Este principio no puede prevalecer frente a la norma de especialización competencial de los juzgados de lo mercantil - artículo 83 ter LOPJ -, pues esta, sin alejar la materia del orden jurisdiccional civil, al que pertenecen los juzgados mercantiles, va encaminada a la necesidad de avanzar en el proceso de especialización de estos a que lleva la complejidad de la realidad social y económica de nuestro tiempo, según se declara en la EMde la LORC. Esteprincipio quedaría en entredicho si aceptáramos la competencia de los juzgados de primera instancia para el conocimiento de las acciones acumuladas. »(c) La solución que entendemos procedente produce una alteración mínima en el sistema de distribución de competencias, ya que en la acción de reclamación de cantidad se ve implicada una sociedad mercantil, y se respeta así la efectividad de la reforma que condujo a la creación de los juzgados de lo mercantil.

»(d) La solución que entendemos procedente no provoca indefensión a las partes, dado que no afecta a sus posibilidades de alegación y defensa. La acumulación no implica la modificación del tipo de proceso a través del que deben ejercitarse las acciones acumuladas y la atribución de su conocimiento a los juzgados de lo mercantil no modifica el sistema de garantías procesales y recursos que pueden ser utilizados por las partes.» 

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Mercantil. Seguros. Contrato de seguro de embarcaciones de recreo. Problemática de si el mismo es o no seguro marítimo a los efectos de determinar la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil o de los de Primera Instancia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 (D. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL).

PRIMERO. En el escrito de demanda, don Avelino alegó que había celebrado un contrato de seguro de embarcaciones de recreo con Banco Vitalicio de España Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, por virtud del cual la aseguradora quedó obligada a indemnizarle, entre otros siniestros, de producirse la pérdida total de la embarcación de recreo " DIRECCION000  ", de su propiedad, a causa de un evento marítimo.

Añadió el demandante que, cerca de las cinco horas del día uno de marzo de dos mil cinco y estando vigente la cobertura, un fuerte temporal abrió una vía de agua en la embarcación asegurada, mientras se hallaba amarrada en el puerto del Real Club Náutico de Torrevieja, con la consecuencia de que se hundiera.

La demandada, Banco Vitalicio de España Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, tras promover sin éxito una cuestión de competencia por entender que el órgano judicial que objetivamente la tenía para decidir el conflicto era un Juzgado de lo Mercantil - puesto que, en su opinión, el seguro era marítimo y le eran de aplicación supletoria las normas del Código de Comercio, no las de la Ley 50/1.980, de 8 de octubre -, contestó la demanda con la alegación de que el naufragio se había debido, no a un evento marítimo, sino al mal estado de conservación de la embarcación, ya se tratara de un vicio propio, ya un defecto debido al uso reiterado sin reparación.

En las dos instancias la demanda fue estimada íntegramente, por lo que la aseguradora demandada interpuso contra la sentencia de segundo grado recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, que seguidamente examinamos.

SEGUNDO. Afirmó la aseguradora recurrente que el contrato de seguro que le vinculaba a don Avelino debía ser calificado como marítimo, dado que los hechos relatados en la demanda para definir el riesgo constituían una de las situaciones previstas y reguladas por las normas que disciplinan la navegación por mar.

Añadió que, de acuerdo con la jurisprudencia, el contrato de seguro marítimo queda sometido, en defecto de pacto, a las normas del Código de Comercio, no a las de la Ley 50/1.980, de 8 de octubre, de contrato de seguro.

Y, como consecuencia de esa calificación, concluyó afirmando que la cuestión de competencia que, en su día, planteó ante el Juzgado de Primera Instancia, debió haber sido estimada, al igual que el recurso de reposición que interpuso contra la decisión desestimatoria. Y, al fin, que las actuaciones debieron haber sido anuladas en la segunda instancia, cuando, al recurrir en apelación la sentencia de la primera, reprodujo la misma cuestión.

Por ello, en el único motivo de su recurso extraordinario por infracción procesal, Banco Vitalicio de España Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros - con apoyo en el ordinal primero del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - denunció la infracción del artículo 86 ter, apartado 2, letra c), de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, a cuyo tenor " [l]os Juzgados de lo Mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de:.. c) [a]quellas pretensiones relativas a la aplicación del derecho marítimo ".

TERCERO. Las normas que regulan la competencia objetiva, en cuanto señalan cual de las distintas clases de tribunales del orden jurisdiccional civil es el que debe conocer, en primera instancia, de un asunto determinado, ya sea por razón de la materia, ya de la cuantía, tienen fuerza imperativa (constituyen " ius cogens ") por razones de orden público, de modo que no permiten prórroga, sino que han de ser necesariamente observadas.

Para conseguir el respeto de esas normas, el legislador establece unos mecanismos de control que, de oficio o a instancia de parte, garanticen que, de tales asuntos, sólo conocen determinados tribunales - uno de aquellos es el recurso extraordinario por infracción procesal: artículo 469, ordinal primero, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -. Y, a la vez, vincula la sanción nulidad de pleno derecho de todo lo actuado a la falta de competencia objetiva - ordinales primeros de los artículos 225 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y 238 de la Ley 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial -.

De otro lado y como se ha dicho, el artículo 86 ter, apartado 2, letra c), de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, atribuye a los Juzgados de lo Mercantil el conocimiento de " cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil " respecto de las " pretensiones relativas a la aplicación del derecho marítimo ".

Ello sentado, lo que permite calificar al seguro como marítimo es la índole del riesgo que con él queda cubierto, el cual ha de ser propio de la navegación marítima para merecer tal calificación.

En el caso litigioso, los eventos dañosos cuya posibilidad temida determinó al propietario de la embarcación "  DIRECCION000  " a contratar el seguro fueron todos de esa clase - aunque, al producirse el temporal, se hallare aquella amarrada en un puerto deportivo -, por lo que la calificación defendida por la recurrente ha de entenderse la correcta.5 Sin embargo, no cabe prescindir - a los efectos de decidir sobre la suerte del recurso extraordinario por infracción procesal - de las particularidades derivadas de que el interés asegurado recayera sobre una embarcación deportiva o de recreo - lo que, sin controversia alguna, se declara en la sentencia recurrida - y, en consecuencia, de que no hubiera sido pactado por dos empresarios, como sucede con el seguro que regula el Código de Comercio en el título III del libro III.

También tenemos en cuenta que la voluntad de los contratantes, cuya importancia en la regulación del seguro marítimo destaca, con razón, la propia recurrente, fue - como se establece en la condición preliminar general única, incorporada al contrato litigioso - la de someterse, en defecto de pacto, a las normas de la Ley 50/1.980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, antes que a las del Código de Comercio - en coincidencia, en lo que aquí importa, con la disposición adicional única del Real Decreto 607/1999, de 16 de abril, que regula el seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria para embarcaciones deportivas o de recreo -.

Se trata, en todo caso, de una materia que debería estar más claramente delimitada a los fines de determinar la competencia objetiva y sobre la que los Tribunales de las instancias se han pronunciado, defendiendo la propia con argumentos que, en modo alguno, resultan despreciables.

Por ello, en beneficio de la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva, se considera procedente desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal, interpuesto con apoyo en el apartado 1, ordinal primero, del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - tanto más, si no es conforme con la buena fe convenir que el contrato se regule, en defecto de pacto, por la Ley 50/1.980 y basar el recurso en la improcedencia de la aplicación de la misma, contradictoria postura que ha sido la de la aseguradora demandada y ahora recurrente -.

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Procesal Civil. Competencia de los juzgado de violencia sobre la mujer para conocer de determinados procedimientos civiles. Controversia en los supuestos en que ya se ha celebrado la vista de las medidas provisionales.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 22ª) de 3 de octubre de 2011 (D. ELADIO GALAN CACERES).

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO: Se ha planteado cuestión de competencia negativa entre el Juzgado de Primera Instancia número 24, con el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 11, ambos de Madrid, para conocer de la demanda de Divorcio interpuesta por la Procurador Doña Mª Jesús Fernández Salagre en nombre y representación de Doña Julia, habiéndose dictado auto de fecha 27 de diciembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia 24 y autos de 3 de junio y 29 de julio de 2011, por el juzgado de Violencia sobre la mujer 11, remitiéndose las actuaciones a esta Sala, para resolver dicha cuestión, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO  

UNICO.- La cuestión planteada ahora ante la Sala ha sido ya resuelta en esta alzada en el sentido de declarar la competencia en favor del Juzgado de Primera Instancia (auto 15 de septiembre 2011, entre otros, con remisión a la doctrina del Tribunal Supremo-Auto de 19 de enero de 2007).

Partiendo de las previsiones que, sobre competencia de los juzgado de violencia sobre la mujer para conocer de determinados procedimientos civiles, se contienen en el artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil ordena que cuando un juez, que esté conociendo en primera instancia de un procedimiento civil, tuviese noticias de la comisión de un acto de violencia de los definidos en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal o a una orden de protección, tras verificar la concurrencia de los requisitos previstos en el párrafo tercero del artículo 87 ter, deberá inhibirse, remitiéndose los autos en el estado en que se halle al juez de violencia sobre la mujer que resulte competente, salvo que se haya iniciado la fase de juicio oral.

En reiteradas resoluciones, el Tribunal Supremo mantiene que la citada frase procesal (juicio oral) ha de entenderse referida al procedimiento civil, que no al penal, y se añade que debe considerarse iniciada la fase de juicio oral cuando se haya llegado a la vista del artículo 443 de la ley procesal.

Pero es lo cierto que la referencia que se realiza al artículo 443 ha de ser entendida en sentido amplio, y no limitada exclusivamente a la vista contemplada en dicho precepto, debiendo, por el contrario, hacerse extensiva a las demás comparecencia de las partes ante el juez, una vez superada la fase inicial aleatoria.

Y así lo evidencia el citado auto de 19 de enero de 2007, en el que el conflicto negativo de competencia surge con motivo de unas medidas provisionales de carácter previo en las que el juez civil, al que inicialmente había correspondido su conocimiento, en la comparecencia del artículo 771 tuvo noticias por primera vez de la existencia de actuaciones penales seguidas ante otro órgano jurisdiccional.

Por lo tanto, conviene recordar que con fecha de 23 de noviembre de 2003 se celebró la comparecencia de medidas provisionales, aun siendo cierto que iniciado dicho acto se acuerda exhortar al juzgado de violencia sobre la mujer en orden a la constatación y existencia de diligencias penales, pero es lo cierto que el acto de la comparecencia ya se había iniciado, por lo que de conformidad con lo prevenido en el artículo 1 del Código Civil, la competencia debe recaer en el Juzgado de Primera Instancia número 24 .

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Mercantil. Concurso de Acreedores. Embargo de bienes para el cobro de deudas con la Seguridad Social. Solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución condicionada a la constitución de aval o caución. Competencia del juez o tribunal de lo contencioso-administrativo para requerir la prestación del aval, cuando la mercantil a que la Tesorería General de la Seguridad Social requiere el pago de sus deudas se halla sujeta a concurso. La declaración de concurso no afecta a la obligación de prestar caución.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Contencioso) de 11 de julio de 2011. (894)

PRIMERO.- La representación procesal de PREFABRICADOS ESCALANTE, S.A. interpuso el recurso de casación núm. 5447/2010, contra los autos de catorce de diciembre de dos mil nueve y de dieciséis de abril de dos mil diez, dictados por la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el recurso contencioso-administrativo núm. 335/2009, deducido en nombre de aquélla contra resoluciones de la Dirección Provincial de Cantabria de la Tesorería General de la Seguridad Social de seis de mayo de dos mil nueve por las que, respectivamente, se desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución de dieciocho de febrero de dos mil nueve, que dejó sin efecto el aplazamiento de cuotas de la Seguridad Social previamente acordado; se desestima el recurso de alzada frente a diligencia de embargo de derechos de crédito de veinticinco de febrero de dos mil nueve, y se inadmite el recurso de alzada interpuesto frente a la valoración de un bien inmueble embargado mediante diligencia de veintitrés de octubre de dos mil diez.

El auto de catorce de diciembre de dos mil nueve resume en su fundamento de derecho segundo la petición formulada por la parte recurrente, mencionando que "El Acto recurrido lo son "Resolución de 6 de mayo te 2.009 sobre anulación por aplazamiento, Resolución de 6 le mayo de 2.009 sobre valoración de bien inmueble y Resolución de 6 de mayo de 2.009 sobre embargo", de lo cual se interesa la suspensión de los mismos ya que el bien objeto de embargar es imprescindible para la continuidad de la actividad mercantil ya que es el único inmueble de su propiedad en el cual se asientan las instalaciones productivas de la recurrente para que como mercantil despliegue su actividad empresarial y es que de privársele de ello lo que se produciría con la ejecución del Acto haría perder finalidad legítima del recurso en su día interpuesto." Y, en el fundamento de derecho tercero, concreta las razones -y las condiciones- en que se estima la petición cautelar: "Tratándose de la suspensión de liquidación y cuotas por deudas de la Seguridad Social, se es favorable a la medida cautelar cuando se preste la correspondiente garantía. En la síntesis de la STS (Sección 2. de la Sala 3 de 28 de Enero de 1999, la misma Sala 3 ª, en Pleno, ha dictado la STS de 6 de Octubre de 1998 (autos núm. 3/6416/1997), concluyendo que se ha resuelto en numerosísimas ocasiones que procede la suspensión exclusivamente del acto administrativo de gestión o ejecución tributaria recurrido (deudas de la Seguridad Social), en el caso concreto de que el recurrente, alegando que se le producirían perjuicios de la ejecución durante la vía jurisdiccional, garantice el pago de la deuda tributaria.

Por ello y siendo el inmueble al parecer el bien en el que se ejerce la actividad empresarial, bien o interés particular debe sopesar con el interés público del percibo de deudas por impagos reiterados a la Seguridad Social, y ante estas circunstancias, se considera que se accede a la suspensión pero ante el peligro de impago debe asegurar tal perjuicio y se exige previa caución del principal más el 25% y de no prestarlo no se suspenderá el Acto, en consecuencia se adopta la medida pero condicionada a la prestación de la previa fianza en el importe señalado y ello en el plazo de UN MES desde la notificación de la presente resolución, transcurrido el mismo sin prestarse la mismas quedará la suspensión efecto alguno."

Formulado recurso de súplica frente al mismo por la peticionaria de la medida cautelar al discrepar de la exigencia de caución impuesta en el auto de catorce diciembre de dos mil nueve, fue desestimado por auto de dieciséis de abril de dos mil diez, con la siguiente fundamentación: <La Sociedad recurrente en suplica alega frente al Auto de esta Sala que le condiciona la adopción de la suspensión de los actos impugnados a la previa caución y sin embargo, la suspensión del procedimiento administrativo ya esta acodado por el Juzgado de 1ª Instancia y de lo Mercantil n° 10 de los de Santander que es quien entiende del concurso ordinario referente a la mencionada recurrente PRFESA y en el Auto de 9/11/2009 dicho Juzgado no le ha exigido previa fianza. Además, alega que siendo inexistentes unos derechos de crédito la suspensión de las diligencias de embargo carece de virtualidad ya que la TGSS debiera declarar la nulidad de las mismas al no existir bienes embargados y respecto a otro crédito que pesa diligencia de embargo que los perjuicios de ello son mayores que los que suponen ara el interés general y que no debe exigírsele sobre ellos, esto es, para la suspensión del embargo fianza o garantía pues no lo exige El Art. 86.2 del Reglamento General de recaudación (RD 1415/2004, de 15 de Junio) y conforme a la doctrina del Fumus boni iuris.

Por la Administración demandada, se opone al recurso devolutivo alegando que el Auto de declaración del concurso es de 31/03/09 por lo tanto posterior a la realización del embargo y que en este sentido el Art. 55 de la Ley Concursal es claro, ya que permite continuar la ejecución derivada de actos de ejecución realizados antes de que haya sido declarado el concurso. Y que el Auto impugnado lo que ordena es exclusivamente una medida asegurativa de la eficacia de la suspensión del levantamiento del embargo la vía administrativa y que el auto de esta Sala solo se pronuncia acerca de la solicitud de suspensión del embargo del inmueble sobre el que el recurrente desarrolla su actividad.

SEGUNDO: Esta misma Sala ha dictado Resolución sobre una de las cuestiones planteadas, esto es, de la competencia de la legislación mercantil, Art. 55 Ley Concursal en el Recurso n° 813/07 y se manifestó que: "La Sala debe, por tanto, determinar en primer lugar el ámbito del art. 55 de la L.C. y, seguidamente analizar los motivos invocados por la recurrente y demás partes en relación con la resolución impugnada y la normativa aplicable.

El art. 55 de la Ley Concursal, Intitulado Ejecuciones y apremios, establece:

1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto del embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

2. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.

3. Las actuaciones que se practiquen en contravención de lo establecido de los apartados 1 y 2 anteriores serán nulas de pleno derecho.

4. Se exceptúa de las normas contenidas en los apartados anteriores lo establece en este ley para los acreedores con garantía real.

Todas las partes personadas fundamentan sus pretensiones sobre la interpretación que hace la Sala de Conflictos del T.S. en su sentencia de 22 de diciembre de 2006, sentencia que el Tribunal considera paradigmática en la materia y cuya doctrina asume plenamente.

SEXTO.- El art. 55.1 de la Ley Concursal regula las relaciones entre el concurso y los procedimientos de apremio administrativos o tributarios en la forma siguiente:

1) Establece, como regla general y absoluta, la preferencia del concurso y, por tanto, la anulación de las facultades de autotutela de la Administración, cuando la declaración del concurso sea de fecha anterior a la de la providencia de apremio.

2) Reconoce plena validez y eficacia de los procedimientos de ejecución administrativos y tributarios iniciados y consumados antes de que se declare el concurso y

3) Como norma de cierre, sujeta a todos los apremios en curso al dictarse el Auto que declare el concurso al control del criterio de necesidad de los bienes por el Juez de lo Mercantil correspondiente.

4) El antedicho control de "necesidad" ha de realizarse en todos los casos de "apremio en curso", aunque, por obvias razones de lógica jurídica, pueda efectuarse:

a. Ex ante: supuestos a los que la declaración del concurso es previa a la diligencia de embargo y, además, es conocida por la Administración, ya que:

1. La finalidad de la norma impone, como declara la Sentencia de 22 de diciembre de 2006 de la Sala de Conflictos, "que la Administración tributaria cuando un procedimiento de apremio se encuentra en curso y se produzca la declaración del concurso, ha de dirigirse al órgano jurisdiccional a fin de que éste decida si los bienes o derechos específicos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor. Si la declaración judicial es negativa la Administración recupera en toda su integridad las facultades de ejecución. Si, por el contrario, es positiva pierde su competencia, en los términos establecidos en el citado artículo 55 y con los efectos previstos en el apartado tercero para la hipótesis de contravención" y

2. Dicha exigencia no se puede imponer a la Administración cuando desconoce la existencia de la Declaración de Concurso, pues de un lado la norma no establece imperativamente tal conducta y de otro, además de no poder imponer a quien desconoce un acto que acomode su conducta al mismo, supondría el colapso de la Administración y de los Juzgados de lo Mercantil la consulta universal en función del principio de precaución, y

b. Ex post: Supuestos en los que se ha practicado la diligencia de embargo antes de dictarse la Declaración de Concurso y no se ha consumado la ejecución por la naturaleza de los bienes embargados y supuestos en los que la diligencia de embargo se dicta antes de tener conocimiento de la referida Declaración Concursal."

En este supuesto la Sala considera que detenta la facultad de acordar la suspensión por mor del Art. 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional especifica, ya este supuesto en que la diligencia de embargo resulta anterior a la declaración del concurso voluntario de la recurrente, por tanto la Sala debe valorar y ponderar las circunstancias para la adopción de tal medida, de suspensión de la ejecutividad de las Resoluciones impugnadas y la conveniencia o no de la exigencia de garantía o fianza para los efectos del Art. 133LJCA.

TERCERO: Y el Tribunal Supremo Sala 3 sec. 2 en Sentencia de 16/09/2008 ha motivado: En el presente caso, lo que se impugna no es la suspensión, que sí ha sido concedida, sino el hecho de que la misma haya tenido lugar con exigencia de garantías.

Pues bien, en el necesario equilibrio de intereses particulares y generales que se deriva de la regulación de la justicia cautelar de los artículos 128 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el artículo 133.1., en el caso de que aquellas puedan comportar perjuicios de cualquier naturaleza, faculta al Juez o Tribunal para acordar las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar perjuicios, así como exigir la prestación de caución o garantía suficiente para responder de ellos. Y la Sala de instancia, en facultad que resulta privativa de la misma, ha apreciado que la suspensión concedida puede llevar aparejado peligro para los intereses públicos y, en consecuencia, ha exigido caución o garantía que permita garantizar la indemnidad de dichos intereses públicos.

Por último, no se puede olvidar que el recurrente insiste sobre la existencia de apariencia de buen derecho, pero la respuesta dada a esta cuestión en el Auto resolutorio del recurso de súplica que antes quedó transcrito, se ajusta a la doctrina de esta Sala sobre la materia, que viene afirmando reiteradamente, como ha recordado la Sentencia de esta Sección de 15 de enero de 2008, que "la apariencia de buen derecho exige su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados".

La conclusión desestimatoria a la que conduce esta doctrina no puede verse alterada a virtud de las circunstancias concurrentes en el presente caso y que han quedado expuestas en el primero de los Antecedentes, toda vez que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de octubre de 2003, sólo ha declarado a efectos penales no haber quedado acreditada la ocultación, debiendo resolverse en la que se dicte en el recurso contencioso-administrativo, previa la necesaria contradicción, si dicha declaración impide o no la continuación de actuaciones administrativas no sancionadoras, sino de mera regularización de la actuación tributaria. Y en el caso de que la respuesta sea positiva, ha de resolverse igualmente si la resolución de liquidación se ajusta o no en sí misma al ordenamiento jurídico.

Por esta razón, lo que no pueden, ni la de instancia, ni esta Sala en casación, es decidir anticipadamente en la pieza separada de medidas cautelares, sin el expediente administrativo completo y sobre todo sin la necesaria contradicción, el fondo del asunto acerca de la validez o nulidad de las actuaciones administrativas...".

CUARTO: En el presente supuesto la Sala, examinadas las alegaciones de las partes, en su día ha resuelto en uso de la mencionada potestad jurisdiccional, valorando las circunstancias del supuesto, que procede la suspensión pero previa prestación de caución o aval y a esto es a lo cual la entidad societaria empresarial se niega, señalando como única razón el hecho de que no se le ha exigido ello en el Juzgado de 1ª Instancia mercantil, pero ello, en cuanto a la cuestión que resolvemos es indiferente pues, siendo el embargo anterior a la declaración del concurso y sin entrar en otros debates sobre el fondo, no limita la facultad de esta Sala a fin de ponderar las circunstancias y los intereses, el general público de la Administración y, el particular de la entidad recurrente, apreciando que se debe suspender dada que se ha sopesado la alegación de que el bien inmueble embargado es el único y en el que se ejerce la actividad pero, esto no empecé a que la Sala, y en previsión y para la cobertura de los perjuicios que pueda ocasionar la adopción de la medida de la inejecutividad en la vía jurisdiccional y par el supuesto de no estimarse la pretensión entienda deba prestarse caución previa y así lo debemos confirmar.>>

SEGUNDO.- El recurso de casación formalizado en nombre de PREFABRICADOS ESCALANTE, S.A. contra los autos de catorce de diciembre de dos mil nueve y de dieciséis de abril de dos mil diez se sustenta en tres motivos.

El primer motivo de casación, que dice formularse al amparo del artículo 86 ter, apartados 1 y 3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pone de manifiesto que las diversas resoluciones de la Dirección Provincial de Cantabria de la Tesorería General de la Seguridad Social objeto del recurso contencioso-administrativo originario, tienen su base en el procedimiento de apremio seguido contra la recurrente por razón de deudas frente a la Seguridad Social. No cabe ignorar, sin embargo, que dicha mercantil se halla sujeta a un procedimiento concursal, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 10 de Santander. De ahí que deba aplicarse al caso el art. 55 de la Ley Concursal, en relación con el art. 8.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que consolidan la vis atractiva del procedimiento concursal frente a otros procedimientos de ejecución, determinando la competencia preferente de los jueces de lo mercantil. En particular, de su apartado primero se desprendería la imposibilidad de continuar aquellos procedimientos administrativos de ejecución que, aún iniciados antes de la declaración del concurso, impliquen la traba de bienes necesarios para la continuidad empresarial o profesional del deudor.

El segundo motivo de casación se formula al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, alegando la vulneración de los artículos 120.3 de la Constitución Española, 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no estar adecuadamente motivados los autos objeto del recurso de casación. Entiende la recurrente que la solicitud de suspensión del acto administrativo sin exigencia de prestación de garantía ha sido resuelta por la Sala de instancia mediante la remisión a ciertos precedentes judiciales, pero sin examinar en concreto los daños y perjuicios que la exigencia de caución podrían provocar no sólo a la actual recurrente, sino al resto de acreedores de la misma personados en el procedimiento concursal.

El tercer motivo de casación aduce, esta vez al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, la infracción del art. 133.1 de la misma. Para fundamentarlo, analiza la parte los presupuestos para la adopción de la medida cautelar, en particular el periculum in mora y el fumus boni iuris. En particular, se detiene en que, a tenor del precepto que se dice infringido, la posible exigencia de prestación de caución o garantía en pos de la adopción de la medida cautelar viene condicionada a la derivación de perjuicios a consecuencia de su adopción. Ello supone que, en el caso concreto, se debería haber tenido en cuenta la repercusión de la medida cautelar sobre el procedimiento concursal en trámite, y en particular sobre la situación de equilibrio entre los créditos afectados por dicho procedimiento.

(...)

QUINTO.- Pasamos así a examinar el primer motivo de casación, que se basa en la falta de competencia del juez o tribunal de lo contencioso-administrativo para requerir la prestación del aval, cuando la mercantil a que la Tesorería General de la Seguridad Social requiere el pago de sus deudas se halla sujeta a concurso.

Al respecto, debemos aclarar a título preliminar, cómo las tres resoluciones administrativas impugnadas en el recurso contencioso-administrativo de que traen causa las presentes actuaciones, si bien están dictadas el seis de mayo de dos mil nueve, hacen referencia a embargos que ya habían sido acordados por la Administración, en la segunda quincena de febrero de aquel mismo año. Se trataba, por consiguiente, de embargos anteriores a la declaración de concurso, que se produjo mediante auto del Juzgado de Primera Instancia nº 10 y Mercantil de Santander, de treinta y uno de marzo de dos mil nueve.

Pretendiendo la parte la suspensión de sus efectos en vía contencioso-administrativa, según solicitó en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo formulado ante la Sala de instancia fechado el diez de julio de dos mil nueve; solicitud que sería resuelta mediante auto de catorce de diciembre siguiente, confirmado en súplica el dieciséis de abril de dos mil diez.

Aclarado lo anterior, la formulación del motivo puede reconducirse -atendidas las alegaciones que contiene- al artículo 88.1.d), con vistas a dar respuesta a las alegaciones de la parte recurrente conviene remitirnos a lo por nuestra parte indicado en sentencia de dieciocho de mayo de dos mil cinco, recurso de casación 871/2003, exponiendo los hitos que han ido enmarcando la evolución de nuestra jurisprudencia en torno a la concurrencia de procedimientos de ejecución administrativos y jurisdiccionales, hasta su actual regulación en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Así, resaltábamos los siguientes antecedentes:

"1) 5 de marzo de 1996. Con cita de pronunciamientos anteriores (9 de julio de 1988, 14 de diciembre de 1990) reitera que en caso de concurrencia de embargos judiciales y administrativos la competencia corresponde a la autoridad que primeramente trabó embargo. Doctrina que sigue siendo válida cuando los bienes embargados pertenecen a una empresa declarada en suspensión de pagos, pues el último párrafo del articulo noveno de la LSP no es aplicable a los embargos trabados por la Hacienda Pública en el ejercicio de las prerrogativas que para la cobranza de los tributos le confiere el art. 31 de la Ley General Presupuestaria LGP, aprobada por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, ya que tanto el art. 34.1. LGP como el art. 136 de la Ley General Tributaria establecen que el procedimiento de apremio no se suspenderá por el ejercicio de otras acciones o reclamaciones sobre los mismos bienes.

2) 7 de marzo de 1996. Se ha considerado que la regla de la prioridad temporal de embargos administrativos y judiciales sobre unos mismos bienes alcanza también a determinar si debe o no continuar la actuación ejecutiva de los órganos de la TGSS sobre los bienes muebles embargados a una entidad mercantil quebrada. Por ello si el embargo administrativo es anterior en el tiempo a la actuación judicial (que implica desposesión del quebrado y no propiamente traba o embargo) prevalecerá aquél y podrá continuarse el procedimiento de apremio administrativo con separación del procedimiento de quiebra.

3) 23 de junio de 1998. Señala que reiterada jurisprudencia de conflictos marca como momentos para efectuar el juicio de prevalencia de un embargo sobre otro, de una parte, la fecha del auto de declaración de quiebra. Y de la otra, debe tomarse necesariamente, la fecha de la diligencia de embargo de los bienes concretos, ya que es con dicha diligencia cuando quedan trabajos los bienes, mediante una sujeción directa al cumplimiento de las obligaciones que resulten del procedimiento de apremio.

4) 20 de diciembre de 1999. Resuelve a favor de la Recaudación Territorial de la Tesorería General de la Seguridad Social en razón a que el embargo de bienes trabado por esta fue anterior a la declaración de quiebra necesaria efectuada por el Juzgado de primera instancia.

También es cierto que la redacción del art. 108.3 del RGRRSS recoge la antedicha doctrina al establecer que "en los casos de concurrencia de procedimientos administrativos de apremio entre sí o entre éstos y procedimientos concursales o de ejecución universal, judiciales o no judiciales, la preferencia para continuar la tramitación del procedimiento se determinará por la prioridad en el tiempo de los mismos". Y a salvo de que los órganos judiciales competentes en materia de conflictos jurisdiccionales dispongan otra cosa la fijación de la prioridad en el tiempo atiende a "la fecha en que se adoptó la providencia de embargo" respecto de los procedimientos administrativos de apremio seguidos por los órganos de recaudación ejecutiva de la Administración de la Seguridad Social. Mientras determina que en los procedimientos concursales habrá de estarse "a la fecha de la providencia de admisión en los supuestos de suspensión de pagos".

Criterio que también ha sido positivizado en la nueva Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio por cuanto tras establecer su art. 55 que "Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor" determina también que "podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor".

Queda clara en la nueva normativa la regla general sobre la imposibilidad de iniciar nuevas ejecuciones pero también la excepción derivada de la existencia de actos de ejecución llevados a cabo antes de la declaración del concurso. Cuestión distinta constituyen las actuaciones en tramitación que si se suspenden para otorgar a los créditos el tratamiento concursal que corresponda."

Enmarcada así la cuestión litigiosa, lo que la parte recurrente pretende es que, en la actual sede, se declare si el embargo de los bienes del deudor es posible, siendo así que, en lo relativo al local en que se ubican las instalaciones de la empresa, de verificarse la traba se impediría la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. De esta forma, lo que pretende la parte recurrente es que, en sede estrictamente cautelar -cual la que nos encontramos- se decida la cuestión de fondo, esto es, la procedencia de embargar o no los bienes del deudor. Cuestión cuyo examen rebasaría por completo la limitada finalidad del instituto cautelar, lo que ha de conducir a la desestimación del segundo motivo de casación.

SEXTO.- Resta así por examinar el motivo tercero, en que la parte recurrente sostiene que, en el caso examinado, y con vistas a decidir el requerimiento de previa prestación de caución o garantía como requisito para la materialización de la medida cautelar, se debería haber tenido en cuenta la repercusión de la medida cautelar sobre el procedimiento concursal en trámite, y en particular sobre la situación de equilibrio entre los créditos afectados por dicho procedimiento.

Hemos dicho en sentencia de veintiocho de enero de dos mil ocho, recaída en el recurso de casación 4390/2006, que, en cuanto a la presentación de caución o garantía para responder o paliar los perjuicios de cualquier naturaleza que pudieran derivarse de la adopción de la medida cautelar sienta el art. 133.1. Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que podrán acordarse las adecuadas para evitarlos o paliarlos pudiendo incluso exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquellos. Por ello, la medida cautelar acordada no se llevará a efecto hasta que la caución o garantía esté constituida o presentada en autos. Parte de la potestad del Tribunal para acordarla o no. No se trata de uno los múltiples aspectos que prolijamente considera la Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional como relevante al hablar de la regulación de las medidas cautelares. Cabe entender, por ello, que se comprende bajo lo que la citada Exposición señala "Corresponderá al juez o tribunal determinar las que, según las circunstancias, fuesen necesarias".

La Ley Jurisdiccional 1998 se muestra, por tanto, menos taxativa que la precedente LJCA 1956 cuyo art. 124.1 exigía, imperativamente, cuando el Tribunal acordare la suspensión una caución suficiente para responder si pudiera resultar algún daño o perjuicio a los intereses públicos para responder de los mismos.

Posición categórica que, asimismo evidencia respecto de los intereses privados, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de aplicación supletoria en el orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Sienta en el apartado tercero de su art. 728 que, salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. Añade que el tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.

Respecto a la adopción de garantías o contracautelas expresa este Tribunal en su sentencia de 11 de mayo de 2007, recurso de casación 229/2005 que es doctrina jurisprudencial consolidada que no se trata de una facultad discrecional para adoptar éstas, sino que las mismas deberán imponerse o exigirse cuando de la medida cautelar se pudiesen derivar perjuicios de cualquier naturaleza para el interés general o para terceros. Por su parte la Sentencia de 18 de abril de 2007, recurso de casación 5607/2003, al hilo del art. 133.1 Ley Jurisdiccional reputa potestativa la exigencia de caución o garantía para responder de los perjuicios derivados del acuerdo de suspensión, sin que el ejercicio de dicha facultad por el Tribunal de instancia, derivado de las circunstancias apreciadas en relación con los citados perjuicios, pueda ser sustituido por una valoración distinta efectuada en casación.

De forma que una doble razón conducirá a la desestimación de este tercer motivo de casación. Por una parte, el respeto a la facultad valorativa del juzgador de instancia en torno a la existencia de posibles perjuicios cuya cobertura pudiera justificar la exigencia de prestación de garantía. En segundo lugar, lo razonable de la decisión acordada por aquél, toda vez que la sumisión del deudor a procedimiento concursal (no olvidemos, posterior en el caso examinado al embargo administrativo objeto de impugnación) supone una razón suficiente para considerar que, de no exigirse la garantía, el pago de las deudas podría quedar - dada la situación económica del deudor- irreparablemente comprometido.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 

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Mercantil. Concurso de Acreedores. Falta de competencia del Juez del concurso para conocer sobre la resolución de un contrato celebrado por la concursada con una Administración Pública.

Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 16 de junio de 2011. (889)

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad mercantil MIDASCÓN, S.L., concurriendo con la Administración concursal, por escrito presentado el 27 de julio de 2009 ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia, solicitó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.2 de la Ley Concursal, la resolución de los contratos de ejecución de obras suscritos entre el Ayuntamiento de L'Alcudia y la entidad mercantil MIDASCÓN, S.L., relativos al "Proyecto de urbanización del Sector 13 del Plan General", y el "Proyecto de urbanización del Sector 15 y de la unidad de ejecución oeste 4 del Plan General de L'Alcudia".

Y, subsidiariamente, para el supuesto de que no se alcanzase acuerdo alguno sobre la resolución y sus efectos ex artículo 61.2.II LC., formuló demanda incidental de resolución del citado contrato y, de conformidad con la misma, solicitó del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia, los siguientes pronunciamientos:

« a) Acuerde la resolución contractual del contrato de ejecución de obras de "Proyecto de urbanización del sector 13 del Plan General" y "Proyecto de urbanización del Sector 15 y de la unidad de ejecución oeste 4 del Plan General de L'Alcudia".

b) Acuerde la devolución de las garantías definitivas por importe de (i) 458.936,02 € y (ii) 539.101,03 €, por parte del Ayuntamiento de Alcúdia a la mercantil MIDASCÓN, S.L.

c) Acuerde el pago del importe de 242.358,54 € correspondiente a la certificación nº 19 de fecha 30 de noviembre de 2008 relativa a la obra "Urbanización sector 15 en L'Alcudia (Valencia) a la mercantil MIDASCÓN, S.L.

d) Acuerde el pago a la compañía BANCO DE VALENCIA, con C.I.F. A-46002036, y domicilio social Centro de Documentación Judicial 1en la C/ Pintor Sorolla, nº 2 y 4 C.P. 46002 -Valencia de los importes correspondientes a; (i) la certificación de obra n1 7, por importe de 48.592,24 €, de fecha 30 de noviembre de 2008 relativa a la obra "Urbanización UE sector Oeste 4- L'Alcudia", y, (ii) la certificación de obra nº 24, por importe de 112.311,66 €, de fecha 30 de noviembre de 2008 relativa a la obra "Urbanización sector 13 L'Alcudia", por haber sido dichas cantidades adelantadas por la citada compañía a mi mandante la mercantil MIDASCÓN, S.L., todo ello para el supuesto de que el Ayuntamiento de Alcudia rehusara al debido pago de las mismas. ».

SEGUNDO.- La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE L'ALCUDIA por escrito presentado el 17 de septiembre de 2009, formula acción declinatoria, al amparo de lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por falta de jurisdicción del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia, para resolver los contratos administrativos de obra referidos, suscritos entre el citado Ayuntamiento y la entidad mercantil MIDASCÓN, S.L., en relación con la demanda formulada, por corresponder el enjuiciamiento de estos asuntos a los Tribunales del orden contencioso-administrativo.

TERCERO.- Por providencia de 29 de septiembre de 2009, se admite a trámite la declinatoria promovida y se acuerda dar traslado a las demás partes, por plazo de cinco días, para alegar y aportar lo que consideren conveniente para sostener la jurisdicción de Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia, evacuándose dicho trámite por la representación procesal de la entidad mercantil MIDASCÓN, S.L. en escrito presentado el 14 de octubre de 2009, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas solicitó la desestimación de la declinatoria interpuesta de contrario.

CUARTO.- El Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia, por Auto de 31 de mayo de 2010, desestimó la cuestión suscitada de competencia territorial por declinatoria, declaró la competencia del mismo para el conocimiento de las actuaciones y. resultando que a la demandada AYUNTAMIENTO DE L'ALCUDIA no le restan días para contestar la demanda, y tratándose de una cuestión estrictamente jurídica, acuerda dejar los autos sobre la mesa del Proveyente, a fin de dictar la oportuna resolución conforme al artículo 428.3º de la LEC, sin perjuicio de acordar el señalamiento de vista de considerarse necesario.

QUINTO.- La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE L'ALCUDIA por escrito presentado el 8 de junio de 2010, interpuso recurso de reposición contra el Auto de 31 de mayo de 2010. La representación procesal de la entidad mercantil MIDASCÓN, S.L., por escrito de 23 de junio de 2010, solicitó la desestimación de dicho recurso de reposición. El Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia dictó Auto de 29 de junio de 2010, desestimó el citado recurso de reposición.

SEXTO.- El Juez de lo Mercantil número 2 de Valencia dictó sentencia de fecha 1 de julio de 2010, cuyo fallo dice literalmente: « Que estimando la demanda de JUICIO INCIDENTAL promovida por el Procurador Sr/a Dª ELENA HERRERO GIL en nombre y representación de MIDASCÓN SL, contra AYUNTAMIENTO DE L'ALCUDIA, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la resolución del contrato de ejecución de obras de "Proyecto de urbanización del sector 13 del Plan General" y "Proyecto de urbanización del Sector 15 y de la unidad de ejecución oeste 4 del Plan General d L'Alcudia".

Ordenando a) la devolución de las garantías definitivas por importe de (i) 458.936,02 € y (ii) 539.101,03 €, b) el pago del importe de 242.358,54 correspondiente a la certificación nº 19 de fecha 30 de noviembre de 2008 relativa a la obra "Urbanización sector 15 en L'Alcudia (Valencia), y c) el pago de los importes correspondientes a; (i) la certificación de obra nº 7, por importe de 48.592,24 €, de fecha 30 de noviembre de 2008 relativa a la obra "Urbanización UE sector Oeste 4- L'Alcudia", y, (ii) la certificación de obra nº 24, por importe de 112.311,66 €, de fecha 30 de noviembre de 2008 relativa a la obra "Urbanización sector 13 L'Alcudia. ».

SÉPTIMO.- Contra la referida sentencia se formuló por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE L'ALCUDIA, en escrito presentado ante el Juzgado el 12 de julio de 2010, recurso de Apelación, dictándose providencia el 20 de julio de 2010, en la que se acuerda, entre otros extremos, unir el escrito presentado y, siendo que ya se ha abierto la fase de liquidación por Auto de fecha 07/07/10, se tiene por preparado en tiempo y forma recurso de apelación contra la Sentencia dictada en este proceso el 01/07/10, suspendiéndose el plazo de 20 días para interponer dicho recurso de apelación, hasta que se resuelva el Conflicto de Jurisdicción planteado.

OCTAVO.- La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE L'ALCUDIA por escrito presentado el 12 de julio de 2010, ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia, formuló CONFLICTO DE JURISDICCIÓN con petición de inhibición por parte de ese Juzgado para resolver los contratos de ejecución de obras "Proyecto de urbanización del Sector 13 del Plan General de L'Alcudia" y el "Proyecto de urbanización del Sector 15 y de la unidad de ejecución oeste 4 del Plan General de L'Alcudia", suscritos en su momento por la mercantil concursada MIDASCÓN, S.L. con el Ayuntamiento de L'Alcudia, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: « Acuerde inhibirse de competencia de la jurisdicción mercantil para tomar acuerdos de resolución de contratos administrativos sobre la base de los fundamentos legales ya expuestos.

Al mismo tiempo se solicita que, una vez presentado el presente oficio, se dicte la suspensión de la ejecución de las resoluciones tomadas en relación con este asunto, hasta que el órgano competente para la resolución del conflicto dicte la oportuna resolución definitiva. Se hace constar que la presente acción se formula de manera accesoria y/o complementaria al resto de actuaciones que quepan en defensa de los derechos de esta parte dentro del procedimiento concursal citado.».

NOVENO.- La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE L'ALCUDIA presentó escrito el 12 de julio de 2010, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO: « que teniendo por presentado este escrito con las manifestaciones en él contenidas, se sirva admitirlo, lo una a los Autos de su razón y en su mérito tenga por formulada PROTESTA a los efectos de reproducir en la apelación más próxima y subsidiariamente para el supuesto de que el Procedimiento Concursal se encuentre en fase de liquidación, tenga por preparado en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia referenciada y proceda al emplazamiento de esta parte por término de 20 días al objeto de formalización del referido recurso. ».

DÉCIMO.- Por providencia de 20 de julio de 2010, el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia acuerda, a la vista del conflicto de jurisdicción planteado por el Ayuntamiento de Alcudia, dar traslado a las partes personadas y en el incidente y al Ministerio Fiscal para que en el plazo de diez días se pronuncien sobre el conflicto de jurisdicción planteado, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1º.- El Fiscal, despachando el traslado conferido por providencia de 20 de julio de 2010, por escrito presentado el 2 de septiembre de 2010 informa que corresponde mantener su jurisdicción al Juzgado de lo Mercantil actuante.

2º.- La representación procesal de la entidad mercantil MIDASCÓN, S.L., tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, solicita la desestimación del requerimiento de inhibición interpuesto de contrario por no cumplir los requisitos formales establecidos en la LOCJ, o en su caso mantenga este Juzgado la atribución de competencia con el conocimiento y tramitación del presente procedimiento.

UNDÉCIMO.- El Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia, dictó Auto de fecha 31 de enero de 2011, cuya parte dispositiva dice literalmente: « Que desestimando el requerimiento de inhibición planteado por el Procurador Sr. D. BERNARDO BORRAS HERVAS en nombre y representación del Ayuntamiento de ALCUDIA, DEBO DECLARAR Y DECLARO mantener la jurisdicción y competencia de este Juzgado para el conocimiento de las presentes actuaciones.

Ofíciese inmediatamente al órgano administrativo requirente, anunciándole que queda así formalmente planteado el conflicto de jurisdicción y que se envía en el mismo día las actuaciones al Presidente del Tribunal de conflictos, requiriéndole a que él haga lo propio en el mismo día de recepción.

En su virtud, remítanse las presentes actuaciones a la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo. ».

DUODÉCIMO.- Recibido testimonio de las actuaciones en este Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, del Incidente Concursal número 1014/2009 (dimanante del Procedimiento Concursal Ordinario número 1364/2008) que remite el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia a efectos del conflicto de jurisdicción suscitado entre el mismo y el AYUNTAMIENTO DE ALCUDIA, el Secretario de Gobierno dictó Decreto el 10 de mazo de 2011, en el que dispone dar vista de lo actuado a la Administración interviniente por plazo de diez días, y transcurrido dicho plazo, con o sin alegaciones, pase, por igual plazo al Ministerio Fiscal, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1º.- Con el fecha 4 de abril de 2011 tiene entrada escrito del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Alcudia al que acompaña informe del Secretario municipal de dicha Corporación, el cual lo concluye con las siguientes CONCLUSIONES: « A juicio del informante, existiendo capacidad y legitimación del Ayuntamiento de l'Alcúdia para interponer el conflicto de jurisdicción en relación con las actuaciones realizadas en este asunto por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia, que han culminado por el momento con la sentencia nº 236/2010, de fecha 01/07/2010 emitido por el Juzgado, que no es firme, al caber recurso ordinario de apelación que se encuentra pendiente de sustanciación y resolución, procede que la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo entre a dilucidar el fondo del asunto y, sobre la base de los considerando jurídicos antes referidos, emita sentencia estimando el conflicto y acordando la existencia de jurisdicción del Ayuntamiento de l'Alcúdia para la resolución administrativa de los contratos de ejecución de obra pública referidos, y declarando la falta de jurisdicción del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia para ello, una vez el Ayuntamiento de l'Alcúdia ya había resuelto, previamente al planteamiento de la demanda incidental judicial por parte de los administradores concursales, ambos contratos administrativos de ejecución de obra pública suscritos con la empresa Midascon s.l. ».

2º.- El Fiscal, en escrito presentado el 15 de abril de 2011, efectuó las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó expresando que « entendemos que no procede el planteamiento del presente conflicto de jurisdicción. ».

DÉCIMO TERCERO.- Por Providencia de 16 de mayo de 2011, para la decisión del presente conflicto se señala la audiencia del día 15 de junio de 2011, para la deliberación, convocándose a los componentes del Tribunal y pasándose las actuaciones para su instrucción al Excmo. Sr. Vocal Ponente. En esa fecha y hora se votó y falló el presente conflicto de jurisdicción.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, quien expresa el parecer del Tribunal de Conflictos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Sobre el objeto del conflicto de jurisdicción.

El presente conflicto de jurisdicción que enjuiciamos, planteado al amparo de la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales, por el AYUNTAMIENTO DE L'ALCUDIA, se suscita al Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia, con jurisdicción y competencia en el procedimiento contractual seguido contra la empresa MIDASCÓN, S.L., que estimó la demanda incidental promovida por la referida empresa y el Administrador Concursal, declarando la resolución del contrato de ejecución de obras del "Proyecto de urbanización del sector 13 del plan General" y del contrato de ejecución de obras del "Proyecto de urbanización del Sector 15 y de la unidad de ejecución oeste 4 del Plan General de L'Alcudia", y la devolución de las garantías definitivas por importe de 458.936,02 € y 539.101, 03 €, y el pago de determinados importes correspondientes a certificaciones de obras.

El conflicto de jurisdicción se sustenta en el argumento de que el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia, por sentencia de 1 de julio de 2010, ha procedido a resolver los contratos administrativos suscritos entre el Ayuntamiento de L'Alcudia y la empresa MIDASCÓN, S.L., para la ejecución de obras del "Proyecto de urbanización del sector 13 del Plan General" y del "Proyecto de urbanización del Sector 15 y de la unidad de ejecución oeste 4 del Plan General de L'Alcudia", sin tomar en consideración que, por Acuerdo plenario municipal de 2 de junio de 2009, se había acordado la resolución definitiva de los referidos contratos administrativos de obras, por causas imputables al contratista, así como la incautación de los avales prestados que garantizaban la ejecución de ambos contratos, y, en consecuencia, el órgano judicial se había excedido en su competencia jurisdiccional, al interferir, lesivamente, en las facultades que el artículo 194 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público confiere al órgano administrativo de contratación para, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, interpretar los contratos administrativos, resolviendo las dudas que ofrezca su cumplimiento; modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.

SEGUNDO.- Sobre la objeción de procedibilidad aducida por el Ministerio Fiscal.

La objeción formulada por el Ministerio Fiscal, respecto de que no es correcto el planteamiento del presente conflicto de jurisdicción, fundada en que no concurren los presupuestos establecidos en el artículo 8 de la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales, debido a que la actuación controvertida ya ha concluido, al haberse dictado sentencia por el Juez de lo Mercantil, resolviendo los contratos administrativos, y pretender el Ayuntamiento de L'Alcudia que se deje sin efecto la sentencia dictada, al margen de los recursos legalmente previstos, no puede ser acogida, en cuanto que consideramos que al no haberse declarado la firmeza de la resolución judicial controvertida, podía, efectivamente, plantearse por la referida Corporación local requerimiento de inhibición.

En efecto, el artículo 7 de la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales, establece que «no podrán plantearse conflictos de jurisdicción a los Juzgados y Tribunales en los asuntos judiciales resueltos por auto o sentencia firmes o pendientes sólo de recurso de casación o de revisión, salvo cuando el conflicto nazca o se plantee con motivo de la ejecución de aquéllos o afecte a facultades de la Administración que hayan de ejercitarse en trámite de ejecución», de modo que apreciamos que el conflicto de jurisdicción promovido por el Ayuntamiento de L'Alcudia resulta procedente, en la medida en que concurre el presupuesto de procedibilidad de que no se plantea contra una resolución judicial firme o pendiente sólo de recurso de casación o de revisión, al constar que contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia de 1 de julio de 2010, dictada en el incidente concursal número 1014/2009, se ha interpuesto recurso de apelación, por lo que dicha resolución judicial no es firme ni tiene el efecto de cosa juzgada, conforme a lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Por ello, no resulta aplicable la doctrina del Tribunal de Conflictos invocada por el Ministerio Fiscal, porque en el conflicto de jurisdicción que enjuiciamientos, a diferencia del resuelto por sentencia de este Tribunal de Conflictos de 6 de noviembre de 2007 (conflictos de jurisdicción 4/2007), no se plantea en un procedimiento concursal en que la Administración ha aceptado la competencia del juez de lo Mercantil para resolver la cuestión de fondo ni contra una resolución dictada por el Juzgado de lo Mercantil que ha devenido firme e inatacable, por haberse desestimado los recursos interpuestos, y que ha agotado sus efectos.

En este sentido, resulta oportuno consignar que el requisito de procedibilidad, establecido en el artículo 7 de la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, ha sido interpretado por este Tribunal de Conflictos, por la sentencia de 22 de junio de 2009, dictada en el procedimiento del conflicto de jurisdicción 7/2008, en los siguientes términos: « [...] el artículo 7 de la Ley Orgánica de Conflictos Jurisdiccionales "no permite plantear un conflicto de jurisdicción si la interpelación o solicitud de inhibición se produce cuando ya el acto que se considera indebidamente realizado ha agotado sus efectos, así, por ejemplo, cuando se han adjudicado ya los bienes (Sentencias de 17 de noviembre de 1992 y 22 de julio de 1998). Ello es así, según la Sentencia 1/2006, de 23 de enero, incluso en los supuestos en que se hubiese procedido indebidamente en perjuicio de la competencia del organismo requirente, porque a este Tribunal no le corresponde extenderse en cuestiones ajenas al conflicto planteado, como es el examen del fondo de un asunto ya enjuiciado y resuelto, y ha de limitar su fallo a resolver a cual de las dos autoridades en discrepancia corresponde seguir conociendo o dejar de hacerlo de la cuestión sobre la que se plantee la controversia competencial, de modo que si la actuación controvertida ha concluido, el conflicto carece de razón de ser, tanto desde el punto de vista meramente especulativo como estrictamente normativo.... en el presente asunto, y a la vista de cómo han sucedido los hechos, no ofrece dudas de que cuando la AEAT requirió de inhibición al Juzgado por el crédito a su cargo relativo a la devolución del IVA, la decisión sobre la existencia de ese crédito y de su importe se había establecido en una resolución judicial firme con efecto de cosa juzgada, al haber sido desestimados los recursos formulados por la Abogacía del Estado y no haber sido admitido a trámite el recurso por infracción procesal. La resolución judicial sobre ese crédito se había convertido en firme e inatacable, con efecto de cosa juzgada, vinculando a la Administración que había sido parte en el procedimiento.

En este caso, en cambio, como se ha dicho, no se ha producido esa firmeza, por lo que podía efectivamente plantearse por la Agencia Tributaria, como lo hizo, el requerimiento de inhibición del que ha resultado este conflicto. ».

TERCERO.- Sobre la resolución del conflicto de jurisdicción.

El conflicto de jurisdicción suscitado por el Ayuntamiento de L'Alcudia debe resolverse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales, reconociendo que corresponde a la referida Administración local la competencia para resolver los contratos administrativos, pues, conforme es doctrina reiterada de este Tribunal de Conflictos, expuesta en las sentencias de 25 de junio de 2007 (conflicto de jurisdicción 3/2007), y de 22 de junio de 2009 (conflicto de jurisdicción 7/2008), el principio de universalidad de la jurisdicción del Juez del Concurso, dirigido a asegurar la eficacia del procedimiento concursal, que se infiere de la Ley Concursal de 9 de julio de 2003, no puede entenderse en el sentido de vaciar de contenido las prerrogativas de la Administración en orden a la interpretación y resolución de los contratos administrativos.

En efecto, en la sentencia de este Tribunal de Conflictos de 25 de junio de 2007, determinamos el alcance del principio de universalidad del juez del Concurso, en los siguientes términos: « [...] El principio de universalidad o de exclusividad en una u otra de las modalidades apuntadas demanda, pues, en su desenvolvimiento y aplicación, un afinado respeto al fundamento y a los propósitos a los que sirve en la intención patente del legislador. Y requiere, también, una reflexiva ponderación del esquema legal en el que ni es tan universal y exclusivo que no reconozca ámbitos a los que no alcanza (cuales son, por ejemplo, las medidas cautelares que afectan al patrimonio del concursado y que se adopten en los procesos civiles sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, según el artículo 8 LC) ni derriba todo límite a las peticiones de pronunciamientos declarativos prejudiciales del Juez del concurso sobre cualesquiera cuestiones relacionadas con el concurso o cuya resolución se pretenda necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal. A este respecto, debe advertirse, aquí y ahora, que la LC y las propios términos en los que se han producido las actuaciones desembocadas en el presente conflicto parecen anclados en -o, al menos, más pendientes de- la cuestión considerada en relación con los diversos órdenes jurisdiccionales, siendo así que la competencia de este Tribunal, conforme al artículo 38 LOPJ y la Ley Orgánica 2/1987, no se extiende a eventuales conflictos entre diversos órdenes jurisdiccionales, sino sólo a los que se planteen entre los Juzgados o Tribunales y la Administración y parece que se excede el límite si el Juez del concurso -en consideración a una hipotética y futura apelación a la jurisdicción contencioso-administrativa- niega o desconoce las atribuciones administrativas para conocer, investigar y resolver sobre la procedencia de devoluciones tributarias (artículos 30, 31, 117, 124 y ss. de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre, LGT, y artículos 115 y ss. de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, IVA). Y resultan bien expresiva del alcance -y de los límites- de la invocada universalidad la propia regulación de la LC que, respecto de la inclusión o no en las listas de acreedores de los créditos pendientes de manifestarse en el procedimiento, contiene previsiones específicas acerca de los condicionales, provisionales y litigiosos, en términos que, partiendo de "los que resultaren de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constasen en el concurso" determina, efectivamente, que "todas las cuestiones que se susciten en materia de reconocimiento de créditos serán tramitadas y resueltas por medio del incidente concursal" (artículo 86 LC), pero preserva la significación de los condicionales o litigiosos (artículo 87) y, a fortiori, ha de preservar la necesidad de su previo reconocimiento por el órgano administrativo competente, cuando de la investigación y decisión de éste pende la existencia misma -y naturalmente la cuantía- del crédito que, en concepto de devolución de tributos, figura inicialmente en la lista de bienes de la masa activa pero, por su propia naturaleza, "condicionado a" o "pendiente de" que el derecho a la devolución exista efectivamente. ».

Por ello, estimamos que no resulta acertada la decisión del Magistrado titular del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia de entender, con base en la aplicación del artículo 67 de la Ley Concursal, que procede rechazar el requerimiento de inhibición formulado por el Ayuntamiento de L'Alcudia, puesto que, una vez que el Ayuntamiento de L'Alcudia, por acuerdo corporativo de 2 de junio de 2009, con anterioridad a la formalización de la demanda incidental de resolución contractual instada por MIDASCÓN, S.L. y la Administración concursal ante el juez de lo Mercantil, había acordado la resolución por causas imputables al contratista (Midascón, S.L.) de los contratos de obra de los proyectos de Urbanización del Sector 13 y del Sector 15 y Oeste 4 del Plan General del referido municipio, en el ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 194 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en aras de tutelar el interés público (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1996 [RA 4278/1992]), no resulta procedente laminar dicha facultad resolutoria que el ordenamiento jurídico reconoce al órgano de contratación.

Otra cuestión distinta es resolver si de la impugnación del Acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de L'Alcudia de 2 de junio de 2009, aprobando la resolución de los contratos administrativos de obras, debió conocer el Juez del concurso o la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que a esta cuestión, que sería propiamente un conflicto interjurisdiccional, no se extiende la competencia de este Tribunal, cuyo carácter formal se circunscribe a la determinación del órgano competente para decidir -Juez o Administración y no uno u otro Juez-.

En consecuencia:

FALLAMOS

Que corresponde al AYUNTAMIENTO DE L'ALCUDIA acordar la resolución de los contratos de ejecución de obras del "Proyecto de urbanización del sector 13 del plan General" y del "Proyecto de urbanización del Sector 15 y de la unidad de ejecución oeste 4 del Plan General de L'Alcudia", siendo ajena a la competencia de este Tribunal la determinación del orden jurisdiccional ante el que deberá dilucidarse la eventual impugnación del acto administrativo dictado al efecto.

Publíquese en el Boletín Oficial del Estado Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos [

Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 

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