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Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
PRIMERO. El motivo primero al amparo del núm. 1 art. 849 LECr., y al amparo del art. 5.4 LOPJ.
Infracción de ley, ya no se ha cumplido con los requisitos exigidos en el art. 189.1.a) al haber aplicado indebidamente un tipo penal cuando no se reúnen todos los elementos legalmente previstos en el mismo, lo que implica que se han vulnerado de forma grave las previsiones legales por lo que se ha producido, a su vez, infracción de precepto constitucional del art. 852 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ al haberse conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del art. 24.1 CE y el derecho a la presunción de inocencia, todo ello por haber aplicado un tipo penal cuando no se reúnen los requisitos exigidos por el motivo.
Así entiende que la grabación de los vídeos no ha afectado negativamente el desarrollo de la personalidad y de formación de la menor, el acusado no ha "utilizado" a la misma, pues no se ha aprovechado de la menor que sabía y era consciente de que estaba siendo grabada, y la conducta del acusado no puede reputarse dolosa al no ser consciente de que la grabación de los videos fuera ilícita.
Siendo así no concurren los elementos exigidos en el tipo previsto en el art. 189.1 a ), y todo lo más los hechos constituirían el delito del art. 189.2 CP, por la mera posesión de material pornográfico.
El motivo debe ser desestimado.
(...) La STS 383/2100, de 5-5, recuerda que "la presunción de inocencia no alcanza a los elementos normativos. En efecto para la formalización de los correspondientes tipos penales decíamos en la STS 180/2010, de 10-3 -emplea el legislador elementos descriptivos valorativos o normativas: son elementos descriptivos aquellos susceptibles de una constatación fáctica describan objetos del mundo real y puedan ser verificados de modo cognoscitivo por el Juez- por ejemplo, persona, edificio, local cerrado, arma-...etc). Son elementos normativos aquellos que presuponen una valoración del juez, aquellos elementos que solo pueden ser representados y concluidos bajo el presupuesto lógico de una norma. En cualquier caso, la valoración del juez forma parte de su función de juzgar y no puede entenderse que el derecho a la presunción de inocencia impugna una determinada valoración del juzgador ".
Centrándonos por tanto, en la infracción de ley por aplicación indebida de art. 189.1 a ), este precepto castiga "al que utilizare a menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquier clase de estas actividades".
Como pone de relieve la doctrina y la jurisprudencia, por todas STS 803/2010, de 30-9, se trata de un delito de acción y de mera actividad de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz de existir varias víctimas, cada una podría dar lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real-.
El bien jurídico protegido por este delito -dice la STS 796/2007, de 1-10, no es otro que el de la indemnidad sexual -e incluso dignidad- de las menores, es decir su bienestar psíquico en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual que, en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por cauce de madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de una vida, por lo cual es indiferente a efectos jurídicos penales que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.
Por ello las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto al cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, si seria valido para la practica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias.
Por "elaboración de cualquier clase de material pornográfico" podemos entender tanto fotografías como videos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las practicas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos".
Para la distinción entre pornografía y lo meramente erótico, partiendo de las definiciones del DRAE pornografía "obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor", erotismo "carácter de lo que excita al amor sensual", en STS. 1058/2006 de 2.11, ya declaramos que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual".
Nuestra jurisprudencia en STS. 20.10.2003, en un supuesto en que se discutía la aplicación del art. 189.1.a) utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS. 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código penal. Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil.
Por tanto, el concepto de material pornográfico seria el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitación sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo.
Y respecto al concepto de "pornografía infantil", como elementos normativos del tipo, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, define la misma como "por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales".
Desde esta perspectiva la calificación de pornográfico al material grabado en 5 CDs que el acusado tenía en su domicilio, que incluyen tocamientos mutuos, felaciones y penetraciones anales, no es cuestionable, lo que se cuestiona es que se haya producido la lesión del bien jurídico en la medida que no se ha "utilizado" a la menor, dado que ésta aceptó tanto las relaciones sexuales como la filmación de las mismas, así como la concurrencia del dolo en el acusado al hallarse en la creencia de que su comportamiento sería lícito al tratarse de una actividad íntima, reducida al ámbito privado de dos personas que actúan de consuno.
Quejas del recurrente que resultan infundadas. Como primera precisión debemos señalar que el tipo básico del art. 189 1 a ) de elaboración de material pornográfico utilizando menores de edad, no requiere para su consumación, la distribución ulterior de las imágenes, que puede realizarse por personas que no han participado en dicha elaboración o producción.
Como segunda precisión que esta figura delictiva trata de preservar y proteger a los menores que al encontrarse en un período transcendental en su personalidad puede verse ésta afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquéllos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento de la menor en este tipo de grabaciones. En este sentido cabe señalar que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto.
El tipo penal -incluido en el capítulo V dedicado a los delitos relativos a la prostitución y "la corrupción de menores", no precisa para su estimación la concurrencia de un ánimo especial en el sujeto activo, directamente encaminado a conseguir la perversión sexual del sujeto pasivo, en suma su corrupción mediante una vida sexual prematura: Basta simplemente, que de una conducta puede naturalmente derivarse tales consecuencias, sin que, por último, sea preciso que tal resultado llegue a producirse realmente.
En tercer lugar, para excluir el posible error del acusado no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando con que tenga conciencia de una alta personalidad de antijuricidad que, por estimarse similar al dolo eventual, no merece trato de benignidad alguno.
Por ello, cuando el error recae sobre la subsunción jurídica, el mismo es penalmente irrelevante, pues nada tiene que ver con el error de prohibición el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida (STS 3-12-2002), insistiéndose en que, conforme al art. 14-3 CE la responsabilidad penal sólo supone el conocimiento de la ilicitud de la conducta (STS 171/2000, de 16/2).
- Finalmente no puede ser acogida la pretensión de que los hechos se incardinen en el art. 185-2 CP quien castiga a quien para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, apartado añadido por LO 15/2003, de 25-11, producto de las previsiones contenidas en el Convenio de cibercriminalidad del Consejo de Europa de noviembre 2001.
En efecto la posesión que se recoge en dicho precepto puede materializarse en cualquier clase de soporte que el estado de la tecnología permita y se diferencia de la posesión recogida en los otros apartados del art. 189 en el elemento subjetivo, la finalidad para el uso personal del sujeto activo que no se ha tenido participación alguna en la filiación o elaboración, frente a la finalidad de tráfico de difusión. Y como se habla de la posesión, el simple visionado o audición de contenido pornográfico no se entiende como realización del tipo, al ser necesario que se imprima o se grabe de algún modo y el usuario pueda acceder a él automáticamente.
Pero, independientemente, de los problemas de prueba que presenta y de las críticas doctrinales a este apartado por entender que va en contra de los principios de mínima intervención y seguridad del Derecho Penal, resulta evidente que guarda una relación de subsidiariedad con las conductas descritas en el resto de apartados, tanto la elaboración como la distribución, de modo que si la conducta queda subsumida en estos apartados, se descarta la aplicación del apartado 2 que queda absorbida por el desvalor de la acción del anterior (STS 1376/2011 de 19-12).
SEGUNDO. El motivo segundo al amparo del nº. 1 del art. 849 LECr. y al amparo del art. 5.4 LOPJ, infracción de ley al no cumplirse con los requisitos exigidos en el art. 74 CP al no poder subsumirse los hechos objeto del presente procedimiento en la modalidad del delito continuado, lo que implica la vulneración de forma grave e infracción de precepto constitucional: derecho a la tutela judicial y a su proceso público con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia.
Se sostiene que tanto del relato fáctico como de la prueba practicada en el Plenario no se puede precisar ni individualizar la pluralidad de acciones subsumibles en la continuidad delictiva pues a pesar de que eran varios los videos grabados en los CDs intervenidos en el domicilio del acusado el 28-12-2007, no ha quedado acreditado que las filmaciones se correspondan con distintas acciones perfectamente diferenciales en el espacio y en el tiempo, y los vídeos pudieron haber sido grabados y realizados mediante una pluralidad de acciones desarrolladas en una misma situación, encontrándonos no frente a un delito continuado sino frente a una unidad natural de acción que daría lugar a un único delito.
Queja del recurrente que resulta infundada. Hemos señalado en STS 739/2011 de 14-7 que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permite una unidad de valoración jurídica y ser juzgado como una sola acción. Por ello en el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal, por ser todo ello realizado en una misma situación y consecuencia del mismo dolo, no hay pluralidad de acciones, sino una sola, por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno sólo que absorbe o consume en la infracción penal más grave la que lo son nuevos, es decir, no se trata de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, que caracterizaría la continuidad delictiva, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación. Es el caso, por ejemplo, de múltiples penetraciones entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal, por ser todo ello, en definitiva, realizado en el seno de una misma situación.
Ocurre algo semejante a lo que se produce cuando en unas injurias hay diversidad de expresiones injuriosas, o en unas lesiones con varios golpes que se repiten, incluso, contra diversas partes del cuerpo, o en un hurto o robo con sustracción de objetos distintos. En estos casos, cabe graduar la pena en más o menos, según la gravedad objetiva del hecho, delito de las facultades que el legislador confiere al tribunal, pero nunca puede hablarse de la existencia de varios delitos.
En el caso presente en el factum de la sentencia, intangible a efectos de este motivo de impugnación por infracción de ley, se recoge como desde enero a noviembre de 2007 la menor Valentina y el acusado mantuvieron numerosos encuentros sexuales consentidos por parte de Valentina, encuentros que se produjeron en días no determinados, en el coche de Salvador, en un descampado, en la casa de Salvador, e incluso varias veces en la casa de Valentina, practicando actos sexuales diversos, como tocamientos mutuos, felaciones y penetraciones anales "Dichos encuentros eran grabados con una cámara de vídeo por Salvador, grabaciones a las que prestaba consentimiento Valentina y participaba de buena gana en las mismas. Dichas filmaciones eran grabadas por Salvador en DVDs que tenía guardados en su domicilio para su propio uso...
Asimismo en la fundamentación jurídica complementando el anterior relativo fáctico se detalla el contenido de los dos DVDs, numerados 1 y 16 relativos a Valentina, se descubren los distintos encuentros sexuales entre ambos que, con independencia d que pueda cuestionarse la fecha en que fuera grabados, al ser factibles que la fecha registrada en los distintos soportes sea la del conjunto, resulta evidente que no responden a diversas acciones desarrollas en una misma situación.
El producirse unas veces en un descampado, otras en un coche y otras en habitaciones distintas, no concurriendo por ello ni el requisito objetivo de la unidad especial en el supuesto objeto a la estrechez e inmediatez temporal de que halla a la jurisprudencia para engarzar normativamente los distintos soportes fácticos en uno sólo a efectos de operar con concepto de unidad natural de acción.
Ello nos obliga a hablar de un dolo renovado en un comportamiento delictivo que impide integrar las distintas grabaciones de todo encuentro sexual por medio del criterio de una unidad natural de acción, y que no sólo se trata de entrelazar o unificar lo que naturalmente y claramente plural, sino de fusionar hasta cinco episodios conducturales que constan ejecutados merced a decisiones subjetivas claramente discernibles y que han de atribuirse separadamente a cada grupo o conjunto de actos, sin que pueda por consiguiente apreciarse un único dolo extensible a todas las grabaciones realizadas por el acusado. Y es que el componente de normatividad que alberga el concepto de unidad natural de acción no tiene un margen de operatividad suficiente para unificar o fusionar cinco voluntades o decisiones delictivas que presentan una autonomía propia a la hora de ejecutar cada episodio. De modo que cada uno de ellos sí ha de ser comprendido como una unidad natural de acción, pero no todas conjuntamente, que es lo que sostiene erróneamente la tesis de la defensa.
La progresividad propia de la unidad natural de acción ha quedado, pues, fragmentada en este supuesto.
El dolo propio de la continuidad delictiva es el que concurre en el acusado al iniciar cada nueva actividad delictiva movido por una renovada voluntad o decisión criminal, acción voluntaria que no puede aglutinarse a través de una unidad natural de acción en los actos delictivos al tratarse de voluntades o decisiones claramente discernibles y autónomas que impiden hablar de un delito único con pluraridad de actos, debiendo acudirse por tanto, a la figura del delito continuado.
En este sentido hemos dicho en STS 803/2010, de 30-9, en un caso del subtipo agravado del art. 189 -3 b, que no se exige que sean varias las grabaciones, bastando una sola grabación para su aplicación "de modo que cuando se reputan los hechos en el tiempo con el mismo sujeto pasivo, concurriendo los requisitos del art. 74 CP no existen obstáculos para que los hechos puedan calificarse y valorarse a través del expediente del delito continuado.
