Penal – P. Especial. Delito de impago de pensiones.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 17ª) de 4 de octubre de 2011 (D. CARLOS AGUEDA HOLGUERAS).

TERCERO.- (...) Como ha señalado esta Audiencia Provincial, en relación con el delito de impago de pensiones, el art. 227.1. del Código Penal sanciona al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

Conforme señalan las SSTS, Sala 2ª, de 3 Abr. 2.001 y de 8 Jul. 2.002, los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Ahora bien, como recuerda la STS, Sala 1ª, de 13 Feb. 2.001 de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida" (SAP Madrid, Sección 7ª, de 19 febrero 2007).

Teniendo en cuenta lo expuesto, y atendiendo a las diligencias anteriormente analizadas, consideramos que en el presente caso no puede descartarse la supuesta comisión, por parte de Vicente, de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, pues existen indicios del supuesto impago de pensiones y no sólo de las cantidades derivadas de la actualización, en los términos previstos en el Código penal, y la posible concurrencia de la excepción de prescripción y de la de cosa juzgada no enervan aquellos elementos indiciarios.

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Procesal Penal. Cosa juzgada.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 17ª) de 4 de octubre de 2011 (D. CARLOS AGUEDA HOLGUERAS).

SEGUNDO.- (...) Un examen de las actuaciones permite advertir que, como la propia querellante indicaba en el escrito inicial del procedimiento (folio 1 de las actuaciones), el Juzgado de lo Penal 26 de Madrid habría dictado el 6 de mayo de 2002 sentencia absolutoria frente a Vicente, por un supuesto delito de abandono de familia imputado por el posible incumplimiento de la obligación de abono de la pensión de alimentos.

Ha recordado esta Audiencia Provincial que "la doctrina del Tribunal Supremo sobre la excepción de cosa juzgada aparece sintetizada en la sentencia 594/2000, de 24-IV, que argumenta en el sentido siguiente: Esta Sala viene considerando la cosa juzgada como cuestión que, aunque de orden procesal, puede ser discutida en trámite casacional, y ya la Sentencia de 24 de noviembre de 1987 declaró que aquélla constituía una verdadera causa de no punibilidad, semejante a la prescripción, a la amnistía o indulto, que ausente del artículo 112 del CP/1973, aparece sin embargo junto a éstos, como artículo de previo pronunciamiento en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ha de afirmarse que la misma es una consecuencia inherente al principio «"non bis in idem"», el cual ha de entenderse implícitamente vinculado a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, incluido en el artículo 25 de la Constitución Española.

En suma, un derecho fundamental que impide castigar doblemente por un mismo delito, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, según el que, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto a virtud de sentencia firme «de acuerdo con la Ley de Procedimiento Penal de cada país». A diferencia de lo que ocurre en otras ramas del derecho, la única eficacia que produce la cosa juzgada material en el ámbito penal, es la preclusiva o negativa, lo que significa que no se puede seguir otro procedimiento de semejante orden penal sobre el mismo hecho y respecto de la misma persona, cuando la causa criminal fue resuelta con anterioridad por sentencia firme o resolución similar.

Asimismo, frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. Tal doctrina está totalmente consolidada por una jurisprudencia muy reiterada, pudiendo citarse entre otras las Sentencias de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995, 17 octubre y 12 de diciembre 1994, 20 junio y 17 noviembre 1997 y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 " (SAP Madrid, Sección 15ª, de 10 de julio de 2007).

Por tanto, compartimos parcialmente el argumento que consta en la resolución recurrida, pues consideramos que los supuestos impagos ocurridos desde abril de 2000 (fecha en que, según la querellante, habrían comenzado los impagos) hasta el 6 de mayo de 2002 (fecha de la sentencia del Juzgado de lo Penal 16), concurre la excepción de cosa juzgada.

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Penal – P. Especial. Delito y falta de lesiones. Concepto de tratamiento médico o quirúrgico.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 15ª) de 4 de octubre de 2011 (D. CARLOS FRANCISCO FRAILE COLOMA).

PRIMERO.- (...) Tratándose de lesiones imprudentes, la cuestión fundamental que se plantea es la de determinar si las padecidas por el recurrente exigieron o no para su curación tratamiento médico o quirúrgico, más allá de la primera asistencia facultativa. Solamente si se superó esa primera asistencia podrá entrar en juego, como pretende la apelante, el art. 621 del Código Penal, en su apartado 1 o en su apartado 3, pues ambos remiten al art. 147 del texto punitivo o a cualquiera de los tipos delictivos dolosos de lesiones.

El delito de lesiones del art. 147 del Código Penal exige, en cualquiera de sus apartados, que la lesión sufrida requiera objetivamente para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. No es el tratamiento efectivamente recibido lo que convierte la lesión en delito, sino la  objetiva necesidad de recibirlo para la sanidad. En este sentido, la jurisprudencia señala que la necesidad objetiva de tratamiento se impone como criterio definidor de la exigencia típica apreciada según la lex artis, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima (SSTS 298/2010, de 11 de marzo, de 17 de diciembre de 2008, de 23 de octubre de 2008, 27 de octubre de 2004 y 20 de marzo de 2002).

Como expresa la Sentencia de 27 de julio de 2002, el tratamiento ha de ser objetivamente necesario, y así, aunque este no se aplique, podrá ser delito la causación de una lesión que necesite objetivamente de tratamiento, y no serlo una lesión a la que se aplicara tratamiento si este no fuere objetivamente necesario en el caso, pues de otro modo quedaría a la discreción de la víctima la realización del tratamiento.

En análogo sentido las Sentencias anteriores de 1 de marzo de 2002, y 11 de abril de 2000 entre otras ya habían declarado que no puede quedar en manos del facultativo, según sea más o menos exigente, la decisión sobre la existencia de un delito o de una falta, como tampoco puede quedar en manos de la víctima la decisión de si necesita, tras la primera asistencia, un tratamiento posterior médico o quirúrgico.

Añade la sentencia del Tribunal Supremo 298/2010, de 11 de marzo, que, siendo elemento objetivo del delito de lesiones la necesidad del tratamiento y no el hecho por sí mismo de haber sido dispensado, es preciso que exista prueba de cargo que apoye esa necesidad objetiva, y que se incorpore la prueba al razonamiento valorativo de la Sentencia. Entendida la necesidad como condición sin la cual la curación no sucedería o como único medio para obtener la misma clase de curación que la ciencia médica puede hoy proporcionar.

En el presente caso, las lesiones padecidas por el recurrente, según el dictamen médico-forense obrante en las actuaciones, fueron una fractura esternal y un esguince cervical. Para el perito firmante del informe, dichas lesiones precisaron para su curación una primera asistencia facultativa sin ingreso hospitalario, con tratamiento mediante analgésicos, siendo precisos para la curación 30 días, 6 de ellos de hospitalización que también fueron de impedimento para las ocupaciones habituales, quedando como secuela una algia postraumática sin radiculalgia.

La prescripción de la mencionada medicación, así como de fisioterapia respiratoria, que según el recurrente se acredita mediante la documentación presentada al Médico Forense, lleva al apelante a afirmar, en contra de las conclusiones del perito, que hubo tratamiento. Ahora bien, hay que señalar que no hay datos que permitan concluir con certeza que dichas medidas fuesen objetivamente necesarias para la curación, más allá de la primera asistencia.

No puede deducirse directamente esa necesidad curativa de las medidas prescritas, del mero hecho de que se prescribieran, entre otras razones porque los analgésicos no pocas veces se administran como paliativo de molestias leves, o incluso en prevención de ellas y no para la efectiva curación de una lesión. Lo mismo sucede con la fisioterapia y otras medidas análogas.

En definitiva, no se ha acreditado en este caso el alcance e importancia curativa que pudieran tener tales prescripciones, por lo que no es posible deducir que fuesen objetivamente necesarias.

Por todo ello, al no haber prueba de la necesidad objetiva de tratamiento médico o quirúrgico para la curación de las lesiones, los hechos no son constitutivos de infracción penal y procede desestimar el recurso.

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Procesal Penal. Prueba de cargo. Declaración de la víctima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 27) de 3 de octubre de 2011 (Dª. MARIA TERESA CHACON ALONSO).

SEGUNDO.- (...) Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores (SSTS 23-3-1999 [RJ 1999\2676], 2-6-1999 [RJ 1999\3872], 24-4-2000 [RJ 2000\3734], 26-6-2000 [RJ 2000\6074], 15-6-2000 [RJ 2000\5774] y 6-2-2001 [RJ 2001\1233]).

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 1998\8049), lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

TERCERO.- En el presente supuesto la juez a quo analiza adecuadamente y de forma coherente el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, señalando como aun cuando el acusado negó haber perpetrado los hechos objeto de acusación, la declaración de la presunta víctima que califica como "constante sin contradicciones y sin móvil espureo alguno" relatando que aquel la sacó del coche  la tiró y le dio golpes contra el vehículo causándo daños se encuentra avalada por el parte de lesiones de la denunciante y por la factura de los daños causados en el vehículo.

Pues bien dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se aprecie ilogicidades o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero " la inmediación aún cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa en el que, si bien es cierto que el acusado negó haber golpeado a su ex pareja sentimental, Coral, ni haber golpeado el vehículo, señalando que esta última arrancó el coche, él pensó que le iba a atropellar, saliendo a continuación del vehículo Coral "como una loca" insultándole, intentando él esquivarla, negando incluso la existencia de un forcejeo. Así como que el testigo presentado de descargo Manuel (amigo de aquel) declaró en el mismo sentido señalando que el acusado no golpeó a Coral, que fue ésta quien le acometió, sin que tampoco golpeara al vehículo; la declaración de la presunta víctima sobre la forma y ocasión en la que el día de los hechos cuando se encontraba en el interior de su vehículo en compañía de otra persona, su ex pareja sentimental y padre de su hijo, se acercó al vehículo y tras sacarla del mismo la tira y le empieza a golpear contra el coche, al que también golpea, causándole daños, se ha venido a mantener firme y persistente en lo esencial a lo largo del procedimiento, aún cuando en el plenario quiso quitar importancia a lo sucedido, manifestando que hubiera querido no declarar (derecho que no tenía al no existir relación matrimonial o análoga, ni al tiempo de los hechos ni en el momento de su declaración en el plenario) que se trata de un hecho aislado y no ha vuelto a tener incidencia alguna con el acusado, no efectuando reclamación alguna por los hechos.

Versión incriminatoria, por tanto, carente de interés o móvil espureo, avalada por la objetivación de las lesiones a través de parte facultativo que apreció en aquella "hematoma en la palma de la mano derecha, escoriaciones en rodillas y mano izquierda, lumbalgia y cervicalgia" e informe médico forense. Así como por la documental aportada del coste de reparación del vehículo y fotografias de los daños que presentaba.

Los antecedentes señalados, reflejan como el juez a quo ha contado con una prueba de cargo de carácter inequívocamente incriminatoria que enervando la presunción de inocencia del acusado, le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración distinta de la prueba llevada a cabo por aquel desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

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Noticias.

Scalextric no pagará a los anunciantes de los coches deportivos que imita. Expansión.

Imponen tres meses de cárcel por llevarse una máquina de preservativos. La Voz de Galicia.

La Audiencia deja libre al industrial de Palas que entró en prisión por supuesto maltrato. La Voz de Galicia.

La juez archiva la causa de Casanova por intento de compra de concejales. La Verdad.  

Tres meses de cárcel para los padres de una menor por absentismo escolar. La Vanguardia.

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Procesal Civil. Compensación judicial. Admisibilidad o no de la posibilidad de invocar la compensación judicial por vía de excepción, sin necesidad de reconvención.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 13 de octubre de 2011 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

Segundo.- (...) En cuanto a la admisibilidad de invocar la compensación judicial por vía de excepción (art. 408.1º LEC) debe ponerse de relieve que, la compensación, según el Tribunal Supremo (S. de 30 de abril de 2.008), "puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil, como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra". Tres son las clases que conoce nuestro Ordenamiento jurídico: 1) la compensación legal es la regulada en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil y opera "ipso iure" cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1.196 del mismo cuerpo legal; 2) la compensación judicial, que se produce en aquellos supuestos en que los créditos, a priori,  no reúnen todos los requisitos exigidos por dicho precepto -singularmente la liquidez-, siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos a tenor de lo actuado durante el proceso; 3) compensación voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido.

Tradicionalmente, bajo la vigencia de la LEC de 1.881, la jurisprudencia admitía la operatividad de la compensación legal por vía de excepción pero exigía la reconvención cuando de la compensación judicial se trataba, por requerir un previo pronunciamiento (STS de 11 de octubre de 1988, 2 de febrero de 1989, 12 de junio y 16 de noviembre de 1993, 24 de marzo y 9 de abril de 1994, 27 de diciembre de 1995 y 7 de diciembre de 2007).

Sin embargo, a partir de la vigencia del art. 408 de la Ley 1/00 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil la situación cambia de manera radical. En el apartado primero de este precepto se establece el tratamiento procesal de la alegación de crédito compensable sin que exista razón alguna para excluir la denominada compensación judicial desde el momento en que la actora, hoy recurrida, pudo controvertir dicho alegato en la forma prevenida para la contestación a la reconvención.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que establece que las normas de procedimiento han de interpretarse de tal forma que el proceso sirva de mecanismo para alcanzar una resolución definitiva de la controversia que enfrenta a las partes sin que se produzca indefensión para ninguna de ellas, huyendo de interpretaciones formalistas y rigoristas que no conseguirían más que dilatar la solución del conflicto. Si ello es así, y según lo visto, no se entiende desde la perspectiva de los arts. 11.1º LOPJ y 247.1º LEC el motivo por el cual HIJOS DE RIVERA desea que quede imprejuzgada la existencia del crédito que se arroga la contraria por no haber exigido una declaración judicial expresa cuando ha tenido ocasión de contestar a dicha pretensión como si de una reconvención se tratara, ha podido proponer prueba sobre la misma y, en fin, va a quedar resuelta con eficacia de cosa juzgada en la sentencia definitiva que se dicte en este proceso (art. 408.3º LEC). De seguir la interpretación de la recurrida cercenaríamos, sin base material, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) desde la perspectiva de la contraria en su versión a obtener una resolución fundada en derecho sobre el fondo de una de las cuestiones puntualmente planteadas en el proceso (STC 33/08 y 5/09, citadas por la STC, Sala 2ª de 28 febrero 2011).

Esta Sala no puede compartir como se ha dicho el planteamiento de la juez a quo ya que la alegación de la existencia de un crédito compensable a través del cual pretende la demandada que se le minore la deuda reclamada por el actor, no necesita ser planteada por vía de una reconvención expresa, pudiendo plantearse como una excepción más en la contestación a la demanda, si bien lo que dispone el art. 408.1 de la LEC es que cuando se plantee esta excepción el actor "podrá" hacer alegaciones sobre la misma en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. Así es mantenido de forma unánime por la doctrina de las Audiencias Provinciales entre las que puede citarse la SAP de Valencia de 15/07/2010, Madrid de 15/09/2010 o Palencia de 11/10/2010 .

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Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de pareja. Guarda y custodia de los hijos menores. Régimen de visitas o estancia. Uso del domicilio familiar.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 24ª) de 13 de octubre de 2011 (Dª. MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ).

SEGUNDO.- Dado que el recurso afecta a la guarda y custodia de los dos hijos comunes de los litigantes, menores de edad, ha de precisarse previamente que la cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad consistente para los padres en "tener a los hijos en su compañía" (art. 154 del Código Civil), se desdobla en dos nuevas funciones:

- La atribución de la custodia a un progenitor, y

- El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,  c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 del Código Civil, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia. (...)

CUARTO.- Por lo que respecta al uso del domicilio familiar, la cuestión habrá de resolverse en consonancia con las previsiones del artículo 96 del Código Civil, a cuyo tenor: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes de los litigantes, menores de edad, y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le ha confiado la guarda y custodia. Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006).

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