Sentencia de la Audiencia Provincialde Alicante (s. 9ª), con sede en Elche, de 12 de julio de 2013 (D. ANDRES MONTALBAN AVILES).
SEGUNDO.- Responsabilidad de los dueños de la obra. La doctrina de la sentencia recurrida, responde a una línea jurisprudencial consolidada sobre la responsabilidad de los promotores, en el contrato de obra por daños a terceros.
La STS de 25 de enero de 2007 EDJ 2007/3989 establece taxativamente que "en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista" Añadiendo a continuación dicha sentencia que la extensión de la responsabilidad al comitente solo se puede justificar cuando la propiedad o promotora de la obra tiene el control de la misma y el ejecutor "se encuentra incardinado en su organización, correspondiéndole al promotor el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas", y extiende también la responsabilidad por los daños a terceros cuando el comitente encarga la obra a personal no "cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la lex artis,... pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903".
Como recoge
la STS de Navarra 24/2/2012 "En la ejecución de una obra encargada a una empresa o profesional respecto del cual no existe relación de subordinación con el comitente o dueño de la obra, falta toda razón esencial para aplicar el art. 1903, puesto que el ejecutor tiene autonomía en su organización y medios, y es él quien debe asumir los riesgos inherentes al cometido que desempeña. Y la responsabilidad del comitente se limita a los supuestos en que se hubiera reservado participación en los trabajos sometiéndolos a su vigilancia o dirección, o de que se trate de una promoción inmobiliaria con ánimo de lucro, en el que cabe imponer la asunción de los riesgos por la obtención de provechos mercantiles de la obra, y porque cabe inferir dependencia en su ejecutor material. Y en este sentido se pronuncian además de la citada, las SSTS 29 de setiembre de 2000 EDJ 2000/28964, 11 de junio de 1998 EDJ 1998/4869, 4 de abril de 1997 EDJ 1997/2112, 27 de noviembre de 1993 EDJ 1993/10768 9 de julio de 1984 EDJ 1984/7297 y 4 de enero de
1982 ".
La misma jurisprudencia STS 26/9/2007 ha añadido que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa "in eligendo" en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que las más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil, sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - Sentencias de 3 de abril EDJ 2006/42976 y 7 de diciembre de 2006 EDJ 2006/345574, y de 25 de enero EDJ 2007/3989 y 1 de febrero de 2007, entre las más recientes-.
Ya la STS de 14/10/2004 decía: "Por lo que respecta a la llamada al pleito a la empresa comitente, hay que señalar que se limitó a contratar la ejecución de la edificación con personas que se suponían capacitadas y, con la titulación profesional adecuada al efecto, -como fueron un arquitecto, un aparejador y diversos encargados parciales de la obra- sin que aquélla tuviera ningún tipo de intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, ni consta tuviese conocimiento de la situación de riesgo que, en definitiva, provocó el siniestro".
En nuestro supuesto el matrimonio promotor, no es en absoluto profesional de la actividad constructiva, promueven una construcción en un solar de su propiedad para su uso. En esta tesitura contratan a los agentes de la construcción imprescindibles, Constructora Arquitecto, encargándose el primero de aportar a una Arquitecta Técnica de su confianza, Doña Paula, no demandada en este procedimiento. Este último extremo quedó acreditado, declaró la testigo Doña Amanda que fue el arquitecto Sr. Ángel Jesús quien la propuso ya que trabajaba con él y quien presentó el presupuesto, creía recordar que unos 2.500# que se aceptó. El propio Arquitecto declaró en el mismo sentido así como que el presupuesto, firmado por la Aparejadora que presentó le fue aceptado y que junto con él constituían la dirección técnica de la obra. En esta tesitura su manifestación de que no estaba presente en el momento del siniestro, por qué no se había otorgado la licencia, tratando de deferir la responsabilidad al promotor no es creíble. De hecho afirmó que se encargó de pedir la licencia, que tuvo reuniones con el constructor previas al comienzo de la obra y cuando se le pregunta si le manifestó que no se podía empezar hasta que no se concediese la licencia, dice que no.
Pero es que además en el documento nº 4 acompañado al escrito de contestación de los promotores, que reconoció como propio, específicamente afirma que estaba presente cuando se produjo el derrumbe de la pared de la actora. Su posterior explicación en juicio no fue más allá de tratar de conciliar lo que escribió y ratifico en Juicio interdictal, con su manifestación exculpatoria.
Contratada una Constructora y además Arquitecto y Arquitecta Técnica, quedó constituido el núcleo de agentes profesionales exigible para acometer la obra. Ninguna facultad directiva se acredita se reservasen los promotores, que salvo prueba en contrario carecen de los mínimos conocimientos para intervenir en el proceso constructivo, ni desde luego en el previo y más delicado de demolición y excavación, así lo aceptó el Arquitecto.
En supuestos como el presente, cuando los promotores son personas físicas ajenas al negocio de la construcción, que promueven una obra de la que son destinatarios finales sin ánimo de lucro, la delegación en los profesionales de la construcción que contratan al efecto es habitualmente absoluta, no se reservan facultades de dirección entre otras cosas porque no están capacitados, pero es que en último caso a los profesionales ha de serles indiferente cualquier sugerencia al respecto, pues cada uno ha de saber el papel que juega en el proceso y las normas que regulan su actividad, escritas y no escritas (lex artis).
Los promotores de estas características, frente a lo alegado por la actora, no han de intervenir en la redacción del proyecto, ni advertir e los peligros del proceso constructivo, ni hacer indicaciones al respecto, ni señalar el momento hábil para comenzar la obra, ni determinar en qué momentos ha de estar presente un técnico, Arquitecto o Arquitecto Técnico, ni cuando deja de ser imprescindible su presencia. No consta hayan desplegado actividad alguna en estos menesteres, ni que ordenaran el comienzo de las obras sin la presencia del Arquitecto, orden que de haber existido no había de ser respetada por un profesional de la construcción conocedor de su cometido, máxime cuando no existe relación de subordinación respecto de los promotores.
Resultaría insólito que personas dedicadas a la hostelería hubiesen de advertir al Arquitecto de las características de la construcción colindante o intervenir en la redacción del proyecto advirtiéndole de los peligros para la misma. Tampoco ha de determinar cómo o cuando comienzan a trabajar, ni quienes han de estar presentes, ni ha de avisar par ello al Arquitecto o al Aparejador. Si el constructor lleva a cabo la obra sin la presencia de la dirección técnica, seria bajo su responsabilidad, e igualmente si los técnicos no llevan a cabo aquello a lo que se obligaron, a ellos debe demandársele. De cualquier modo constata la sentencia y se recoge oponiéndose al recurso, con citas concretas de testimonios, que existieron reuniones previas de los agentes de la construcción para ponerse de acuerdo en el acometimiento de las obras y de que el Arquitecto asistía a la obra. Así Arsenio Director de Sacaterra, manifestó haberse reunido con el Arquitecto antes de comenzar la obra para ver como se haría y quedó con él para cuando pudiese empezar la obra, que después acudía a supervisar la obra y no planteó problema alguno, que dirigía la obra y que Celestino nunca intervino, aceptó que la pala golpeó la pared de los actores. Por su parte el Sr. Jose Francisco encargado de la excavación, dijo que pasaba de vez en cuando por la obra y vió al Arquitecto al menos dos o tres veces allí. La testigo Sra. Amanda hija de los promotores, que fue, por razones de contigüidad de sus despachos, quien se encargó de contratar al Arquitecto, aseveró que este propuso y así se aceptó, como aparejadora a Paula y confirmó asimismo la reunión del palista con el Arquitecto, presentados por su padre y el acuerdo para comenzar, confirmó la presencia desde el principio del Arquitecto, que tiene su despacho al lado en la obra. Es decir contratados para la construcción, actúan como es esperable.
La imputación más contundente formulada por la actora hace referencia a que los promotores habrían forzado el comienzo de la excavación sin estar presente ningún técnico. Pues bien con arreglo a la jurisprudencia citada la extensión a ellos de la responsabilidad se produce en los supuestos en que se hayan reservado "participación en los trabajos sometiéndolos a su vigilancia o dirección", algo que no consta. En cuanto al comienzo de las obras, es el constructor el que ha de saber en qué momentos necesita de la dirección facultativa y en cuales le basta con seguir el Proyecto o las indicaciones recibidas de la misma.
D. Celestino y Doña Azucena, no son una mercantil promotora que tenga integrada es su estructura, ni bajo su dependencia a técnicos o constructora. No asiste la razón a los recurrentes cuando prácticamente les atribuyen la supervisión e incluso intervención en funciones que les son ajenas como son las propias de constructor y técnicos.
En definitiva los promotores, ajenos a la construcción que promueven sin ánimo de lucro, pueden desentenderse a partir de entonces del proceso. Gráficamente podrían vivir en otra ciudad e incluso en otro país, pues han procedido con arreglo a lo que les es exigible, contratando profesionales cuya capacidad no se ha probado fuese deficiente y en los que delegan el proceso constructivo.
Finalmente, parafraseando al TS en la sentencia citada, no existe dato alguno que permita afirmar que la elección de la contratista fue negligente, por presentar la seleccionada características que la hicieran inadecuada para la ejecución de la obra con las debidas garantías de seguridad, o por carecer de la capacidad profesional, técnica, de personal o de medios materiales requerida para ello, ni que la elegida se encontrara en situación de dependencia respecto de los dueños de la obra comitentes, de modo tal que éstos tuvieran facultades de control, vigilancia o dirección de las labores encargadas y sobre el personal de la empresa contratista. Falta, pues, el presupuesto necesario para imputar a los comitentes las consecuencias del hecho lesivo y para extender a ellos la responsabilidad en el accidente, ya por hecho propio -una negligente elección del contratista-, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil, ya por hecho ajeno, "ex" artículo 1903 del mismo Código. Queda así neutralizado cualquier vestigio de culpa de los promotores, lo que desactiva la presunción de culpa propia de la inversión de la carga de la prueba invocada por la actora.
El hecho de que la obra se inicie sin haber aun obtenido la licencia, se obtuvo 8 días después, es en sí mismo irrelevante, al no acreditarse que precisamente este hecho haya incidido en el proceso causal dañoso.
En cuanto a la invocación de la doctrina de los actos propios, derivándola del inicial ofrecimiento de la actora de hacerse cargo de los desperfectos, queda desactivada, toda vez que en el propio ofrecimiento (doc. 13 de la demanda) se defería la responsabilidad al operario de la excavadora. En comunicación de su Letrado de 18-10-07 niegan su responsabilidad y señalan a Arquitecto y Constructora y a sus Aseguradoras. Que los dueños de la obra se interesen por los daños que han podido originar a su vecino y estén dispuestos a encontrar la solución, no supone en absoluto un acto propio de reconocimiento de culpabilidad, en un hecho que además es ajeno a su actividad, de hecho dan traslado de la reclamación de la actora a Constructor y Arquitecto.
Tampoco lo es el estar dispuestos a llevar a cabo su valoración, pues no significa inequívocamente aceptar la culpabilidad. El Arquitecto de la obra, doc 4 de la contestación que ya se acompaño al interdicto, atribuye los daños al golpe de la pala excavadora afirmando que serian abonados por el seguro que correspondiese.
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