Banca. Responsabilidad del banco por pago de un cheque falsificado. No procede en este caso al tratarse de falsificación realizada por persona a la que el titular de la cuenta había entregado el talonario.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2014 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- La entidad Colectivo de Climatizaciones SL interpuso demanda de juicio ordinario contra Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (en adelante, BANCAJA) interesando que se dictara sentencia por la cual se condenara a esta última a abonarle la cantidad de 373.836,64 euros, más intereses legales desde la interpelación judicial y costas.

La razón de dicha reclamación era que la demandante, tras una auditoría contable, comprobó la existencia de cargos en la cuenta corriente que mantenía con la demandada, correspondientes a los ejercicios de 2002 a 2006, que no habían sido ordenados por ella, que se referían a pagos de cheques con firma falsificada, así como otras disposiciones que no habían sido autorizadas por la demandante. Por las investigaciones realizadas se llegó al conocimiento de que el Sr. Cabanes Vilanova, responsable del área contable de la empresa, sin disponer de poderes, realizó numerosas operaciones en dicha cuenta utilizando cheques que no habían sido firmados por representante de la demandante, habiendo procedido la demandada a su pago por una suma total de 373.836,64 euros, sin actuar con la diligencia debida y causando en definitiva el perjuicio cuya indemnización se reclama.

El Sr. Cabanes Vilanova fue despedido y se interpuso contra él querella por estafa y falsificación de documento mercantil, habiendo admitido el mismo la falsificación de los indicados cheques.

La demandada Bancaja se opuso a dichas pretensiones y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcoy dictó sentencia de fecha 24 de mayo de 2011 por la que estimó en parte la demanda y condenó a Bancaja a pagar a la demandante la cantidad de 360.331,64 euros más intereses, sin especial declaración sobre costas.

La demandada recurrió en apelación y la Audiencia Provincialde Alicante (Sección 4ª) dictó sentencia de fecha 3 de abril de 2012 por la que estimó el recurso y desestimó la demanda, sin especial pronunciamiento sobre costas de ambas instancias.

Contra dicha sentencia recurre en casación la demandante Colectivo de Climatizaciones SL.

SEGUNDO.- La Audiencia, en el fundamento tercero de su sentencia, señala que «habida cuenta de que la falsedad se imputa por la misma demandante a un empleado de la propia empresa, encargado de la contabilidad en calidad de "responsable del área contable" y que según refiere la demanda era quien realizaba habitualmente las gestiones bancarias ordinarias, así como otros pagos y cobros, aunque careciera formalmente de poderes para esas operaciones, las cifras anteriores, puestas en relación con las dimensiones económicas de la empresa de que dan idea los diferentes estados contables obrantes en autos y con el dato de que hechos análogos se hayan repetido en otras entidades bancarias (en el escrito de oposición al recurso la demandante manifiesta que éste es el sexto juicio promovido por los hechos), son circunstancias que a juicio de esta Sala muestran a todas luces que se produjo una absoluta carencia de control por parte de la empresa sobre la actuación de ese empleado durante un dilatado período de tiempo, que los administradores le permitieron aparecer de manera habitual ante los bancos con plenas facultades para estas operaciones en términos análogos al conocido como factor notorio de los artículos 286 y concordantes CCom. Y que han sido sin duda otros extremos y no el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones de control de las autenticidad de las firmas los que han dado lugar al pago indebido de los cheques falsificados».

Posteriormente añade, como hecho comúnmente admitido, «que las falsificaciones eran de calidad buena o aceptable y si bien esta circunstancia no sería suficiente para exonerar a la entidad bancaria, sí que ha de ponerse en relación con la confianza generada por el estable proceder referido en el apartado anterior así como el hecho de que el empleado en cuestión no sólo tenía acceso a los talonarios de cheques y a otra documentación de la empresa sino también al sello de ésta (...) sin que ninguna de estas prácticas fuera detectada por la empresa en un plazo de tiempo razonable pese a que todos los movimientos eran reflejados puntualmente en la cuenta bancaria de la demandante y el banco remitía periódicamente los correspondientes extractos....».

(...)

CUARTO.- El segundo motivo del recurso denuncia la vulneración del artículo 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque en relación con la doctrina de esta Sala, con cita de las sentencias de 9 febrero 1998 y 29 marzo 2007.

Según dispone el artículo citado «el daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa....». Se trata de una regulación insuficiente en tanto que del texto de la norma cabría deducir que basta que haya habido negligencia en la custodia o culpa del titular de la cuenta para que no exista responsabilidad del banco cualquiera que sea el carácter de la falsedad o de la falsificación y su posible apreciación por la entidad bancaria antes de proceder al pago del efecto. Ello ha llevado a exigir en cada caso una adecuada ponderación de las obligaciones de una y otra parte a efectos de determinar la posible responsabilidad del banco. Pero, en el presente supuesto, se dan circunstancias que claramente conducen a la inexistencia de responsabilidad por parte de la entidad librada pues, por un lado, se trataba de cheques con apariencia de regularidad que eran presentados habitualmente al cobro por empleado de la demandante -circunstancias que se han considerado probadas- y, por otro, la propia literalidad de la norma conduce a dicha solución cuando libera al banco en caso de negligencia en la custodia del talonario, siendo en este caso tan significada dicha negligencia que la propia titular de la cuenta tenía como empleado a quien llevó a cabo la falsificación y le había confiado la custodia del talonario. 

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Penal – P. Especial. Delito de falsedad en documento privado. Delito de estafa. Absorcio delictiva. Concurso de delitos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 1ª) de 21 de octubre de 2011 (Dª. MARIA DEL CARMEN MELERO VILLACAÑAS-LAGRANJA).

PRIMERO.- Los hechos probados constituyen un delito de falsificación previsto y penado en el art. 399 bis del Código Penal concurso medial del art. 77, con el delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 248, 249 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal.

La reforma introducida por LO 5/2010 de 22 de junio, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010, supone una sustancial modificación en la punición de las conductas falsarias que afectan a las tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje, que hasta entonces de encontraban totalmente equiparadas a las monedas, estableciendo una regulación autónoma en el art. 399 bis 3. Código Penal, resolviendo así los problemas aplicativos que tal equiparación había generado y que afectaban especialmente a la proporcionalidad de las penas en la línea ya denunciada por el Tribunal Supremo, modificación que se acomoda además a las previsiones contenidas en la Decisión Marco del Consejo de Ministros de 28 de mayo de 2001 sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del dinero.

El actual Art. 399 bis 1º establece "El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de 4 a 8 años"; y el párrafo 3º del mismo precepto dispone: "El que sin haber intervenido en la falsificación usare en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados, será castigado con la pena de prisión de 2 a 5 años".

En el presente caso, la prueba practicada acreditó que Segundo  recibió cinco cheques euro travelers de la compañía América Expres por importe de 500 euros cada uno (folio 40) de persona no identificada en la causa, sin que objetivamente responsan a operación mercantil lícita o actividad laborar previamente prestada por el imputado, careciendo de fundamento lógico la versión que dio al respecto y que basó en derechos de imagen y en una forma de pago peculiar consistente en la recepción de 2.500 euros de los que debía devolver al remitente de los cheques un total de 2000 # en metálico. Es decir, tácitamente reconoce que era el instrumento para obtener una liquidez que excedía por cuadriplicado el presunto salario que le correspondía; poco importa que firmara o no los cheques (requisito que se desconoce sea esencial para el cobro) o que los recibiera a su nombre, habiendo sido probado que los usó para obtener su importe en la Sucursal del Banco Santander sita en la calle Las Barcas de Valencia, sabiendo que eran falsos al no responder a negocio o actividad remunerable previa; falsedad que pericialmente vino también acreditada en el informe obrante a los folios 34 a 35 ratificado por el Policía Nacional número 27.427, y que manifestó que los documentos eran totalmente falsos, elaborados íntegramente simulando a los originales con medidas de seguridad de calidad bastante buena, que pueden inducir a engaño si no se comprueba fehacientemente y con medios técnicos. Dicha comprobación se efectuó en la sucursal del Banco de Santander Central Hipano, sita en la calle Barcas número 8 de Valencia, frustrando las perspectivas de cobro del importe de los cheques que presentó  Segundo  el 9 de febrero de 2011, sobre las 11 horas en dicha entidad, según reconoció el mismo y así lo ratificaron Isidro y el policía nacional número NUM001; estos hechos constituyen un delito de estafa en grado de tentativa cuya ejecución se llevó a cabo mediante el uso de los documentos falsificados.

 A este respecto (STS 1092/2009 de fecha 17 de marzo de 2009) la Jurisprudencia ha mantenido la incompatiblidad del delito de falsedad en documento privado (art. 395 C.P.) y la estafa del art. 248  y concordantes, por la fundamental razón de que la descripción del tipo falsario incorpora un elemento subjetivo del injusto integrado por el ánimo de perjudicar a un tercero ("para perjudicar a otro" textualmente) y de ese modo la utilización de un documento para engañar a otro causando perjuicio en que consiste la estafa, constituye una conducta que incluye todos los elementos del art. 395, existiendo perfecta coincidencia en sus componentes típicos, pues el engaño de la estafa es el efecto producido por el documento falso (véanse por todas, S.T.S. nº 992 de 3-7-2003; nº 241 de 23-3-2007; nº 459 de 7-7-2008, etc.).

Esa consunción o absorción no se produce -como también ha recalcado esta Sala- en las conductas de falsificación de documentos públicos, oficiales o de comercio, pues en ellos no se precisa perjuicio por cuanto el bien jurídico protegido (la confianza y seguridad del tráfico jurídico) ya integra por sí el desvalor sancionable.

Se observa, por tanto, que el uso tipificado en el art. 299 bis 3 del Código Penal y realizado en este caso, está presidido por un elemento típico de naturaleza subjetiva que tiene similar expresión gramatical que en caso de falsedad de documento privado: "en perjuicio de otro", lo que indica que la solución debe ser la misma, porque el uso del documento falso para perjudicar a otro y el engaño mediante el uso de dicho documento que provoca un desplazamiento patrimonial constituyen en realidad una sola acción típica y constituye una conducta que sólo admite la aplicación de un único precepto penal, so pena de infringir el principio de "non bis in ídem". El problema habría que resolverlo, dentro del concurso de normas, conforme al criterio de la alternatividad (art. 8-4º Código Penal) ante las razonables dudas de que pudiera operar el de especialidad o el de consunción.

Sobre este extremo el Tribunal Supremo en sentencia nº 971 de 19 de noviembre de 2007 se señaló ya que ambas acciones se superponen. Por último, siguiendo criterio jurisprudencial (STS 7 de noviembre de 2007), en casos como el presente en que se ha acreditado sólo una presentación a cobro de los cheques de viaje falsos, con falta la pluralidad de acciones que se exige el tipo penal para construir la figura del delito continuado no procede aplicar lo dispuesto en el art. 74 del Código Penal.

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Penal – P. Especial. Falsificación de moneda. Falsificación de cheques de viaje. Falsedad en documento mercantil.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011. (1.046)

PRIMERO.- El primer motivo se articula por infracción de ley del art 849.1 LECr, por aplicación indebida de normas penales de carácter substantivo y, en concreto de los arts. 386.1º y 387 CP (falsificación de moneda) y la indebida inaplicación de los arts 392 y 390.1.1º (falsedad en documento mercantil).

1. Las recurrentes estiman que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de falsificación de moneda sino más bien del delito de falsedad en documento mercantil ya que la conducta desarrollada por las acusadas no integra la conducta típica de fabricar o elaborar ex novo los cheques de viaje, no concurriendo tampoco el elemento subjetivo del tipo.

2. Sabido es que el motivo por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley Procesal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. Pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. En la vía casacional del artículo 849.1, pues, se ha de producir un respeto "absoluto" de los hechos probados (STS 20-12-2004).

Las recurrentes, como se ha dicho, centran su impugnación en considerar que la conducta reflejada en el relato fáctico de la sentencia no integra el tipo de falsedad de moneda previsto en el Art. 386 Código Penal, a la cual se ha equiparado la de las tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje, por mor del Art. 387 Código Penal, en la medida que no fabricaron o elaboraron ex novo los cheques de viaje, faltando también el elemento subjetivo al desconocer las acusadas el diferente tratamiento penal de los cheques normales y los de viaje, por lo que nos encontramos ante una falsedad documental.

Tal postura no se puede apoyar dado que el Art. 386.1º Código Penal, tras la reforma operada por LO 15/03 castiga tanto al que fabrique como al que altere moneda, lo que incluye tanto la creación o elaboración ex novo y total de moneda o cheque de viaje falso como la modificación sustitución o cambio de la esencia o forma de un cheque de viaje auténtico, que es concretamente la conducta descrita en el relato de los hechos que contiene la sentencia impugnada. En efecto, la sentencia afirma y así lo recogen las recurrentes al fundamentar el recurso que "los travellers cheques habían sido manipulados en la firma original, ya que Coral sustituyó la firma original por la suya propia, bien borrando aquella, bien añadiendo su firma a la rúbrica existente..." y del mismo modo actuó Flor insertando su firma en el lugar en que había sido borrada la original si bien solo en relación a un único cheque, sin que quepa duda alguna de que la firma es un dato esencial del citado documento.

Además no deja de ser paradójica la postura de las recurrentes que aceptan que los hechos se incardinen en el Art. 390.1.1º Código Penal, que precisamente contempla la alteración de un documento en alguna de sus partes esenciales, e impugnen la calificación como alteración de moneda, no siendo necesario, por razones obvias, que el autor conozca la concreta tipificación de la conducta que realiza, bastando la mera conciencia de la antijuricidad de la misma.

La conducta imputada a las recurrentes tiene encaje tanto en el delito de falsificación de moneda por imperativo del Art. 387 Código Penal, como en el delito de falsedad documental de los Art 392 y 390.1.1º Código Penal, como mantienen las recurrentes, pero al encontrarnos ante un concurso de normas regulado en el Art. 8 Código Penal, se aplicará el delito de falsedad de moneda conforme al criterio de especialidad, solución a la que también se llega en virtud del principio de alternatividad ambos previstos en el citado Art. 8 Código Penal.

Por último, cabe objetar que la jurisprudencia alegada por las recurrentes en apoyo de su postura impugnativa no es de aplicación en el presente caso dato que ambas resoluciones se refieren a hechos ocurridos con anterioridad a 2003 y por ello a la reforma que sufrió el precepto ahora aplicado por LO 15/03 a la que se ha hecho referencia con anterioridad.

El motivo por ello no puede ser estimado sin perjuicio de lo que se dirá al analizar el tercer motivo en relación a la modificación introducida en eta materia por LO 5/2010.

(...)

TERCERO.- El tercer motivo se configura por infracción de ley, al amparo del art. 849 LECr, por aplicación indebida de los arts 386.1º y 387 CP, y la indebida inaplicación retroactiva del nuevo art 399 bis 3º CP, conforme a la LO 5/2010.

1. Las recurrentes, coherentemente con la postura mantenida en el primer motivo estiman que debe aplicarse el apartado 3º del citado precepto introducido por la citada LO 5/2010.

2. La reforma introducida por LO 5/2010 y que ha entrado en vigor el pasado 23 de diciembre, supone una sustancial modificación en la punición de las conductas falsarias que afectan a las tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje, que hasta entonces de encontraban totalmente equiparadas a las monedas, estableciendo una regulación autónoma en el Art. 399 bis Código Penal, resolviendo así los problemas aplicativos que tal equiparación había generado y que afectaban especialmente a la proporcionalidad de las penas en la línea ya denunciada por el Tribunal Supremo, modificación que se acomoda además a las previsiones contenidas en la Decisión Marco del Consejo de Ministros de 28 de mayo de 2001 sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del dinero.

El actual Art. 399 bis 1º establece "El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de 4 a 8 años".

Y el párrafo 3º del mismo precepto dispone: "El que sin haber intervenido en la falsificación usare en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados, será castigado con la pena de prisión de 2 a 5 años".

La conducta de las procesadas, a diferencia de la postura mantenida por su representación, no se integra en el párrafo 3º que exige que no se haya tenido intervención en la falsificación, sino en el párrafo 1º que contempla la acción de falsificar, alterar, copiar, o reproducir una tarjeta de crédito, débito o cheque de viaje. Como ya hemos argumentado en el primer motivo.

Siendo la regulación actualmente en vigor más beneficiosa, procede adecuar la presente sentencia a la misma, en el sentido de considerar que la conducta de manipular las firmas, elemento esencial del documento, sustituyendo la original en los cheques de viaje, debe subsumirse en el actual Art. 399 bis 1º Código Penal, que establece una pena más beneficiosa y al concurrir una atenuante muy cualificada de confesión, por aplicación de la regla penológica contenida en el Art, 66.2 Código Penal procede rebajar la pena de 4 años a 8 años de prisión establecida en el citado precepto, en un solo grado como hizo el Tribunal de instancia, siendo la pena resultante de 2 años a 4 años de prisión.

En segunda instancia se determinará el alcance de la pena que corresponde.

Por todo ello, el motivo ha de ser parcialmente estimado.

 [Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]  

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Penal – P. Especial. Delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2011.

SEGUNDO. La entrada en vigor el 23 de diciembre pasado de la reforma del C. Penal introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha supuesto la modificación del tipo penal correspondiente a la falsificación de tarjetas de crédito. El nuevo texto legal crea una nueva Sección Cuarta ("De la falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje") en el capítulo Segundo, relativo a las "Falsedades Documentales", que a su vez se halla comprendido en el Título XVIII: "De las falsedades". La reforma conlleva la modificación del art. 387 del C. Penal, en el que se hallaban hasta ahora comprendidas las falsedades de tarjetas de crédito, que se asimilaban así a la moneda metálica, pasando ahora en cambio a constituir una falsificación autónoma incardinada en el art. 399 bis, correspondiente a la Sección Cuarta.

En el nuevo art. 399 bis, apartado 1, inciso primero, se castiga con una pena de prisión de cuatro a ocho años a quien altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje. En el apartado 2 se aplica la misma pena a los sujetos que tuvieran tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados destinados a la distribución o tráfico. Y en el apartado 3 se castiga con una pena inferior -de dos a cinco años de prisión- a quienes, sin haber intervenido en la falsificación, usaren, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados.

Pues bien, en este caso la conducta del acusado ha de subsumirse en el apartado 1 del nuevo art. 399 bis del C. Penal, puesto que, valiéndose del instrumental que le fue intervenido, reprodujo y alteró tarjetas de crédito que después fueron utilizadas en la compra de billetes de avión. Y como la pena que señala el nuevo precepto a la conducta delictiva, de cuatro a ocho años de prisión, es sustancialmente inferior a la prevista en el anterior art. 387 del C. Penal (de ocho a doce años de prisión), es claro que procede aplicar la nueva norma.

En consecuencia, y como en la sentencia de instancia se aplicó al acusado, de acuerdo con los criterios de la gravedad del hecho y de las circunstancias personales, la pena mínima del modificado art. 387 del C. Penal (ocho años de prisión), ahora deberá seguirse también el mismo criterio y aplicársele por tanto en la segunda sentencia a dictar la pena de cuatro años de prisión.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]  

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