Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).
TERCERO.- Motivo único. "Infracción del art. 1597 del Código Civil ".
Se desestima el motivo.
Alega el recurrente que las cantidades que abonó a IMISA fueron porque se gestionaron a través del sistema "confirming", muchas de ellas antes de que se le notificara la interposición de la demanda.
Con respecto a las que se abonaron con posterioridad a conocer la demandada la interposición de la demanda, alega el recurrente que el Juzgado en pieza de medidas cautelares le requirió en 5 de diciembre de 2003 para que no efectuara abono alguno a IMISA, y tras la vista la retención quedó reducida a 24.431,43 euros, por lo que entendió que podía abonar el resto de las cantidades.
Añadió el recurrente que el pago anticipado mediante "confirming" libera a IZAR.
Es cierto que la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 CC en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria (SSTS 15 de marzo de 1990, 29 de abril de 1991, 12 de mayo y 11 de octubre de 1994, 2 y 17 de julio de 1997, 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999, 6 de junio y 27 de julio de 2000,etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista (SSTS 16 de marzo de 1998, 11 de octubre de 2002), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia (STS 12 de mayo de 1994), STS, Civil sección 1 del 26 de Septiembre del 2008, recurso: 155/2002.
A la vista de esta doctrina hemos de aceptar que AGALIA tiene acción directa contra IZAR, por las cantidades que esta adeudaba a IMISA e IMISA GALICIA.
Consta acreditado que IZAR fue requerida extrajudicialmente el 14 de octubre de 2003, y ella no lo niega, para que se abstuviese de hacer pagos a IMISA, dado que se ejercitaba la acción del art. 1597 del CC.
Desde ese requerimiento judicial, a la que la recurrente hace caso omiso en el recurso, debió abstenerse de hacer pagos a sus proveedores.
La recurrente insiste reiterativamente, que solo estaba obligado desde que se le notifica la demanda, pero se ha acreditado que conoció la situación previamente a través de dos requerimientos extrajudiciales (STS 8 de mayo de 2008, rec. 443 de 2001, que sigue doctrina reiterada), por lo que no puede alegar desconocimiento. Declara la STS de 17 de julio de 1997, rec 2394 de 1993, que la S.de 29 de abril de 1991 condena "la anticipación de pagos" llevada a cabo por el dueño de la obra y acoge (al confirmar la sentencia recurrida en aquel caso) la acción directa contra él, por ser "una verdadera medida de ejecución y medio de pago al acreedor, al que se otorga un derecho de preferencia", sin que puedan oponérsele los pagos anticipados de la totalidad al contratista o subcontratista, dado que tal acto "no le libera de responsabilidad frente a los que han puesto los materiales para la obra", como se deduce de la S.de 30 de junio de 1920.
En el mismo sentido la Sentencia de 29 de abril de 1991 (acción directa o medida de ejecución que otorga un derecho de preferencia al cobro), 11 de diciembre de 1992 (Cierto que el aceptante corre el riesgo de pagar dos veces al tercero que acciona alegando el art. 1.597 y al tenedor de la cambial, pero tal riesgo, aparte de que se debe a una conducta personal y voluntaria del aceptante y de nadie más, se corrige con la acción de enriquecimiento injusto que después del pago puede ejercitar contra el contratista) y 28 de enero de 1998, rec. 86 de 1994.
CUARTO.- En su defensa alega el recurrente que los pagos fueron efectuados mediante "confirming".
Ciertamente IZAR concertó con CAIXA GALICIA lo que se denomina por las partes un "contrato de gestión de pagos a proveedores" en el que figura que la Caja recibirá órdenes de pago a través de medios informáticos del CLIENTE (IZAR) y como simple gestor de dichas órdenes de pago, efectuará los pagos correspondientes a los beneficiarios de las mismas, en la fecha de vencimiento o con anterioridad, en el caso de que convenga con los proveedores anticipar el importe de dichos pagos.
En la condición general tercera se prevé que el cliente quedará ajeno a los convenios entre la Caja y los proveedores sobre pago anticipado.
El contrato de "confirming", surgido de la práctica mercantil, se concierta generalmente entre una empresa con gran facturación y una entidad de crédito para la gestión y administración de los pagos, y no para cederle los créditos, salvo pacto expreso. En el confirming, la empresa o Cliente es el deudor frente a sus proveedores. En el confirming, salvo pacto en contrario, no se garantiza el pago. La doctrina lo considera un supuesto especial de contrato de comisión mercantil.
Al ser un contrato de comisión mercantil, se regula por los artículos 244 a 280 del Código de Comercio, y, supletoriamente, por los artículos 1709 a 1739 del Código Civil.
A la vista de lo expuesto, debemos declarar que como establece el contrato referido el cliente (IZAR) es ajeno al anticipo de pago que la Caja efectúe al proveedor, descontándole los intereses y comisiones que procedan, por lo que dicho pago anticipado no puede perjudicar al subcontratista.
Igualmente, los pagos pactados entre IZAR e IMISA son posteriores al requerimiento extrajudicial, con lo que no puede refugiarse el recurrente en que no tuvo conocimiento hasta que se le notificó la interposición de la demanda.
El caso actual es, en parte, de anticipo por la Cajade cantidades adeudadas por el cliente al proveedor, obteniendo éste pronta liquidez, mediante el descuento correspondiente con comisiones y con los intereses que pacten, pero lo que es indudable es que aún cuando Caixa Galicia anticipase algunos pagos a los proveedores, a petición de estos, IZAR mantenía su obligación de pago, pues a ella aún no se le habían cargado esas facturas, lo que se efectuó en la fecha de su vencimiento, siempre posterior al requerimiento extrajudicial mencionado.
Sobre el art. 1597 y descuento bancario ha declarado esta Sala que si en cualquier caso de pago del comitente al contratista mediante letras o pagarés, y subsiguiente anticipo de su importe al contratista por entidades de crédito, se entendiera que el comitente ya no adeuda nada al contratista sino a las entidades receptoras de los efectos, entonces la protección del subcontratista por el art. 1597 CC sería ilusoria en la mayoría de los casos y, sobre todo, se sometería al subcontratista a la suerte de otro contrato al que también fue totalmente ajeno, el celebrado entre el contratista y las entidades bancarias, pudiendo sólo recuperar de un modo poco explicable jurídicamente, en caso de devolución de los efectos por el Banco al contratista tras su impago por el comitente, una acción que en puridad ya se habría extinguido anteriormente, en el momento de entrega de los efectos al Banco con anticipo de su importe.
STS, Civil 20 de Noviembre del 2009. Recurso: 2363/2004
En suma, IZAR no pagó anticipadamente a su proveedor IMISA, sino que fue la CAJA, en un acuerdo al que es ajeno IZAR, como declara el propio contrato de gestión de pago a proveedores, antes parcialmente transcrito.
QUINTO.- Como anticipamos, el recurrente entendió que al dejarse sin efecto la medida cautelar de retención de pagos, quedaba liberado para efectuarlos.
El Juzgado en resolución confirmada por la Audiencia, al dejar sin efecto la medida cautelar, tan solo apreciaba cautelarmente, es decir, en principio, la ausencia de apariencia de buen derecho suficiente que justificara la medida, lo que no prejuzgaba la cuestión de fondo entablada, como es bien sabido y queda perfectamente reflejado en la sentencia recurrida, dado que la medida cautelar es meramente instrumental (art. 726, 745 y concordantes de la LEC).
Como alega el propio recurrente pretendió evitar la paralización de la obra, pues si dejaba de pagar a IMISA, esta podría abandonar la misma, pero ello, siendo comprensible, no puede hacerse recaer sobre la subcontratista quien "ex lege", tiene derecho a cobrar del dueño de la obra art. 1597 del C. Civil).
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