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Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 13ª) de 27 de octubre de 2011 (D. JOSE LUIS ZARCO OLIVO).
TERCERO.- (...) discrepamos de lo argumentado en el "Fundamento Derecho Segundo" del auto contra el que se recurre en el que, tras referirse al progresivo proceso de espiritualización experimentado por las formas de tradición que se admite en la jurisprudencia seguida por las SSTS de 9 de junio de 1999 y 2 de noviembre de 1993, añade que "(...) a tenor de lo dispuesto en la Sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid aportada como documento 3 con el escrito de demanda, anterior a la fecha del embargo practicado en los autos de ejecución 1748/07, de fecha 19 de diciembre de 2007, resulta que en la misma se condena a la entidad Mirador de la Huerta del Obispo S.L. a la entrega al ahora demandante de la vivienda, plaza de garaje y trastero embargado en dichos autos de ejecución seguidos ante este Juzgado, con otorgamiento de escritura pública, por lo que ha de concluirse que el actor se haya legitimado activamente para el ejercicio de la presente acción de tercería de dominio, ya que con independencia de que no se haya procedido al otorgamiento de escritura pública o entrega efectiva, lo cierto es que el actor dispone de un título judicial ejecutable en que se condena a dicha entrega y al otorgamiento de escritura pública, lo que, determina que deban considerarse cumplidos los requisitos precisos para estimar al demandante como propietario de dicho inmueble, y por tanto, procede estimar la tercería de dominio planteada ".
Frente a lo anteriormente expuesto consideramos que la sentencia de 19 de diciembre de 2007, que no ganó firmeza hasta ser confirmada por la de esta Audiencia Provincial fechada el 3 de diciembre de 2008, concede al demandante título judicial para obtener, en caso de incumplimiento voluntario de dicha resolución por la demandada MIRADOR DE LA HUERTA DEL OBISPO S.L. en el plazo de tres meses señalado al efecto, la entrega de los inmuebles objeto de la litis con la concesión de la Licencia de Primera Ocupación mediante el otorgamiento de la escritura pública correspondiente, pero no suple el "modo" o tradición -real ni simbólica- que, junto con el título -contrató privado-, trasmite al demandante el dominio de tales bienes, según disponen los artículos 609 y 1462 del Código Civil.
En tal sentido se ha pronunciado ya este Tribunal, entre otras resoluciones, en Auto de 4 de diciembre de 2007 (Rollo 150/07) en cuyo "Fundamento de Derecho Cuarto" declarábamos que "(...) El apartado dos del artículo 595 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("podrán también interponer tercerías para el alzamiento del embargo quienes sean titulares de derechos que, por disposición legal expresa, puedan oponerse al embargo o a la realización forzosa de uno o varios bienes embargados como pertenecientes al ejecutado") no permite tener cualquier expectativa o cualquier condición de acreedor del dominio, cualquier pacto obligacional, en título bastante para el alzamiento del embargo...
Al respecto, citamos la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2002: "Para ello, hay que decir que reiteradamente esta Sala ha proclamado que el Código Civil, en cuanto a la adquisición del dominio, se basa en la teoría del título y el modo, conforme a la cual, -a diferencia de los sistemas legislativos en los cuales la propiedad se transmite por el solo hecho del contrato, sin que la entrega de la cosa tenga otra trascendencia que la de facultar materialmente el ejercicio de los derechos dominicales-; y como, inspirado en el sistema romano, la propiedad no se transmite por la mera perfección del contrato, sino es seguida de la tradición y así se desprende de los artículos 609 y 1.095, es decir que solo la composición de los dos elementos, el título y el modo de adquirir, determina la transformación del originario "ius ad rem" en un "ius in se" (Sentencia de 20 de octubre de 1990). Asimismo, es preciso constatar que de los contratos de compraventa solo surgen acciones personales, y para poder acreditar la propiedad, con el fin de ejercitar los derechos correspondientes al dominio, se requiere la tradición, como se desprende de lo establecido en el artículo 1.095 y en los artículos 1.461 a 1.465, todos ellos del Código Civil. Y en el presente caso, la parte recurrida, por documento privado había adquirido una expectativa de vivienda, y por ello no podía serle entregada, y esta situación era la que imperaba cuando se realizó la traba en cuestión. Con lo que se constataba la no existencia de la cualidad de propietario en la parte recurrida, y por ello el fracaso de su pretensión tercerista".
En la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2004: "La tercería no procede teniendo en cuenta la base fáctica probada que queda expuesta, y la aplicación de la doctrina jurisprudencial reiterada que proclama que el título de compra, anterior al embargo, será protegido siempre y cuando resulte claramente demostrada la "traditio" de los bienes vendidos (artículo 609 del Código Civil), pues si no se realiza la entrega se sigue teniendo al vendedor como titular (Sentencias de 18-2-1995 y 27-6 y 18-9-1996). El documento privado no acredita por sí solo la efectiva transmisión patrimonial, en cuanto que la tercería de dominio requiere para su acogimiento el haber acreditado el dominio previo y excluyente (Sentencias de 21-6 y 31-10-1989 y 1-2-1995)".
Y en la de 10 de marzo de 2005, también del Tribunal Supremo, citada en el recurso: "...la tercería no puede prosperar, al no ostentar los recurrentes la titularidad dominical del inmueble trabado, ya que para que se produzca la enervación del embargo es necesario que los bienes estén integrados efectiva y legalmente en el patrimonio del tercerista en tiempo anterior a quedar sujetos al pronunciamiento de ejecución sobre los mismos mediante su traba (Sentencias de 12-6-1982, 25-2-1991, 15-6-1992, 3-11-1992, 1-4 y 30-9-1993, 17-9-1996 y 10-12-2002, entre otras muy numerosas)".
Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, apreciamos que al tiempo de trabarse el embargo de los bienes objeto de la litis el demandante no los había incorporado a su patrimonio y únicamente disponía de un título judicial que le facultaba para ello, por lo que estamos en el caso de estimar el presente recurso, considerando improcedente la presente tercería así como el alzamiento del embargo trabado sobre aquellos bienes, imponiendo al tercerista las costas causadas en primera instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
